Dette er en rettsfilosofisk undersøkelse over hvilke prinsipper som kan gi grunnlag for en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straff-utmåling.

Jeg kom inn i denne problemstillingen gjennom en filosofisk dialogsamling, Adam – fem dialoger om mennesket (Heitun 2018). Denne omhandler spørsmål knyttet til ansvar og skyld (og skyldfølelse) i mer eksistensiell sammenheng, og trekker inn grunnproblemer rundt tenking og eiendom/forvaltning for å gi bakgrunn for drøfting av ansvar, skyld og soning/forsoning. I den avsluttende dialogen Friedrich i den nevnte dialogsamlingen kom jeg, under drøfting av rettferdighet og hevn, inn i visse strafferettsfilosofiske problemstillinger.

Jeg trekker her fram noen sentrale punkter fra denne dialogen. Utgangspunktet er at mitt alter ego Norman X. Larsen i denne dialogen møter Friedrich på en kafé, og “tilfeldigvis“ kommer også de tidligere dialogpartnerne Sapiens, Proprius, Eva og Augustin til den samme kaféen, sammen med guttene Kain og Noah, som også var med i dialogen Eva. (Utdraget er fra s. 366-371):

«I rådende rettsteori,» fortsatte Friedrich, «heter det at straff ikke er hevn, og at de begrunnelsene som er gyldige, er de jeg allerede har nevnt, altså allmennpreventive, individualpreventive og samfunnsbeskyttende begrunnelser. Men samtidig hevdes det i rådende rettsteori at straff innebærer å påføre et onde som skal oppfattes som et onde. […]

«La meg sjekke om jeg har forstått deg riktig,» svarte Larsen undrende. «La oss tenke oss at denne forsamlingen, som vi i eksempelet antok var menneskeheten eller i det minste representerte menneskeheten, fant at en passende straff for at jeg knuste kjellervinduet til Augustin, var tre slag med linjalen over fingrene, og at to slag ble ansett for en for mild straff, mens fire slag ble ansett for å være en for streng straff.» […]

«Jeg vil prøve å begrunne dette med de logiske straffe-begrunnelsene,» fortsatte Larsen […] «Jeg kan uten videre forstå at det kan gis en individualpreventiv begrunnelse for straffen. Jeg kan forestille meg at det er mulig å begrunne at jeg får tre slag med linjalen for at jeg skal oppleve noe som er såpass ubehagelig at jeg tenker meg om neste gang jeg får lyst til å knuse et kjellervindu, i frykt for å oppleve linjalslag en gang til. Jeg er ikke sikker på om det hjelper, eller om det er den beste måten å få meg til å slutte å knuse kjellervinduer på, men jeg forstår at straffen kan begrunnes slik. Så blir spørsmålet ut fra et individualpreventivt synspunkt, om det er mulig å begrunne at tre linjalslag gir en bedre preventiv virkning enn to linjalslag. Det synes det å være. Hvis jeg opplever et ubehag ved å få to linjalslag, og det ubehaget er slik at jeg husker det neste gang jeg ønsker å knuse et kjellervindu, og jeg da avholder meg fra å knuse vinduet fordi jeg vil unngå å få to linjalslag, vil det være god grunn til å anta at tre linjalslag vil ha en enda større individualpreventiv virkning enn to linjalslag. Hvis man først forestiller seg at straff kan ha en individualpreventiv virkning, er det derfor grunn til å anta at tre linjalslag kan ha en større individualpreventiv virkning enn to. Men det er ikke mulig, slik jeg ser det, å begrunne hvorfor tre linjalslag skal ha en større individualpreventiv virkning enn fire. Hvis jeg får et større ubehag enn jeg får med tre linjalslag, slik fire linjalslag må antas å gi, vil fire linjalslag måtte antas å ha en større individualpreventiv virkning enn tre. Så ut fra et individualpreventivt synspunkt burde straffen være så streng som mulig, og en gradert straff kan altså ikke begrunnes ut fra individualprevensjon, ser det ut til.»

«Lovens strengeste straff for samtlige forbrytelser,» kommenterte Proprius ironisk. «Det virker da nokså urettferdig eller tilfeldig.»

«Det er poenget mitt,» svarte Friedrich. «Gradert straff kan bare begrunnes ut fra en forestilling om rettferdighet […]

«Jeg skal forsøke,» smilte Larsen {…]. «La oss tenke oss,» fortsatte han, «at Kain – eller Sapiens – hadde lyst til å knuse kjellervinduet til Augustin. Og at de begge så at jeg fikk en straff for å ha knust kjellervinduet, og at straffen var tre slag med linjal. Da kan vi forestille oss at Kain og Sapiens forestilte seg hvordan det kjentes å få de slagene med linjal, eller at de forestilte seg hvordan det var å bli utpekt som skyldig og få den offentlige ydmykelsen å bli slått over hendene med linjal, og at de på grunnlag av det lot være å knuse kjellervinduer, eller at sannsynligheten for at de ville gjøre noe slikt, ble redusert. Det er i alle fall mulig å forestille seg at det å se at jeg fikk tre slag med linjal, kunne ha en slik virkning på Kain og Sapiens. Og det er mulig å forestille seg at de ville synes at to slag ikke var så ille, og at to slag derfor ville ha en svakere allmenn-preventiv virkning. Men jeg synes det er like vanskelig å begrunne fra et allmennpreventivt synspunkt at ikke fire linjalslag skulle ha en større allmennpreventiv virkning enn tre slag. Jeg vet fortsatt ikke om tre linjalslag ville hatt noen allmennpreventiv virkning, altså om det ville ha medført noen reduksjon i sannsynligheten for at Kain eller Sapiens skulle knuse kjellervinduer eller gjøre tilsvarende handlinger, men det er i alle fall mulig å forestille seg at tre linjalslag kunne ha en slik virkning. Og når vi først har forestilt oss det, vil det være vanskelig eller umulig å begrunne at tre linjalslag kan ha en større allmennpreventiv virkning enn fire. Altså igjen slik at straffen ut fra et allmennpreventivt synspunkt må være så stor som mulig.» […]

Hovedpoenget mitt var altså at bare hensynet til rettferdighet kan gi en presis begrunnelser for straffutmåling, og at andre hensyn som vektlegges i moderne straffeteori, som de avskrekkende allmennpreventive og individualpreventive hensynene, ikke er tilstrekkelige, men må suppleres med hensynet til rettferdighet. Siden Adam – fem dialoger om mennesket hadde et annet fokus enn strafferett, var det ikke naturlig der å gå grundigere inn i dette temaet, men min interesse for temaet var vekket, og jeg fikk lyst til å trenge inn i spørsmålet om det er slik at en rettferdig gjengjeldelse – og eventuelt hevn – må ligge til grunn for straffastsettelsen, og at straff og straffutmåling helt eller delvis må foretas ut fra andre hensyn enn individual- eller allmennprevensjon.

Siden mitt utgangspunkt var en tanke om at om en rettferdig gjengjeldelse må ligge til grunn for en presis begrunnelse for straffutmåling, var det nærliggende å ta utgangspunkt i den filosofen som nok har formulert lignende tanker tydeligst, nemlig Immanuel Kant. I hans svært kortfattede strafferetts-filosofi i Metaphysik der Sitten (Kant 1966, s. 158-166, opprinnelig utgitt i 1797), og som er gjengitt i sin helhet i p. 2.2.5, sier han (s. 160, min oversettelse):

Kant hevder at bare prinsippet om en rettferdig gjengjeldelse (ius talionis) kan angi straffens kvalitet og kvantitet presist, altså at bare dette prinsippet kan ligge til grunn for straffutmåling.

Moderne strafferett (se oversikten i p. 2.3 over begrunnelser for straff og straffutmåling i aktuell norsk strafferett) legger til grunn at straffen og straffutmålingen skal ha en nytte, nemlig å motvirke kriminalitet. Prinsippet om prevensjon (individualprevensjon og allmennprevensjon) styrer derfor begrunnelsene for straff og for straffeutmålingen, samtidig med at det er erkjent at proporsjonalitetsprinsippet også legges til grunn i straffutmålingen, ved at det av rettferdighetshensyn ikke skal straffes strengere enn lovbruddets grovhet gir grunnlag for. Hevn som grunnlag for straff anses som mer eller mindre forlatt.

Hvis Kant har rett i at bare gjengjeldelsesprinsippet kan gi en presis veiledning for straffutmålingen, vil andre hensyn, som hensynet til å forhindre ny kriminalitet, kunne være utilstrekkelige til å gi en fullstendig, presis og konsistent veiledning for straffutmålingen.

1.2 Problemstilling

Ut fra dette er det denne problemstillingen som har utkrystallisert seg:

Kan bare prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse (ius talionis) gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling?

Med uttrykket “straffutmåling“ mener jeg det Kant kaller straffens “kvalitet og kvantitet“, altså straffens art og grad, eller valg av straffeform og utmåling av denne formen for straff. For å ikke gjøre framstillingen unødvendig gjentagende, vil jeg i all hovedsak bare bruke uttrykket “straffutmåling“ i teksten. I dette ligger også valg av straffart, uten at dette gjentas for hver gang.

Spørsmålet om en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen handler om hvorvidt det er slik at bare prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en begrunnelse for straffutmåling som ikke trenger å suppleres med andre hensyn.

Spørsmålet om en presis begrunnelse for straffutmåling handler om hvorvidt det er slik at prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan brukes til å utmåle den valgte straffen presist, uten å måtte trekke inn andre hensyn i denne utmålingen.

Spørsmålet om en konsistent begrunnelse for straffutmålingen handler om hvorvidt det er slik at bare prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er fritt for selvmotsigelse eller logisk inkonsistens.

Det spørsmålet problemstillingen reiser, om bare prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, innebærer spørsmålet om hvorvidt prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, og reiser samtidig et spørsmål om eventuelt andre prinsipper eller hensyn kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

1.3 Kapittelinndeling og framgangsmåte

Det spørsmålet problemstillingen reiser, kan belyses fra forskjellige vinkler. Nedenfor redegjør jeg for hvilke temaer som behandles i hvert kapittel, og gjennom dette også hvordan det antas at hvert tema kan bidra til å avklare det spørsmålet som stilles i problemstillingen.

Kapittel 2. Straff og straffutmåling

Kapittel 2 innledes med visse begrepsavklaringer, ikke minst hva som menes og ikke menes med straff.

I samme kapittel har jeg valgt å gi en kort historisk oversikt over straff og straffutmåling. Menneskeheten har laget lover fra antikken av og straffet lenge før det, og det kunne ha vært interessant å se problemstillingen i relasjon til ulike lovtekster fra ulike tider og i ulike kulturer, men dette blir alt for omfattende. Jeg har forsøkt å velge ut og redigere det historiske stoffet slik at det både gir en tilstrekkelig rettshistorisk oversikt, og at det danner en del av grunnlaget for de drøftingene av avhandlingens tema som finnes i de senere kapitlene.

I samme kapittel har jeg påpekt hvilke begrunnelser for å straffe og for å utmåle straff som moderne strafferett bygger på, også dette for å gi bakgrunn for de drøftingene som foretas i de senere kapitlene. Også en avgrensing til moderne strafferett blir for omfattende. Av praktiske grunner har jeg derfor valgt å forholde meg til moderne norsk rettsteori (med et lite sideblikk til nordisk rettsteori), og til ny norsk straffelov av 2005 med forarbeider.

Siden jeg tar utgangspunkt i Kants kortfattede strafferettsfilosofi, gjengir jeg denne, og setter den inn i sin historiske sammenheng, men uten å foreta en grundig rettshistorisk eller idéhistorisk analyse av bakgrunnen for hans tanker, eller en gjennomgang av kritikken av disse, da dette ville blitt for omfattende og falle utenfor denne avhandlingens tema.

Kapittel 3. Rettferdighet og straffutmåling

I kapittel 3 går jeg inn i de filosofiske og spesielt rettsfilosofiske avklaringene som anses nødvendige å belyse avhandlingens tema, spesielt rettferdighetens idé, hva det kan innebære å utmåle en rettferdig straff, og forholdet mellom gjengjeldelse og hevn. Gjennomgangen i kapittel 3 må ut fra problem-stillingens natur være såpass generell og prinsipiell at den også kan gi grunnlag for noen avklaringer i tillegg til de spørsmålene som reises i problemstillingen.

Poenget med denne gjennomgangen og de drøftingene som foretas i dette kapittelet er primært å danne grunnlag for de mer konkrete drøftingene som foretas i kapittel 4 og i den avsluttende drøftingen i kapittel 6.

Kapittel 4. Straffutmålingsprinsipper

I kapittel 4 bygger jeg på det faktagrunnlaget og det teoretiske grunnlaget som er framkommet i de tidligere kapitlene, og går videre med drøfting av hvilke straffutmålingsbegrunnelser som kan påberopes, og hvilke straffutmålings-prinsipper som ligger til grunn for straffutmålingen. Jeg analyserer hvilke straffutmålingsprinsipper de konkrete straffutmålings-begrunnelsene virkeliggjør. Noe av hensikten med drøftingen i dette kapittelet er å gi en teoretisk avklaring av visse av de spørsmålene som reises i problemstillingen.

Dessuten danner disse drøftingene grunnlag for den avsluttende drøftingen som foretas i kapittel 6.

I dette kapittelet har jeg valgt å bruke norsk strafferett og spesielt straffeloven 2005 som konkret grunnlag for drøftingen, men jeg antar at denne drøftingen også har gyldighet utover denne rammen, da prinsippene i straffeloven bygger på generell europeisk rettshistorie og rettstradisjon.

Kapittel 5. Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser

Kapittel 5 innledes med at jeg presenterer tidligere analyser av hvordan Høyesterett faktisk begrunner straffutmåling.

Jeg har selv foretatt en ny undersøkelse av dette, ved å analysere Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser i saker som er pådømt etter straffeloven 2005. Jeg har gått inn i hver sak (til og med 2019) og analysert hvilke straffutmålingsbegrunnelser og straffutmålingsprinsipper som framkommer av domspremissene, og analyserer meg fram til hvilke straffutmålings-prinsipper som kan antas å ligge til grunn for straffutmålingen, uavhengig av hvilke begrunnelser som faktisk skrives inn i dommen.

Denne analysen bruker drøftingene og analysene i kapittel 3 og 4 som sitt teoretiske grunnlag og som analyseverktøy.

Grunnen til at jeg har valgt å ta inn en slik empirisk del i denne avhandlingen er at det faller naturlig inn under det spørsmålet som reises i problemstillingen. Hvis Høyesterett gir fullstendige, presise og konsistente straffutmålings-begrunnelser ved å legge til grunn andre prinsipper enn en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, vil eventuelle teoretiske betraktninger over dette ha mindre verdi. Men hvis analysen viser at Høyesterett, også når straffutmålingen begrunnes preventivt, helt eller delvis faktisk lener seg til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, vil dette styrke eventuelle teoretiske betraktninger som kan gi støtte for en oppfatning om at bare prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse (ius talionis) kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

Av praktiske grunner har jeg valgt å bruke norsk Høyesterett som analysearena. Dette fordi det er mest hensiktsmessig å bruke norsk strafferett som grunnlag for drøftingen, og fordi Høyesterett til en viss grad er prejudikatsdomstol i strafferetten.

Kapittel 6. Ius talionis?

I dette avslutningskapittelet brukes det som er kommet fram i de tidligere kapitlene, til å foreta en konkret drøfting av de spørsmålene som reises i problemstillingen.

Det drøftes om prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

Det drøftes videre om dette prinsippet eventuelt er det eneste som kan gi en slik begrunnelse, gjennom å drøfte hvorvidt andre prinsippet, dvs. individual-preventive og allmennpreventive begrunnelser, kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

Noen valg av ord

Ius talionis: Ius er den skrivemåten Kant har brukt, og som er den opprinnelige latinske. Ordet betyr rett, rettsbestemmelser, lov og rett. Senere er bokstaven i i begynnelsen av ord erstattet med j, og skrivemåten jus er nå den vanlige. Talio betyr gjengjeldelse. Talionisk rett er blitt brukt om moselovens prinsipp om speilende straffer, slik det er gjengitt i 2. Mos 21, 23 – 25: «Men skjer det en skade, skal du bøte liv for liv, øye for øye, tann for tann, hånd for hånd, fot for fot, brannsår for brannsår, flenge for flenge, skramme for skramme.» Som antagelig er mest kjent gjennom Det nye Testamentets noe forkortede versjon: «Dere har hørt det er sagt: “Øye for øye og tann for tann.“» (Bibel 2011, Matt 5, 38). I nyere tid, spesielt i engelskspråklig rettsfilosofi, er uttrykket lex talionis gradvis kommet inn som erstatning for ius talionis eller jus talionis, delvis i betydningen gjengjeldelsesprinsippet, delvis i betydningen talioniske eller speilende straffer. Kant legger i uttrykket ius talionis ikke inn annet enn det som ligger i ordene selv, nemlig gjengjeldelsesretten, eller i mer moderne språkbruk gjengjeldelsesprinsippet i strafferetten. Jeg har funnet det hensiktsmessig å bruke Kants skrivemåte, siden denne samsvarer med den opprinnelige latinske, og jeg legger ikke inn i ius talionis noe annet enn det Kant gjør, nemlig gjengjeldelsesprinsippet i straffebegrunnelsen og straffutmålingen.

Selv om dette er en rettsfilosofisk avhandling som tar sikte på å belyse visse teoretiske spørsmål, og framstillingen dermed delvis må være nokså abstrakt og generell, er det likevel nødvendig å illustrere de teoretiske drøftingene med eksempler for å få fram poengene. Siden temaet her er prinsipper for straffutmåling, altså et strafferettslig tema, er det strafferettslige eksempler det er behov for. Eksempler på lovbrudd eller mulige eller planlagte lovbrudd, og noen ganger andre former for handlinger eller tanker. Og da blir det en gjerningsperson som må brukes i eksemplene. Jeg kunne ha brukt “gjerningspersonen“ eller “lovbryteren“ eller “vedkommende“ eller andre generelle betegnelser. Jeg har i de fleste eksemplene valgt å bruke “A“ som betegnelse på lovbryteren eller den handlende personen. Dette fordi det forenkler framstillingen, og fordi det er i samsvar med slik Høyesterett vanligvis betegner den tiltalte i straffesakene. Dessuten er det ikke helt uvanlig å gjøre det slik i juridisk litteratur.

Jeg har også valgt å benevne A som “han“. Dette også av framstillingstekniske grunner, siden hun/han ville blitt upraktisk, og pronomenet “hen“ foreløpig ikke er blitt vanlig på norsk.

En rekke steder må det også henvises til retten eller domstolene. Siden jeg omhandler rettferdighet som et eget tema, kan “rett“ eller “retten“ ha litt forskjellige betydninger forskjellige steder i teksten. Jeg tror det i de aller fleste sammenhengene ville være tydelig om “retten“ var en betegnelse på en domstol eller en betegnelse på en rettighet eller en rettferdighet, men for å være sikker på at det ikke blir noen misforståelser på dette punktet, har jeg valgt å bruke “domstolen“ nokså konsekvent. Noen få steder er det mest hensiktsmessig å snakke om de personene som utgjør domstolen, og da har jeg valgt å bruke betegnelser som “dommeren“ eller “dommerne“.

En straffutmåling som forsøker å tilstrebe proporsjonalitet mellom lovbruddet og straffereaksjonen, framstår som et forsøk på å avsi en rettferdig straffedom, og innebærer en gjengjeldelse for den krenkelsen som er foretatt gjennom lovbruddet. En slik straffutmåling vil derfor kunne oppsummeres som uttrykk for hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Denne sammenstillingen av disse ordene er en nyskapning i denne avhandlingen.

Et strafferettslig forholdsmessighetshensyn innebærer et proporsjonalitets-hensyn (straffens hardhet skal tilsvare lovbruddets alvorlighet) og et ekvivalenshensyn (straffens hardhet skal tilsvare den straffen som utmåles i lignende saker), slik dette framgår av drøftingen i p. 3.2.8. Ekvivalens-hensynet er ivaretatt gjennom hensynet til rettferdighet, slik at en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er en mer presis formulering enn det ville vært om dette prinsippet skulle benevnes som f.eks. en rettferdig, forholdsmessig gjengjeldelse.

2 STRAFF OG STRAFFUTMÅLING

2.1 Hva er straff?

Tradisjonell definisjon av straff

Denne avhandlingen handler om straffutmålingsbegrunnelser, noe som også berører spørsmålet om hvordan straff i seg selv begrunnes. Disse spørsmålene krever derfor en avklaring av hva som menes med straff.

Jeg siterer fra Høyesteretts dom 03.12.1977 (Rt. 1977 s. 1207):

I tilknytning til sin anførsel om at sjømannspensjonslovens § 23 strider mot forbudet i grunnlovens § 96 om at ingen kan straffes uten etter dom, har A blant annet vist til definisjonen av straff i Andenæs' bok Statsforfatningen i Norge (1976) side 352: «Straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde.»

Straffeloven av 2005 har ingen definisjon av hva straff er. Eskeland (2017) konkluderer derfor med at definisjonen som er sitert i Rt. 1977 s. 1207 fortsatt gjelder, underforstått er gjeldende definisjon av straff i norsk rett.

Johs. Andenæs (1996) har selv utdypet den viktigste forutsetningen hans definisjon bygger på (s. 21):

Straff inneholder en bebreidelse mot lovbryteren. Strafferetten bygger på forutsetningen om at han hadde et valg, han burde ha valgt annerledes, og han må ta ansvaret for det.

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) peker på at Andenæs’ definisjon kan spores tilbake til Francis Hagerup (1911), som definerte straff som (s. 351):

…et onde, (en lidelse), der af staten i dens egenskap av retsordenens haandhæver tilføies overtæderen av en retsnorm paa grund av denne overtrædelsen og i den hensigt, at han skal lide derfor.

Ifølge Gröning, Husabø og Jacobsen bygde Hagerup her på Hugo Grotius (1583-1645), og Flaatten (2014, s. 8) peker på at det samme temaet opptrer hos Ørsted (1826):

Under «§10 Begrebet om straf» i Ørsteds avhandling heter det da også:

Med Straf forstaaes det Onde, der paalægges Lovens Overtræder paa Grund af hans Overtrædelse og det i den hensigt, at han skal lide et Onde for sin ulovlige handling (malum passionis ob malum actionis eller, om man vil, malum physicum ob malum morale).

Anselm Ritter von Feuerbach hevdet i sin Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts fra 1801 at begrepet straff er et “urbegrep“ som er nedlagt i tilværelsen. Begrepet har eksistert lenge før vitenskapen, og betydningen kan derfor bare finnes ved å se på den alminnelige språkbruk. Han analyserte på dette grunnlaget hva straff innebærer, og kom til at det er et onde som påføres en person som følge av en lovstridig handling.

Og det samme temaet finnes hos Thomas Hobbes (1973, opprinnelig utgitt 1651). (S. 164, min oversettelse):

Straff er et onde som tilføyes av en offentlig autoritet, mot den som har gjort noe, eller unnlatt å gjøre noe, som blir vurdert som å ha brutt en lov gitt av den samme autoriteten. Med den hensikt å skape større lydighet.

Ot.prpr. 90 (2003-2004) har denne kortfattede formuleringen av hva straff er (s. 20):

Departementet bygger på den tradisjonelle definisjon om at straff er et onde som tilføyes lovbryteren i den hensikt at det skal føles som et onde.

Straffeloven kapittel 5 gir denne oversikten over hva som er straff (§ 29) og hva som er strafferettslige reaksjoner, uten å være straff (§ 30):

§ 29.Straffene

Straffene er

a) fengsel, jf. kapittel 6,

b) forvaring, jf. kapittel 7,

c) samfunnsstraff, jf. kapittel 8,

d) ungdomsstraff, jf. kapittel 8 a,

e) bot, jf. kapittel 9, og

f) rettighetstap, jf. kapittel 10

Når det ved fastsetting av straff er aktuelt å ilegge flere strafferettslige reaksjoner, jf. første ledd og § 30, skal den samlede reaksjonen stå i et rimelig forhold til lovbruddet

§ 30.Andre strafferettslige reaksjoner

Andre strafferettslige reaksjoner er

a) straffutmålingsutsettelse, jf. § 60,

b) straffutmålingsfrafall, jf. § 61,

c) overføring til tvungent psykisk helsevern, jf. § 62,

d) overføring til tvungen omsorg, jf. § 63,

e) inndragning, jf. kapittel 13,

f) påtaleunnlatelse, jf. straffeprosessloven §§ 69 og 70,

g) overføring av saken til mekling i konfliktråd, oppfølging i konfliktråd eller til ungdomsoppfølging i konfliktråd, jf. straffeprosessloven § 71 a første og annet ledd

h) tap av retten til å føre motorvogn mv., jf. vegtrafikkloven § 24 a annet ledd, § 33 nr. 1 og 2, jf. nr. 6, og § 35 første ledd og tap av retten til å drive persontransport mot vederlag (kjøreseddel), jf. yrkestransportloven § 37 f annet ledd.

Georg Fredrik Rieber-Mohn og Knut Erik Sæther utdyper dette nærmere (Andenæs 2016). De peker på at straff er et tilsiktet onde som tilføres av staten, og at derfor konvensjonalbøter, som partene i en kontrakt forplikter seg til å betale om kontrakten misligholdes, eller bøter eller andre “straffer“ som foreninger kan ilegge sine medlemmer i medhold av foreningens lover eller vedtekter, ikke er straff. Dessuten ilegges straff som følge av en lovovertredelse. Inngrep i personlig frihet som bare tar sikte på å avverge en fare eller ordensforstyrrelse, er derfor ikke straff. Dette gjelder tvangsinnleggelse av en farlig psykotisk person eller isolering av en smittefarlig person. Varetektsfengsling er heller ikke straff, da dette har andre formål. Heller ikke tiltak som har en rent oppdragende, helbredende eller sikrende hensikt, er straff, selv om disse kan komme som følge av lovbrudd. Det er også enkelte andre grenseoppganger av praktisk betydning. Selv om f.eks. intensjonen med tvangsplassering av barn og unge med hjemmel i lov om barneverntjenester § 4-24 klart handler om hensynet til barnets framtid, jf. § 4-1, kom Høyesterett i Rt 2003 s. 1827 til at en slik tvangsplassering er straff, og dette ble videreført i Rt. 2004 s. 1368 og 2012 s. 1051.

Rieber-Mohn og Sæther peker videre på at Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6, som Norge har sluttet seg til (menneskerettsloven), har en videre definisjon av straff, noe som bl.a. innebærer at sanksjoner ilagt av myndigheter med hjemmel i lov (straffeskatt nevnes som et eksempel) må regnes som straff, selv om grunnloven § 96 fastslår at ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom.

Forvaltningsloven § 43 sier dette eksplisitt:

Kapitlet her gjelder for saker om administrative sanksjoner. Med administrativ sanksjon menes en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon.

Rieber-Mohn og Sæther (Andenæs 2016) peker på at definisjonene av straff og strafferettslige reaksjoner i strl § 29 og § 30 strengt tatt bare har gyldighet innenfor straffelovgivningen. Men de mener at man kan gå ut fra at når uttrykket straff er brukt i andre lover, er det straffelovens avgrensning det vises til. Straffeprosessloven § 1 som sier at saker om straff behandles etter reglene i straffeprosessloven når ikke annet følger av lovgivningen ellers, trekker i samme retning.

Selv om EMK har en videre definisjon av straff enn straffeloven § 29 første ledd, forholder jeg meg til den avgrensningen som framgår av bestemmelsen i § 29 og av Rieber-Mohns og Sæthers ovenstående drøfting, nemlig at straff handler om visse formelle sanksjoner gitt av staten (fengsel, forvaring, samfunnsstraff, ungdomsstraff, bot og rettighetstap), på grunnlag av lovbrudd, og idømt og utmålt av domstolen, i medhold av grunnloven § 96 første ledd.

Forsøk på ny definisjon av straff

Med utgangspunkt i at straff ilegges av staten som en reaksjon på en lovovertredelse, og i at straffen typisk har et moment av et “onde“ ved seg for den som straffes, framfører Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) en kritikk av den ovenstående definisjonen av straff (s. 8-9):

For vår del betrakter vi imidlertid ikke påføringen av et onde som et mål med straffen i seg selv, slik Andenæs gjør. Straffens kan heller ikke primært ses på som et middel til å hindre fremtidige lovovertredelser. Vi mener at det er den offentlige, formaliserte klanderen som er det sentrale kjennetegnet ved straffen og som skiller den fra andre rettslige reaksjoner slik som for eksempel erstatning. Det frihetsinngrepet som straffen representerer, er primært er middel for å avspeile det alvoret som ligger i at noen har krenket en slik norm som strafferetten uttrykker. Andenæs er selv inne på dette når han i den nærmere forklaringen fremhever at straffen gir uttrykk for «misbilligelse fra samfunnets side»

Vår forståelse kobler også begrepene om forbrytelse og straff sammen. Som vi skal utvikle i kapittel 2, følger relasjonen mellom forbrytelse og straff særlig av skyldprinsippet, som er et av strafferettens mest grunnleggende prinsipper. Prinsippet innebærer at kun den som kunne og burde ha handlet annerledes og derfor kan klandres, skal holdes ansvarlig og straffes, og da kun i tråd med den skyld vedkommende har utvist.

Gröning, Husabø og Jacobsen peker i denne forbindelsen også på NOU 1983:57, der den tradisjonelle forståelsen av straff også kobles med bebreidelsen (s. 94):

Straff defineres gjerne som et onde som staten tilføyer en lovbryter som følge av lovbruddet, for at lovbryteren skal føle det som et onde. Straffen gir uttrykk for bebreidelse, og har til formål å avholde den straffede og andre fra å begå lovbrudd.

Jeg slutter meg til denne kritikken.

Straffen har alltid handlet om bebreidelse, slik det framkommer av den historiske oversikten i p. 2.2. Noe er gjort som ikke burde ha vært gjort, og som har medført en eller annen form for direkte eller indirekte skade. Noen har utført en handling, og hadde mulighet for å la være, og kan derfor bebreides for dette (spørsmålet om viljens frihet drøftes i p. 3.2.4).

Viktigere er at de ulike straffeteoriene (som beskrives i den historiske oversikten i p.2.2) har ulike definisjoner av straffens hensikt. Ingen av disse handler om at hensikten er å påføre onder. Og siden de ulike teoriene har ulike definisjoner av straffens hensikt, kan derfor ikke straffens hensikt være en del av definisjonen av straff i seg selv.

Videre at straffen er en reaksjon på et lovbrudd, noe som også framgår av den tradisjonelle definisjonen, selv om det ikke sies helt direkte der.

Det er staten som straffer, og jeg mener at det er nødvendig for en definisjon av straff at det poengteres at ikke hvem som helst i staten kan straffe, men at straffen utmåles av en uavhengig instans, altså av en domstol.

Jeg deler den innvendingen Gröning, Husabø og Jacobsen framfører, om at straffens hensikt neppe kan være at den skal føles som et onde. Deres påpekning av straff som et uttrykk for samfunnet bebreidelse, kan langt på vei anses som en integrert del av straffebegrunnelsene, slik det framgår av det ovenstående sitatet fra NOU 1983:57.

Det ser da ut til at en mer moderne definisjon av straff dermed blir:

Straff er en reaksjon fra staten på grunnlag av et lovbrudd. Denne reaksjonen, som idømmes og utmåles av domstolen, innebærer et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse.

Den måten straff defineres på i norsk strafferett, inneholder en henvisning til hensikt som ikke er straffens hensikt, verken logisk sett eller i forhold til øvrige teorier og begrunnelser som påberopes. Straffen defineres tradisjonelt og i offisielle norske dokumenter som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde. Av øvrige dokumenter som kan antas å gi uttrykk for offisiell politikk og aktuell rettsteori, framgår at hvis straffen har en hensikt, er hensikten å motvirke kriminalitet, altså ikke at hensikten er at noen skal lide.

Hvis straffens hensikt skulle være at noen skal lide (påføres et onde i den hensikt at det skal føles som et onde), uten at det har andre hensikter enn dette, ville strafferettens hensikt være å påføre lidelse. Et system eller tradisjon som har til hensikt å påføre lidelse er ellers ukjent. Det forekommer tradisjoner eller handlinger eller systemer som påfører lidelse, men som en sidevirkning av den hensikten handlingen eller systemet har. Kirurgi uten bedøvelse har til hensikt å helbrede, mens lidelsen er nødvendig, men utilsiktet. Brennemerking av kyr har til hensikt at det skal være mulig å vite hvem som eier hva, og lidelsen er nødvendig, men utilsiktet. Mange andre historiske eksempler kan anføres. Et system som har til hensikt å påføre lidelse framstår som et sadistisk, inhumant system som ikke kan tilfredsstille annet enn behovet for å se andre lide. Det er fullt tenkbart at enkeltpersoner eller grupper av mennesker kan ha et behov for å påføre andre lidelse for sin egen tilfredsstillelse, men det strir mot all moderne oppfatning av menneskerett å bruke andre som et middel på denne måten, bl.a. på grunnlag av Kants påpekning av at andre ikke kan brukes bare som et middel.

Som det framgår av det ovenstående, mener jeg derfor at straff bør defineres som en reaksjon fra staten på grunnlag av et lovbrudd, og at denne reaksjonen, som idømmes og utmåles av domstolen, innebærer et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse.

Med denne definisjonen begrenses straff til den formelle reaksjonene eller sanksjonen som staten står for, selv om ordet “straff“ forekommer i en rekke andre sammenhenger. Man kan snakke om at foreldrene straffer sine barn, eller at noen har fått sin straff gjennom at de har opplevd ulemper på grunnlag av å ha gjort noe dumt, eller at straffen for å jukse til eksamen er å miste noen av rettighetene på skolen.

Videre blir straff etter denne definisjonen knyttet til lovbrudd, og det forutsettes at staten også er lovgiver. Det berører ikke denne definisjonen at straff også kan pådømmes på grunnlag av forskrifter gitt med hjemmel i lov. Det er uansett ikke enhver moralsk klanderverdig ugjerning som kan straffes, men en ugjerning som innebærer et lovbrudd.

At reaksjonen idømmes og utmåles av domstolen er en del av definisjonen som ikke tar høyde for en mulig avtale mellom den tiltalte og påtalemyndigheten om en egnet straff (“plea bargain“). I de landene der dette praktiseres, kan det til en viss grad oppfattes som at påtalemyndigheten opptrer på vegne av domstolen, og at definisjonen for så vidt er gyldig også der. Også eventuelle gebyrer som utstedes for mindre lovbrudd og som vedtas på stedet, og som kommer innenfor rammene for hvilke reaksjoner som anses som straff, kan også forstås som en forlengelse av domstolens rolle.

Hvilke reaksjoner som anses som straff og hvilke reaksjoner som faller utenfor, reguleres av loven, og forskjellige lovgivere kan gjøre disse listene litt forskjellige uten at det berører den definisjonen av straff som jeg foreslår.

En del av straffereaksjonen som er kommet tydeligere til uttrykk i de senere årene, er straffens rolle som en måte å uttrykke samfunnets bebreidelse på, og dette poenget bør derfor gjenspeiles i selve definisjonen av straff. Er så det å gi uttrykk for samfunnets bebreidelse straffens hensikt? Burde definisjonen av straff inneholde en setning om at straffen innebærer et onde som har til hensikt å gi uttrykk for samfunnets bebreidelse? Med mitt forslag til definisjon av straff er straffen et språk, en reaksjon som innebærer et budskap om hvor alvorlig samfunnets bebreidelse er. Det i seg selv kan heller ikke være straffens hensikt, men det kan tenkes forskjellige hensikter med å gi dette budskapet om i hvor stor grad samfunnet bebreider lovbryteren, og dette budskapet kan tenkes å gis til allmennheten eller lovbryteren selv.

Straffens natur

I mitt forslag til definisjon av straff inngår ordet “onde“. Ikke som straffens hensikt, men som et element som hører til straffens natur. Ikke det at straffen nødvendigvis føles som et onde, men at den er et onde, en byrde som påføres, et offer som avkreves. Hvordan dette ondet oppleves, er subjektivt og kan være forskjellig fra person til person. Det er således prinsipielt umulig å avgjøre hvordan den enkelte faktisk reagerer på den straffen som blir utmålt, og straffen kan ikke avhenge av om den oppleves som et onde eller ikke. Da ville enhver straff som er til nytte, og som oppleves å være til nytte for den straffede, måtte opphøre, siden straffen da ikke lenger ble opplevd som et onde.

Straff er kultur. Vi kjenner ikke til hvordan straffesystemer eller reaksjonsformer var i jeger- og samlerkulturen i eldre steinalder. Men så snart menneskeheten samlet seg til mer organiserte familiegrupper eller samfunn, og så snart jordbruket fikk innpass, og bofasthet og eiendomsgrenser ble etablert, har det oppstått over- og underordnethet, familie- og slekts-grupperinger, og en samfunnsorden basert på en felles religiøs virkelighets-oppfatning og felles ritualer og regler. (Se den historiske gjennomgangen i p. 2.2).

Da ble det viktig å bevare og beskytte ætten og eiendomsgrensene og produksjonsmidlene og samfunnets orden og ritualer og verdier og tro, og det ble nødvendig å beskytte seg mot indre og ytre fiender og å slå ned på de menneskelige handlingene som skadet mennesker eller dyr, ødela viktige gjenstander, reduserte avlingen eller på andre måter svekket overlevelsesevnen, eller ødela eller kunne ødelegge samfunnsstrukturen eller forholdet til andre ætter eller til naturen eller til den guddommelige verden og de guddommelige makter.

Som uttrykk for sivilisasjon var det derfor en selvfølge at de som hadde makt og myndighet, slo ned på uønskede handlinger og reagerte mot de barna, slavene, tjenerne eller andre som utførte de handlingene som var skadelige. For å markere at dette var feil, for å hindre slike handlinger senere, eller for å gi uttrykk for sitt raseri og la det gå ut over noen. Og det var en selvfølge at skadelige handlinger som ble utført av noen andre, fra en annen slekt eller en annen gruppering, måtte møtes med hevnende reaksjoner, gjerne rettet mot andre personer fra den andre slekten.

Etter hvert som det utviklet seg mer eller mindre ordnede statsdannelser med en sentralmakt, med en guddommelig autoritet, ble statsmakten bærer av plikten til å bevare samfunnsstrukturen og den guddommelige orden, og til å slå ned på handlinger som skadet denne ordenen, på vegne av slektene, på vegne av dem som ble rammet, på vegne av samfunnet som helhet, og på vegne av guddommen. Strafferetten var født. Som alle andre kulturelle uttrykk har strafferetten og straffeinstituttet utviklet seg, fått ritualer og former, og etter hvert formelle lovregler og forklaringer og begrunnelser.

Siden straffesystemet i all hovedsak har medført å påføre onder (landsforvisning, tap av formue eller rettigheter, henrettelse, lemlestelse og andre kroppsskader, offentlig vanære, tvangsarbeid, etter hvert innesperring), som er kulturelle ytringsformer som skiller seg fra de fleste andre, har det blitt stilt spørsmål ved berettigelsen av, ytringsformene til og forklaringene for dette systemet.

Som kulturelt uttrykk har straffen alltid hatt en samfunnsrolle. Straffens historie og historiske forløpere, slik disse er belyst i p. 2.2, ser ut til å handle om to forhold:

· Straff som en del av samfunnsorganismens selvoppholdelse

· Straff som en del av samfunnsspillets spilleregler

Jeg bruker her to metaforer som begge handler om samfunnet og ikke om strafferett, og som tar utgangspunkt i samfunnet som en organisme og samfunnet som et spill. Jeg understreker at dette er metaforer. Jeg sier ikke at samfunnet er en organisme, eller at samfunnet er et spill, men at disse metaforene kan brukes som utgangspunkt som metaforer for å forstå hva straffens natur eller samfunnsrolle er.

Hvis vi forstår samfunnet som en organisme, brukes et biologisk uttrykk. En levende organisme er en enhet som har en avgrensning, og som kjennetegnes av energiomsetning (metabolisme) og formering. Forstått innen denne rammen handler det vel egentlig om metabolisme i form av tjenester, varehandel, utveksling og nyskaping av idéer og teknologi, innen en eller annen form for økonomi. Og formering i form av fornyelse og omsetning av individer, gjennom immigrasjon, emigrasjon, fødsel og død.

Det ser ut til at en egenskap ved alle organismer også er selvoppholdelsesdrift. Organismen forsøker å unngå å gå til grunne, og mange arter forsøker å unngå at avkommet går til grunne. En nyfødt hjortekalv forsøker å unngå å bli spist av ulven, selv om den aldri har sett en ulv og slett ikke har noen erfaring med å bli spist av noen. Organismene forsvarer seg mot andre dyr eller mot vær og vind og tørke og varme og kulde og annet som truer deres eksistens, og forsøker å overleve.

Hvis denne metaforen trekkes inn i forståelsen av samfunnet, kan det forstås slik at samfunnet oppfører seg som en organisme som har en form for ytre rammer og som forsøker å bevare seg selv og forsvare seg mot ytre forhold eller andre organismer eller forhold innad i samfunnet selv som truer samfunnets eksistens, som Ferri (1917) også har poengtert. Som enhver annen organisme har samfunnsorganismen sine strukturer, som kan være økonomiske ordninger, teknologi og kunnskap og måter å bevare og utvikle disse på, og visjoner for utvikling av samfunnet, samhandling med andre samfunn, gjenstander og bygninger og dyr og natur, og alt dette er innfelt i en slags samfunnsvev av klare eller uklare, skrevne eller uskrevne, allmenne eller spesielle, regler for hvordan individene i samfunnet skal agere.

Feuerbach (1817) sier at staten er en borgerlig organisasjon som innebærer å underkaste seg en felles vilje. Statens hensikt er å opprette og opprettholde en rettstilstand. Enhver urett står i motsetning til statens hensikt, og staten har derfor rett til å sørge for at slik urett ikke skjer, med de nødvendige tvangsmidler.

Altså at et menneskelig fellesskap krever at det foreligger en ytre kraft som holder dette fellesskapet sammen, og at alle gir avkall på noe av sin frihet for å nyte godt av den friheten og den forutsigbarheten som følger med å ha et ordnet samfunn. Denne ytre kraften er staten, som med sine lover og tvangsmidler sørger for å opprettholde den nødvendige samfunnsordenen. Og dermed blir ifølge Feuerbach statens legitimering av og begrunnelse for straff som reaksjon på brudd på samfunnsordenen, å opprettholde staten. Statens hensikt er å opprette og opprettholde en rettstilstand, og statens middel til dette er å opprettholde seg selv, og ett av virkemidlene til å opprettholde seg selv, er å straffe brudd på rettstilstanden.

Enhver organisme vurderer truslene og kan overse mindre hendelser eller mindre skader, men tar større hensyn til det som truer selve organismens eksistens. Mange forhold kan true samfunnets eksistens, bl.a. klimatiske forhold eller rene naturkatastrofer. Også forhold innad i organismen eller innad i samfunnsorganismen kan true samfunnets eksistens og må bekjempes. Brudd på regler kan være en slik trussel. Brudd på de reglene som er nødvendige for å holde samfunnet gående. Slike brudd krever en reaksjon. Straff kan være en slik reaksjon, og sett fra den vinkelen kan straffen forstås som å være en nødvendig del av det å opprettholde en samfunnsorganisme.

Ethvert spill har sine regler. Et spill med to motstandere, slik som fotball, illustrerer dette enkelt. Det er ingenting fysisk i veien for at A tar ballen i hendene og går eller løper med denne, men da har han sluttet å spille fotball, siden dette er utenfor spillets regler. Visse hendelser fører, ifølge spillereglene, til at motstanderlaget får en fordel i form av frispark eller innkast eller straffespark, eller til at A selv og dermed hans lag, får en ulempe, i verste fall at A blir utvist og ikke lenger får anledning til å delta i spillet. Det er frivillig å delta i en fotballkamp, men hvis A deltar, må han følge spillereglene hvis det er fotball han ønsker å spille. A forutsettes å forsøke å bidra til at hans eget lag vinner, men spillereglene forbyr ham ikke å spille slik at han bidrar til at motstanderlaget vinner kampen. Han spiller fortsatt fotball, selv om han spiller imot spillets hensikt og imot forutsetningene for at han er med på laget.

I samfunnet er det ikke to lag på hver sin side av banen, og ikke så tydelig hvem som er på lag eller som er samarbeidspartnere og hvem som er konkurrenter. De fleste samfunn er såpass store at hver enkelt bare kjenner noen få andre medlemmer eller medspillere i samfunnet. Dessuten er det ikke slik at noen er spillere, noen er dommere, noen er støtteapparat, og noen er tilskuere, slik som på en fotballkamp. Alle deltar i samfunnsspillet, slik Anfinn Stigen (1982) har formulert det (s. 86-87):

Det som utmerker homo ludens, «det spillende menneske», og homo sapiens, «det tenkende menneske», later altså til å være det samme, nemlig eksistensen av regler. Forståelsen av at en bestemmelse eksisterer som en regel, gjør det mulig for mennesket å la den bli avgjørende eller ikke for ens beslutninger og handlinger. Det er dette som gjør at regler kan virke bestemmende uten å virke tvingende. Mennesket er stilt fritt med hensyn til disse regler. Selskapsspill og idrettsleker, som sjakk og fotball, er lek. Men det økonomiske spill, det politiske spill, spillet mellom mennesker, livets spill, er alvor, og brudd på de regler som gjelder her, er livsens alvorlig og kan bety menneskers ruin. Det er innbegrepet av disse regler, later det til, som mer enn noe annet danner et virkelig samfunn — til forskjell fra en gruppe, som ikke behøver å være mer enn en samling individer. Det er derfor nærliggende å definere et samfunn som en samling av individer som forholder seg til hverandre ifølge visse regler for atferd. Det vesentlige ved samfunnet synes å være dette fellesskap av regler, som til sammen utgjør de uttrykksformer som foreligger i samfunnet.

Kanskje må samfunnsspillet i større grad sammenlignes med et rollespill der det ikke, eller ikke nødvendigvis, utpekes noen vinnere eller tapere, men der alle deltar for å oppnå noen mål, for seg selv eller for et lag eller for helheten, men der spillet fortsatt foregår innen visse rammer og med klare regler for hva som hører med til og ikke hører med til spillet.

Igjen halter metaforen, slik metaforer gjør. I rollespillet er man tilstede en stund, men avslutter etter hvert spillet, tar på seg vanlige klær, og drar hjem og har ikke lenger spillrollen eller følger spillereglene. I samfunnsspillet kan ikke A dra hjem eller slutte å følge reglene eller kle seg på en måte som markerer at man ikke er med i samfunnet lenger. Han er med i samfunnet så lenge han er med i samfunnet. I et spill kan A utvises for en periode eller fratas noen rettigheter eller oppleve at noen andre får noen fordeler hvis han gjør ting som ikke er forenlig med spillet, eller som er forenlige med spillet, men som spillet selv forskriver at skal ha visse konsekvenser for den som bryter spillereglene. Straffen kan forstås slik, som et brudd på spillereglene, eller som konsekvenser av handlinger som ifølge spillereglene fører til at visse reaksjoner følger.

2.2 Straff og straffebegrunnelser gjennom historien

I dette underkapittelet gjengir jeg hovedpunktene i strafferettens utvikling, spesielt den europeiske strafferetten. Jeg begrenser framstillingen til de delene av strafferettens historie som er relevante som grunnlag for de drøftingene som har til hensikt å belyse denne avhandlingens problemstilling.

Det er begrunnelser for straffutmåling som skal belyses i denne avhandlingen. Strafferettens utvikling handler dels om samfunnsforhold og idéhistorisk utvikling, dels om straffene selv, dels om begrunnelser for å straffe, i stor grad om valg av straffemetode, og dels om begrunnelser for straffutmåling. Det er ikke mulig å begrense framstillingen bare til å gjelde begrunnelser for straffutmåling, så den historiske oversikten må derfor bli litt mer generell.

2.2.1 Straff i ættesamfunnet og de eldste statsdannelsene

Straff var opprinnelig en privatsak, også i Norge, og det var umulig å skille mellom strafferett og erstatningsrett. I de germanske ættesamfunnene var ugjerninger begått mot en i samme ætt en sak som ble behandlet innen ætten. Mens når noen gjorde urett mot noen fra en annen ætt, var det ættens rett og plikt å søke erstatning for dette, eventuelt å sørge for en rettferdig balanse gjennom å hevne ugjerningen ved å gjøre noe tilsvarende mot noen fra ugjerningsmannens ætt. Slik blodhevn handler om at ætten gjengjelder en skade, men er også en reaksjon på at ættens ære er krenket. Dermed framsto denne reaksjonen ikke som en rett, men som en plikt for den krenkede og hans ætt. En slik tradisjonsbasert eller avtalebasert reaksjon på ugjerningene skulle føre til at ættene kunne forsones, slik at en fredelig tilstand kunne gjenoppstå (Anners 2011, Hauge 1996, Fenger 1971, Brandt 1876-1882, Ekelöf 1942, Tacitus 1901-02).

Hauge (1996) peker på at denne ordningen av privat konfliktløsning og forsoningsrett mellom likeverdige parter (ættene), ikke kan kalles strafferett i moderne forståelse av ordet. Med støtte av Immink (1973) peker han på at straff forutsetter en over- og underordning, og at det før føydalsamfunnets sammenbrudd i Europa på 1100-tallet bare kunne snakkes om straff i et herre- og slave-forhold.

Men helt fra de første statsdannelsene oppsto, har staten straffet. Den første noenlunde bevarte lovsamlingen fra oldtiden, Hammurabis lover (1700-tallet fvt., tilskrevet kong Hammurabi av Babylon), viser at rettsordenen var preget av erstatning. En forsømmelse (som ikke å ha vedlikeholdt en demning slik at avling går tapt) ble ikke møtt med straff, men med krav om erstatning av det tapte. Men strafferetten var samtidig preget av primitiv gjengjeldelse, også i form av speilende straff, som at den som stjeler under slokkingsarbeid i et brennende hus, selv skal bli kastet på ilden. (Anners 2011).

I Det gamle riket i Egypt (før omtrent år 700 fvt.) var lovene gitt av farao, men ble også rettferdiggjort ved henvisning til et generelt prinsipp, at prestasjon og motprestasjon skulle være likeverdige. Denne normen bygger på likevektsprinsippet, og uttrykkes vanligvis som et krav om rettferdighet. (Anners 2011).

Eldre mosaisk rett, slik den er bevart i Bibelen (2., 3. og 5. Mosebok, basert på eldre muntlig overlevering, og nedskrevet fra omtrent 700-600 fvt.) viser en nær sammenheng på dette utviklingstrinnet mellom religion og rett. De er to sider av samme sak. Hvis noen brøt reglene, måtte vedkommende straffes, ellers hadde hele folket brutt forbundet med Jahve, og hans vrede ville ramme og straffe hele samfunnet. Mosaisk rett har gjennom kristendommen hatt stor betydning for straffrettstenkingen i Europa opp til moderne tid. (Anners (2011).

Rettshåndhevelsen i Athens antikke demokrati (fra slutten av 400-tallet fvt.) var preget av rettferdighets- og rettsforestillinger basert på ekvivalens-prinsippet. Ytelse og motytelse skulle framstå som likeverdige. Denne rettferdighets- og rimelighetslæren, som spesielt ble utformet av Aristoteles i Den nikomanske etikk (2013, opprinnelig skrevet 349 fvt.), et ett av de mest verdifulle bidragene som grekerne har gitt rettsvitenskapen. (Anners 2011).

Aristoteles formulerte dette slik (2013, s. 131):

Det gjør nemlig ingen forskjell om en god mann har ranet en dårlig mann, eller en dårlig mann en god, eller om det er en god eller dårlig mann som har bedrevet hor; loven ser bare på skadens karakter og behandler personene som like, om den ene har begått en urett og den andre har lidd en urett, eller om den ene har påført skade og den andre er blitt påført skade. Fordi denne urettferdighet er en ulikhet, forsøker dommeren å utligne den. For hvis den ene har slått og den andre er blitt slått, eller hvis den ene har drept og den andre er blitt drept, er lidelsen og handlingen ulikt fordelt, mens dommeren forsøker å utligne ulikheten ved hjelp av straffen ved å frata ugjerningsmannen hans vinning.

Platon sa likevel dette i dialogen Protagoras (Platon 1999, opprinnelig skrevet omtrent 390 fvt.), s. 99:

Hvis du vil tenke litt over, Sokrates, hva det vil si å straffe dem som handler urett, så vil allerede dette lære deg at menneskene mener at dygd kan tilegnes. For det er jo ingen som straffer dem som handler urett, ved å ha oppmerksomheten festet mot dette alene, at en urett er begått, med mindre man vil hevne seg som et villdyr og uten mål og mening. Den som imidlertid tar på seg å straffe på en fornuftig måte, hevner seg ikke på uretten som allerede er begått i fortid – det som har skjedd, kan han jo ikke gjøre ugjort – derimot straffer han med tanke på fremtiden, både for at den selvsamme person ikke skal begå uretten om igjen, og for at ikke en annen, som har sett vedkommende bli straffet, skal begå den samme urett. Den som har en slik tankegang, må mene at dygd kan læres. Man straffes jo for å avskrekke. Denne oppfatning har alle de som så vel privat som offentlig er involvert i avstraffelser.

Det mest interessante med dette sitatet, er at Platon her ikke sa hvordan han mente straff bør begrunnes. Han lot Protagoras redegjøre for hvordan han mener at straff faktisk ble begrunnet, som en del av argumentasjonen for det dialogen handler om, nemlig spørsmålet om hvorvidt dygd, altså den holdningen eller karakteregenskapen som setter en i stand til å gjøre det gode, kan læres eller ikke. Platon ga derfor her uttrykk for at ethvert fornuftig menneske som er involvert i avstraffelser, selvfølgelig har individual-preventive eller allmennpreventive avskrekkende hensikter med straffen, og følgelig at ingen straffer noen ved å ha oppmerksomheten mot den uretten som allerede er begått, hvis man ikke vil hevne seg som et villdyr uten mål og mening. Platons individual- og allmennpreventive betraktninger ble først gjenopptatt i renessansen og opplysningstiden (se p. 2.2.3 og p. 2.2.4).

Romerriket utviklet sin sivil- og prosessrett fra omtrent 450 fvt til omtrent 300-tallet, men den romerske strafferetten var lenge preget av primitive regler som sto ættesamfunnet nær. Tolvtavleloven (ca. 450 fvt.) var i strafferettslig henseende dominert av forestillingen om at den fornærmede hadde rett til personlig hevn, og strafferetten hadde altså vesentlig privatrettslig karakter. Bare forbrytelser som direkte og åpenbart rettet seg mot hele samfunnets interesser, nemlig høyforræderi (perduellio) og grove religiøse forbrytelser, ble straffet som forbrytelser mot allmennheten. Selv rettsforfølgelsen av en morder var en oppgave for den dødes slektninger, og straffen var ikke angitt på noe vis. Det ble brukt såkalt speilende straff med drastiske straffemetoder på en måte som minner mye om babylonsk og mosaisk rettspraksis. Således skulle mordbrenneren brennes og korntyven henges på åkeren som offer til kornets gudinne Ceres. Denne primitive strafferetten viste seg utilstrekkelig på 200-tallet og 100-tallet fvt., da Roma vokste til en storby. Det ble innført en slags politidomstoler, judicia publica. Her ble forbrytelser mot medborgere vanligvis straffet med døden. Keiser Augustus (27 fvt. - 14 evt.) overførte den summariske politijustisen til en byprefekt, og det utviklet seg derfra en stafferettsprosess som innebar større bevegelsesfrihet og større mulighet for å differensiere straffene (Anners 2011).

Montesquieu omtalte i Om lovenes ånd (2014, opprinnelig utgitt i 1748) en skatt eller erstatning som barbarenes lovsamlinger kalte “fredum“, som kom i tillegg til den boten man skulle betale slektningene for drap, forulempelse og krenkelser. Denne fredum skulle betales til den som hadde domsmakt i området, slik at denne, som forutsattes å ha tilstrekkelig makt, kunne beskytte overtrederen mot vilkårlig hevn fra de forulempede. Altså en avgift for den fred og sikkerhet A hadde mistet som følge av de voldshandlinger han hadde begått. Størrelsen på fredum sto i forhold til beskyttelsens størrelse. En slik fredum kunne ikke innkreves der hvor det ikke var noe å hevne, eller hvis gjerningspersonene var et barn, gjerne definert som under 12 år. Montesquieu mente at denne ordningen var en forløper for lensherrenes og kirkens rettsutøvelse, og at den således dannet en overgang til middelalderens strafferett.

2.2.2 Middelalderens strafferett

Augustin kritiserte i De civitate Dei fra 427 (Gudsstaten eller Guds by 2010) strafferetten ved overgangen til middelalderen, spesielt kritiserte han tortur som avhørsmetode, og han ga dermed også en beskrivelse av noe av rettstilstanden i sin samtid (s. 254):

For dommerne kan ikke se inn i samvittigheten til dem de dømmer. Men likevel tvinges de ofte til å søke sannheten ved å torturere vitner som er uskyldige og ikke har noe med forbrytelsen å gjøre. Og hva med den tortur som de anklagede selv må gjennomgå? For å finne ut om skyld påføres også uskyldige store lidelser. Også når det er usikkert om det virkelig er begått en forbrytelse, må de anklagede lide. De må bøte bare fordi man ikke vet om de er uskyldige, og ikke fordi man har avdekket deres skyld! Dette betyr at en dommers uvitenhet ofte er til stor ulykke for en uskyldig. Men enda mer uakseptabelt og verd å klage over – om det bare hadde latt seg vaske bort med tårer! – er dette: Dommerne må nemlig på grunn av manglende viten torturere en anklaget for å unngå å henrette en uskyldig. Tragisk nok tvinger dommerens manglende viten ham i slike tilfeller til å torturere og så henrette uskyldige, til tross for a han egentlig torturerte dem for å unngå henrettelse! Det er det som skjer når uskyldige følger filosofenes råd og velger å forlate livet heller enn å tåle plagene lenger – for de må da tilstå noe de ikke har begått. Og når de er blitt domfelt og henrettet, vet dommeren fremdeles like lite om han har henrettet skyldige eller uskyldige, enda det også var av uvitenhet han torturerte dem for å unngå å henrette uskyldige. Følgelig har han torturert uskyldige for å få frem sannheten, og så henrettet dem uten å ha fått vite noe mer.

Europeisk middelalder var dominert av den katolske kirke, som også hadde sin eget rett, den kanoniske. Til dels fikk denne autoritet gjennom flere falske dokumenter. Det meste kjente var Donatio Constatini (Konstantins gavebrev), som antagelig ble forfattet mellom 750 og 850 (altså mellom 400 og 500 år etter Konstantins død i 337), og som angivelig, i forbindelse med at Konstantin flyttet keiserresidensen til Konstantinopel, overlot ikke bare den kirkelige overhøyhet over det romerske imperiet til pave Sylvester I, men også den verdslige makten over den vestromerske delen av riket. (Anners 2011).

Kirken utviklet rettsvesenet i løpet av middelalderen. Pave Innocens III innførte inkvisisjonen som grunnleggende prosessteknisk prinsipp for strafferettens vedkommende på den fjerde lateransynoden i 1215. Domstolen skulle ved hjelp av foreliggende fakta utforske sannheten, og en person fikk oppdraget som anklager (promotor). Forhør av øyevitner og saksøktes egen tilståelse ble tillagt avgjørende betydning. Den kanoniske prosessen fikk raskt spredning i middelalderens Europa. En forklaring kan ha vært en forandret innstilling til strafferetten som sådan. Strafferettens oppgave var ikke lenger å gi saksøkeren mulighet til å beseire sin motstander ved en domstol, men å pålegge den skyldige en statlig straff. Tortur ble videreutviklet som et vanlig prosessteknisk hjelpemiddel i løpet av 1200-tallet, spesielt etter hvert som inkvisisjonsprosessen ble brukt mot kjetterbevegelsene. I tillegg ble det i kanonisk rett utviklet juridiske nykonstruksjoner av stor betydning for den senere rettsutviklingen, bl.a. skyldbegrepet i strafferetten. (Anners 2011).

Thomas Aquinas den mest sentrale filosofen i høymiddelalderen, drøftet i Summa Theologiae (1988, opprinnelig skrevet 1266 - 1273) ikke strafferetten direkte, men stilte spørsmålet om privatpersoner kan drepe en forbryter. Hans svar var at forbrytere kan drepes, men bare hvis det er nødvendig for hele samfunnets beste. Derfor kan bare representanter for samfunnet drepe en kriminell. Slik som en lege kan fjerne en legemsdel av hensyn til hele kroppens beste. Aquinas drøftet også om en som er dømt til døden, kan forsvare seg selv. Hans svar var at hvis straffen er rettferdig, er det ikke tillatt med noe forsvar. På den andre siden kan han dømmes urettferdig, og dermed på en måte bli ranet, og da er det tillatt å sette seg til motverge.

Ut gjennom middelalderen ble ættefeidenes atferdsmønster overtatt av feudalsamfunnets riddere. Disse utviklet seg til rene røverriddere, som gjerne påførte rike byer rettskrenkelser og erklærte feider, tok rike borgere til fange, og krevde løsepenger. Disse og andre former for grove voldsforbrytelser ble ikke demmet opp av kirkens og statens felles anstrengelser, og resultatet ble at strafferettspleien ble brutalisert. Ideologisk bygde den på en kombinasjon av gjengjeldelse og avskrekking. Dødsstraff, iverksatt i pinefulle former, ble normalstraffen. Siden forbrytere sjelden lot seg fange og stille for domstolen, ble middelet til effektiv avskrekking å statuere eksempelet så drastisk som mulig. Dette sto i strid med ættesamfunnets forsoningsrett, men folk vennet seg til de blodige skuespillene som henrettelsene utviklet seg til. Gjengjeldelsesprinsippet inneholdt normen om lik straff for lik forbrytelse. Det gjorde at å skjerpe straffen for å oppnå avskrekking, spredte seg til hele det strafferettslige området. Og tortur for å frambringe tilståelse ble flittig benyttet. (Anners 2011).

I Norden ble disse tankene spesielt nedfelt i Uppsalalandslagen (ca. 1300), der det heter at «loven skal adlydes og holdes for å gi vern til de fattige, fred til de fredsæle, men refselse og skrekk til de voldsomme». Dette var tanker som var fremmede for det gamle ættesamfunnet. (Anners 2011).

Spesielt Gulating og Frostating var folkeforsamlinger for de eldste lovlandskapene i Norge. Lovlandskapene var en form for geografisk område med en etablert og fungerende lovgivende, dømmende og utøvende makt gjennom sitt felles ting. I tidlig middelalder var rettstilstanden preget av mangfold. Mye var bygget på sedvane og gamle rettsregler, til dels preget av lærd romersk rett. Også nyere rettsregler, til dels preget av katolsk kanonisk rett, forekom. Disse rettsreglene fantes samtidig og eksisterte side om side, noen ganger i motstrid med hverandre. Det var først ved framveksten av en sentral kongsmakt parallelt med en sentral kirkemakt på 1100- og 1200-tallet at det utviklet seg en stat som kunne ordne både rettslige organer og den rettslige normmaterien. Det fantes nedskrevne lovbøker, men den eldre Gulatings- og Frostatingsloven, og Bjarkøyretten for Nidaros, er rettsbøker mer enn lovbøker. De inneholdt stort sett tidligere rettsavgjørelser som kunne gi grunnlag for å vurdere hvordan lignende tilfeller kunne bli bedømt, mer enn normer eller generelle rettsregler. (Sunde 2002 og 2005, Gröning, Husabø og Jacobsen 2019).

De eldre hevnreglene levde videre gjennom middelalderen, men gikk gradvis over fra blodhevn til en rett til å hevne seg bare mot gjerningsmannen selv, en utvikling som gikk parallelt med at tinget fra 1200-tallet hadde overtatt den rollen ætten tidligere hadde hatt i rettstvistene. Dessuten måtte hevnen skje umiddelbart, som en reaksjon der og da. Dette var i tråd med kirkelig lære, der voldelig reaksjon på krenkelse ble sett på som mindre alvorlig enn annen vold, som en forlengelse av læren om rettferdig krig. Etter hvert kom det at den fornærmede selv eksekverte dødsdommen, uten et rettslig mellomspill, i strid med kirkens idealer. At den fornærmede selv ikke skulle stå for straffen, var også en ordning som gjorde det mulig å avgrense den sterkes rett. (Sunde 2005)

Det er først med kong Magnus Lagabøtes lovarbeid på 1270-talet, som resulterte i Landslova av 1274, Bylova av 1276, Hirdskrå av 1277, og Jónsbók for Island av 1281, at en fikk lovbøker og lovgiving i et større omfang i det norske riket. Likevel er lovgivningsarbeidet under kong Magnus Lagabøte ett av de første i Europa i middelalderen. Fra den tid har strafferetten vært et uttrykk for statens maktmonopol og en del av den offentlige retten. Bøter var fremdeles den vanligste straffen, men i alvorlige saker ble det brukt legemsstraff, landsforvisning eller dødsstraff. (Sunde 2002 og 2005, Gröning, Husabø og Jacobsen 2019).

Det skjedde en betydelig filosofisk, teologisk, vitenskapelig, teknologisk og samfunnsmessig utvikling gjennom de omtrent 1000 årene som gikk fra vest-romerriket falt i 476 og til de italienske bystatene på 1400-tallet frambrakte en kultur som brøt med tradisjonelle måter å tenke på, og som både så tilbake på antikkens tenking og samfunnsformer, og frambrakte nye ideer og tekniske nyvinninger. Dette ble opplevd som en gjenfødelse eller “renessanse“ av antikkens ideer. Den mellomliggende perioden ble derfor sett på som en brysom og mørk tidsalder, en “middelalder“ mellom den lysende antikken og den lysende nye tid, mer eller mindre underforstått at det var en stillestående periode. I all hovedsak var det i den muslimske del av verden at de antikke skriftene hadde blitt bevart, og i den delen av verden mye av den vitenskapelige utviklingen hadde foregått i middelalderen. (Singer 1959).

Kirken hadde delt seg i den ortodokse i øst og den katolske i vest i 1054, men den katolske kirke hadde stadig en betydelig makt i vest-Europa. Gjennom Luthers reformasjon i 1517 ble den vestlige kirken splittet opp. De protestantiske landene fikk statskirker med kongen som kirkelig overhode, som Danmark-Norge i 1537, med de betydelige kulturelle endringene dette medførte. (Gilje og Rasmussen 2002).

2.2.3 Straffens magi under renessansen og reformasjonen

Renessansen og reformasjonen innebar i første omgang liten forandring av strafferetten. Straffeprosessen var fortsatt langt ut på 1700-tallet brutalisert av tortur og preget av stor usikkerhet, og tilståelsen var fortsatt det viktigste beviset (Anners 2011).

Fortsatt på 1500- og 1600-tallet var straff et magisk middel til å renske samfunnet for ondskap og synd i hele Europa. De fire elementene jord, vann, ild og luft kom til å spille en sentral rolle i forbindelse med straffereaksjonene, fordi de ble regnet som spesielt renskende. De ble særlig brukt overfor spesielt alvorlige forbrytelser, som trolldom, barnedrap, giftmord, ekteskapsbrudd og sodomi. Forbryterne ble kvalt, druknet eller brent. Når kroppen til gjerningspersonen ble gitt til jordas, vannets eller ildens nedbryting, ble synden tatt opp i elementene og fjernet fra samfunnet. Også Kristian Vs norske lov av 1678 var preget av straff som renskningsmiddel, men da var det nesten bare bålstraff som ble brukt som slik straffereaksjon. Spesielt trollfolk og sodomitter ble brent på bålet. Utover på 1700-tallet spilte denne tanken stadig mindre rolle i den dansk-norske rettskulturen, etter hvert som samfunnet ble mer sekularisert. Dessuten kom det allmennpreventive perspektivet mer til syne, allerede i fortalen til Kristian Vs norske lov. Tanken var at straffen skulle innebære et så stort onde at det skulle holde mulige lovbrytere fra å gjøre ugjerninger. Jo grovere forbrytelsen var, desto mer skrekkinngytende måtte straffen være for å kunne virke avskrekkende. Fortsatt ble magiske forestillinger knyttet sammen med denne tanken, og først fra slutten av 1700-tallet førte naturrettstenkingen til at det allmennpreventive ble skilt fra det magiske. (Sunde 2005).

2.2.4 Opplysningstiden og straffens nytte

Det var altså først mot slutten av 1700-tallet tiden var moden for å stille kritiske spørsmål ved strafferetten. Spørsmål om hva straffen egentlig var godt for, og hvilken nytte det hadde å straffe noen.

Spesielt fikk Cesare Beccarias verk Dei delitti e delle pene fra 1764 (Om forbrydelse og straf & Voltaires Kommentar, 1998) stor betydning for utviklingen av strafferetten.

Beccaria la vekt på at straff er et middel til å sikre de enkelte borgerne og deres rettigheter mot overgrep fra andre. Dette kan bare oppnås hvis det ondet som straffen innebærer, er større enn det godet vedkommende kan oppnå ved lovbruddet. Men like viktig som at straffen er en sikker konsekvens av lovbruddet, er at den står i forhold til lovbruddet. Jo alvorligere et lovbrudd er, desto sterkere må det straffes. Fordi jo mer alvorlig et lovbrudd er, desto sterkere må man prøve å forhindre det. Men i tillegg må det også kreves forholdsmessighet mellom lovbruddet og straffen. Beccarias syn om forholdsmessighet mellom forbrytelse og straff representerte en tilbakevending til det synet som hadde stått sentralt da straff ble sett på som gjengjeldelse, men som hadde blitt forlatt da avskrekkelsesformålet ble satt i høysetet. Men selv om Beccaria gikk inn for forholdsmessighet mellom forbrytelse og straff, holdt han fast ved avskrekkelsesprinsippet som begrunnelse for straffen. (Hauge 1996).

Beccarias egen oppsummering lyder slik (Beccaria 1998, § XLVII):

For at en straf aldrig skal blive en voldshandling begået af en eller mange mod en privat borger, må den fram for alt være offentlig, hurtig, nødvendig, så lille som mulig efter de givne omstændig-heder, udmålt i forhold til forbrydelsen og dikteret av loven.

Straffen skal altså stå i forhold til forbrytelsen. For å tydeliggjøre sammenhengen mellom ugjerning og straff, og dermed å understreke sammenhengen mellom forbrytelsen og straffen, fordi dette innebærer å bidra til å begrense forbrytelsenes skadevirkninger og menneskenes tilbøyelighet til å begå forbrytelser. Og for at straffen skal være rettferdig, må den bare ha den strenghet som er tilstrekkelig for å avholde folk fra å begå forbrytelsen. Straffens formål er altså ikke å pine og plage, eller forsøke å gjøre en allerede begått forbrytelse ugjort. Straffen er ikke rettferdig hvis den ikke har en preventiv hensikt, hvis den ikke bruker det best mulige middelet for å forebygge forbrytelsen. Dette innebærer også at lovene er klare og gjelder for alle. (Beccaria 1998, § VI, § XII, § XIX, § XXI, § XXVIII, § XXXI og § XLI) Straffene er dessuten mer rettferdige og nyttigere jo tettere på forbrytelsen de er, siden det skåner den skyldige for uvisshetens unyttige og forferdelige kvaler. (§ XIX).

Han tok et sterkt oppgjør med sin samtids strenge og til dels grusomme straffer. Jo grusommere straffen er, desto mer forherdes menneskene ved å venne seg til straffens skuespill. For at en straff skal nå sitt mål, er det tilstrekkelig at den innebærer et onde som overskrider fordelen ved forbrytelsen. For å forebygge forbrytelser, er det mye viktigere at forbrytelsene blir oppklart, slik at straffens uunngåelighet blir det sentrale. Vissheten om en mild, men uunngåelig straff gjør alltid større inntrykk enn frykten for en forferdelig straff som er forbundet med et håp om å unngå straffen. (§ XXVII).

Spesielt tok Beccaria et oppgjør med dødsstraffen. Delvis pekte han på at den, i likhet med andre strenge fysisk straffer, bare varer en kort stund, og så glemmes, mens livsvarig straffarbeid gjør et større inntrykk, siden den varer lenge. Små, gjentatte inntrykk påvirker menneskene mer og varigere enn voldsomme, men forbigående inntrykk. Dessuten pekte han på det absurde i at lovene, som er uttrykk for folkets vilje, og som fordømmer og straffer drap, selv begår et drap for å avholde borgerne fra å begå det samme. (§ XXVII og § XXVIII).

Og han tok et skarpt oppgjør med torturen, ved å vise at den gjorde det motsatte av hva den hadde som hensikt, nemlig å framskaffe sannhet (Beccaria 1998 § XVI):

Forbrydelsen er enten uomtvistelig eller omtvistelig. Hvis den er uomtvistelig, bør den alene straffes med den av lovene fastsatte straf, og tortur er da overflødig, fordi den skyldiges tilståelse er overflødig. Hvis den er omtvistelig, bør man ikke underkaste en uskyldig tortur. En mand, hvis forbrydelse ikke er bevist, er nemlig uskyldig ifølge lovene. Jeg hævder endvidere, at det vil skabe forvirring i alle forhold at kræve, at et menneske samtidig skal være anklager og anklaget, og at lade smerte blive en sandhedens smeltedigel, som om kriteriet for sandheden lå i et ulykkeligt menneskes muskler og nerver. Tortur er et ufejlbarligt middel til at frifinne forbrydere, der er hårdføre, og dømme uskyldige, der er svage. Deri ligger de katastrofale mangler ved dette fiktive sandhedskriterium.

Avskaffelsen av torturen var opplysningsbevegelsens første store humanitære triumf. (Anners 2011).

Beccaria (1998) pekte også på en korrumperende tendens i den tidlige statlige strafferettspleien (§ XVII);

Det var en tid, hvor næsten alle straffe var bøder. Menneskenes forbrydelser var fyrstens fædrenearv. Angrep på den offentlige sikkerhed var en kilde til rikdom. Den, der var utpeget til at forsvare sikkerheden, havde fordel av at se den krænket. Ved straffe drejede det sig derfor om en tvist mellom statskassen (der inndrev disse bøder) og den anklagede, et borgerligt tvistemål, snarere privat end offentligt, som tillagde statskassen andre rettigheder, end et forsvar af samfundet krævede, og påførte den anklagede andre ulemper end dem, han hadde pådraget sig ved eksempelets nødvendighed.

Voltaire (François-Marie Arouet) ga ut en kommentar til Dei delitti e delle pene i 1766. Han forsto også den brutale kroppsstraffen som en del av tyranniet som statsstyreform. Men i motsetning til Beccaria argumenterte han for at straffarbeidet kan virke individualpreventivt, gjennom at den som er dømt, lærer å arbeide, blir gift, får barn og blir en lovlydig borger som ikke lenger er en trussel mot ro og orden. (Sunde 2005).

I løpet av opplysningstiden ble idéen om samfunnskontrakten som grunnlag for forholdet mellom de styrende og de styrte utviklet. Et av det viktigste verkene i den sammenhengen var Jean-Jacques Roussaus Du Contract Social, ou, Principes du Droit Politique fra 1762 (Samfundskontrakten, 2016).

Han tok utgangspunkt i at siden intet menneske har noen naturlig myndighet over andre mennesker, og siden makten ikke skaper noen rett, er det bare overenskomstene igjen som grunnlag for all rettmessig myndighet blant mennesker. Å gi avkall på sin frihet er å gi avkall på sin egenskap som menneske, på sine rettigheter og sine plikter. Et slikt avkall er derfor i strid med menneskets natur. Finnes det en form for sammenslutning som med hele fellesmakten forsvarer og beskytter hvert enkelt medlems person og eiendeler, og som er slik at hver enkelt ved å forene seg med alle likevel bare adlyder seg selv og forblir like fri som før? Slik er det grunnleggende spørsmålet som samfunnskontrakten er svaret på. Ved å underlegge seg alle, underlegger den enkelte seg ikke noen, og siden det ikke finnes noe medlem som man ikke får den samme rett overfor som man selv avgir, så vinner man det samme som man taper.

Han hadde på dette grunnlaget noen betraktninger over strafferetten (s. 41-42):

Den dødsstraf, som forbryderne idømmes, kan betragtes ud fra nogenlunde det samme synspunkt: det er for ikke at være offer for en morder, at man samtykker i at dø, hvis man selv bliver en morder. I denne traktat træffer man langt fra bestemmelse om sit eget liv, man tænker kun på at beskytte det, og det må ikke formodes, at nogen af de kontraherende parter da pønser på at lade sig hænge. I øvrigt bliver enhver misdæder, der angriber samfundets ret, i kraft af sine misgerninger oprører og forræder mod fædrelandet. Han ophører med at være medlem af det ved at krænke dets love og fører endda krig mod det. Da er statens opretholdelse uforenelig med hans opretholdelse; én af dem må gå til, og når man dræber den skyldige, er det mindre som borger end som fjende. Procedurerne og domfældelsen er viserne på og erklæringen om, at han har brudt samfundstraktaten og følgelig, at han ikke længere er medlem af staten. Men eftersom han har anerkendt sig selv som sådan, i det mindste i kraft af sit ophold, bør denne person som overtræder af pagten afskæres fra staten ved eksil eller ved døden som samfundets fjende; for en sådan fiende er ikke en moralsk person, men et menneske, og det er her, at krigens ret er at dræbe den overvundne. […] I øvrigt er hyppigheden af dødsstraffen altid et tegn på svaghed eller dovenskab hos regeringen. Der er ikke nogen misdæder, som man ikke kan gøre god til et eller andet. Man har, selv for eksemplets skyld, kun ret til at dræbe dem, som man ikke kan bevare uden fare.

Man samtykker altså i å dø når man har drept fordi man har samtykket i at samfunnet kan beskytte seg mot mordere. For øvrig framsto tanken om forbryteren som samfunnsfiende gjennom at han har brutt samfunns-kontrakten, meget tydelig hos Rousseau.

Et annet sentralt verk fra opplysningstiden, av mer direkte betydning for strafferetten, er Charles Montesquieus De l'esprit des lois fra 1748 (Om lovenes ånd, 2014). Han tok her kraftig til orde mot den utstrakte bruk av dødsstraff som dominerte Europa på dette tidspunktet. For det første hevdet han at dødsstraffen mistet sin avskrekkende virkning hvis den ble brukt ved for mange forbrytelser, ikke minste gjennom at borgerne ble herdet i forhold til den type rettslig brutalitet. Verre er det at utstrakt bruk av dødsstraff gjør det attraktivt å gjøre seg skyldig i mer alvorlige forbrytelser. For hvis det er dødsstraff både for ran og rovmord, vil raneren ikke nøle med å drepe offeret for å skjule alle spor. Og etter å ha nevnt det nytteløse ved å operere med svært strenge straffer, pekte Montesquieu på at det er mindre behov for slik rettslig brutalitet under et godt styresett. Det er bare i diktaturene det er behov for en utstrakt bruk av dødsstraff for å holde ro og orden. (Sunde 2005).

Montesquieu innledet verket med at lovene i videste forstand er de nødvendige sammenhengene som avledes av tingenes natur, og at i denne forstand har alle vesener sine lover. Men rettferdigheten er ikke knyttet til lovene, men er noe som er forut for og uavhengig av disse. Han pekte på at erfaringen har vist at milde straffer påvirker mennesker like mye som strenge, så lenge forbrytelsene ikke går ustraffet. Dessuten kan straffens hardeste del være selve nedverdigelsen ved å bli dømt. Han hevdet at det er friheten som seirer når loven setter enhver straff i forhold til forbrytelsens natur. Straffen blir da ikke vilkårlig, men utformet etter sakens natur. Dermed bør det ikke idømmes dødsstraff for forbrytelser mot gods og gull, men ut fra dette prinsippet bør det idømmes dødsstraff for drap (12. bok, kapittel 4):

Straffene for [forbrydelserne som samtidig angriber sikkerheden] er hvad man kalder legemlige straffe, en slags gengældelse efter talionsprincippet der gør at samfundet berøver en borger hans sikkerhed når han har berøvet, eller har ønsket at berøve, en anden dennes sikkerhed. Denne straf grunder sig i tingens natur, den følger af fornuften og af kilderne til ondt og godt. En borger fortjener døden når han har krænket sikkerheden i så høj grad at han har berøvet en anden livet eller har forsøgt på det. Denne dødsstraf er en slags lægemiddel for et sygt samfund.

I tillegg ga han uttrykk for sterk skepsis til strafferettsinstituttet i seg selv (25. bok, kapittel 12):

Kort sagt lærer historien os klart nok at straffelovene aldrig har haft andet end ødelæggende virkning.

Arbeidene til Montesquieu, Beccaria og Voltaire skapte en strafferettslig ideologi som gjorde det lettere for fyrster å humanisere strafferetten uten at de framsto som holdningsløse eller handlingslammede overfor kriminaliteten. Dessuten ga denne strafferettslige ideologien god mening fordi det var et logisk hele som harmonerte godt med det framvoksende rettssystemet generelt. Gjennom sine arbeider rundt midten av 1700-talet la dermed Montesquieu, Beccaria og Voltaire ned grunnstener for den europeiske strafferettstenkingen slik vi kjenner den i dag.

Men rettspraksis i Danmark og Norge var allerede på midten av 1700-talet langt mer human enn det lovene skulle tilsi, på grunn av det benådningsinstituttet konger rådde over. På den ene siden hadde det en viss avskrekkende effekt at tyver ble dømt til pisking og sodomitter ble dømt til bålstraff av domstolene. Men deretter ga kongen ofte nåde, og bålstraff kunne bli omgjort til halshogging, eller halshogging omgjort til straffarbeid i Finnmark. Å humanisere praksisen i strafferetten gjennom å gi benådning var faktisk en strategi Montesquieu tilrådde i De I'esprit des lois Benådnings-praksisen var et steg mot å humanisere lovene selv, og det var en slik utvikling en fikk i Danmark og Norge allerede før Montesquieu publiserte sitt arbeid i 1748. (Sunde 2005).

Straffens nytteverdi, som er en idé som har vært til stede i alle fall siden Platon, som vist i p. 2.2.1, kom enda tydeligere fram under det som gjerne kalles den yngre reformskole, der Filangeri, Bentham og Feuerbach var de mest toneangivende. Fra det latinske ordet utilitas, som betyr nytte, har tanken om straffens nytteverdi gjerne blitt kalt utilitarisme eller en utilitaristisk begrunnelse for straff og straffutmåling. Og nytten i denne sammenhengen handlet i all hovedsak om individual- eller allmennprevensjon, ved at straffens nytteverdi er at den avskrekker lovbryteren selv eller andre fra å begå lovbrudd, og dermed har den virkningen at kriminaliteten reduseres.

Filangieri framførte i La Scienzia della legislazione (Strafferettsvitenskapen) fra 1782 med stor kraft tanken om at straffen burde være utformet slik at den tjente til forbryterens forbedring. Han framstår som opphavsmann til den moderne individualprevensjonen. (Anners 2011).

Jeremy Bentham presenterte sine tanker om straff i An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (2017, opprinnelig utgitt i 1789). I inn-ledningen sa han at naturen har plassert menneskeheten under styring av to suverene mestere, smerte og nytelse. De peker ut hva vi burde og ikke burde gjøre, hva som er rett og galt, og årsakskjeder. De styrer oss i alt vi gjør og alt vi tenker. Dette var hans rettesnor og den tanken hans videre drøftinger forholdt seg til.

Alt skal ha en nytte, og derfor er det grenser for hvilken straff som kan påføres (s. 92-93, min oversettelse):

1. Lover bør ha til felles å øke samfunnet totale lykke, og dermed utelukke alt som kan redusere dets lykke.

2. Men all straff er ugjerning, all straff er i seg selv ondt. Ut fra nytteprinsippet bør den derfor bare tillates om den kan love å utelukke et større onde.

3. Straff bør derfor ikke påføres

· Når den er hensiktsløs, altså når det ikke er noe skadelig som kan forhindres fordi handlingen ikke var skadelig.

· Når den er ineffektiv, altså når den ikke kan brukes til å forhindre ugjerning.

· Når den er ulønnsom eller for dyr, altså når den ugjerningen den skaper, er større enn den ugjerningen straffen skal forhindre.

· Når den er unødvendig, altså når ugjerningen kan forhindres eller gå over av seg selv uten straff.

Bentham gikk videre på disse tankene, men pekte likevel på at straffen bør utmåles slik at den står i forhold til lovbruddets grovhet, og i forhold til det utbyttet lovbryteren har hatt av sitt lovbrudd. Og det bør tas hensyn til den allmenne rettsfølelsen. Straffen skal primært ha til hensikt å redusere risikoen for nye forbrytelser, eller i det minste redusere den skaden eventuelt nye forbrytelser kan antas å føre til. Og samfunnets kostnader for å begrense denne skaden skal også holdes så lave som mulig.

Anselm Ritter von Feuerbach poengterte i sin Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts fra 1801 straffens allmennpreventivt formål, at staten må bekjempe lovbrudd ved å bekjempe de menneskelige tilbøyeligheter til å begå kriminalitet. Lovens straffetrussel er det eneste virkemiddelet som kan forebygge kriminalitet. For at straffetrusselen skal virke avskrekkende, må straffen være tilstrekkelig streng, men ikke for streng for de mindre alvorlige forbrytelsene. Han la mindre vekt på selve fullbyrdingen av straffetrusselen. (Hauge 1969).

Hans lærebok ble revidert en rekke ganger. I 14. utgave fra 1817 § 18 oppsummerte han sine strafferettslige prinsipper ved å poengtere at straffens hensikt verken er prevensjon, moralsk gjengjeldelse, individuell avskrekking eller forbedring, fordi disse hensiktene til dels ikke følger av rettsordenen, og dels handler om oppdragelse og ikke straff. Men i § 73 og § 133 poengterte han at straffetrusselen utøver en form for psykologisk tvang, og at all straff har til hensikt å avskrekke andre fra å begå forbrytelser. Eventuell forbedring av den som straffes, er bare en mulig bivirkning.

2.2.5 Kants strafferettsfilosofi

Det er med opplysningstidens strafferettsliges reformidéer som bakgrunn, og kanskje som en form for reaksjon mot disse idéene, at Immanuel Kant skrev sin kortfattede strafferettsfilosofi i 1797, som starten på den dogmatiske neoklassisismen (Hauge 1996). Siden den altså er nokså kortfattet, finner jeg det hensiktsmessig å gjengi hele teksten her, i min oversettelse. Jeg har beholdt Kants tegnsetting, selv om noen perioder da blir lange, og selv om enkelte formuleringer og bruk av tankestreker og semikolon bærer preg av litt gammelmodig tysk og ikke av moderne norsk. Han har uthevet noen ord med sperrede typer. Disse gjengis her med kursiv. De latinske juridiske uttrykkene (og det ene greske) er beholdt som i originalen (Kant 1966, s. 158-166; i den opprinnelige teksten fra 1797 s. 331-337).

Om strafferett og benådningsrett

Strafferetten er den retten en overordnet har overfor en underordnet til å påføre denne en smerte, på grunn av dennes forbrytelse. Statsoverhodet kan altså ikke straffes, men man kan bare unndra seg hans herredømme. – Den overtredelse av den offentlige lov, som gjør den som begår denne, uskikket til å være statsborger, kalles uten videre forbrytelse (crimen), eller også en offentlig forbrytelse (crimen publicum); – derfor trekkes den førstnevnte (privatfor-brytelsen) for sivilretten, mens den andre trekkes for kriminalretten. – Underslag av betrodde penger eller varer, bedrag i kjøp og salg som oppdages av den andre, er privatforbrytelse. Derimot er forfalskning av penger eller veksler, tyveri og ran o.l. offentlige forbrytelser, fordi det utsetter allmennheten og ikke bare en enkelt person for fare. – De kunne inndeles i de simple (indolis abiectae) og de voldelige typene (indolis violentae).

Straff avsagt av en dommer (poena forensis), som skiller seg fra naturlig straff (poena naturalis), gjennom at lasten straffer seg selv, noe lovgiveren slett ikke tar hensyn til, kan aldri bare brukes som et middel til å fremme et annet gode, for forbryteren selv eller for det borgerlige samfunn, men må i stedet alltid derfor bare bli ilagt ham fordi han har gjort noe galt; for mennesket kan ikke utelukkende bli håndtert som middel for en annens hensikter eller bli menget med gjenstandene under tingsretten, noe hans medfødte personlighet beskyttes mot, hvis han uten videre kan idømmes den borgerlige avstraffelse. Han må først ha blitt funnet straffbar, før det blir tenkt på om det er mulig å trekke ut noen nytte av denne straffen, for ham selv eller hans medborgere. Straffeloven er et kategorisk imperativ, og stakkars den! som kryper gjennom slangebuktningene til læren om den fullkomne lykke, for å finne ut av, hva som gjennom den fordelen som dermed loves, kan frita for straffen eller bare for en grad av den, etter det fariseiske valgspråk: «Det er bedre, at ett menneske dør, enn at hele folket går til grunne»; for når rett-ferdigheten går under, har det ingen verdi lenger at det bor mennesker på jorden. – Hva skal man altså mene om forslaget: en dødsdømt forbryter ville beholde livet hvis han var innforstått med at man ville gjøre farlige eksperimenter med ham, og vært lykkelig etter å ha gjennomgått dette, fordi legene gjennom dette hadde kommet fram til ny allmennyttig kunnskap? En domstol ville ha avvist det medisinske kollegiet som framsatte dette forslaget, med forakt; for rettferdigheten opphører med å være rettferdighet, når den blir gitt bort, uansett pris.

Men hvilket slag og hvilken grad av straff er det som den offentlige rettferdighet gjør til prinsipp og rettesnor? Intet annet enn prinsippet om likhet (som utgjør tungen på rettferdighetens vekt), å ikke lene seg mer til den ene siden enn til den andre. Altså: hvilket onde du uforskyldt tilføyer en annen i folket, det gjør du mot deg selv. Krenker du ham, så krenker du deg selv; bestjeler du ham, bestjeler du deg selv; slår du ham, slår du deg selv; dreper du ham, dreper du deg selv. Bare gjengjeldelsesretten (ius talionis), men vel å forstå i rettssalen (ikke i din private vurdering), kan angi straffens kvalitet og kvantitet presist; alle andre er på hver sin måte vaklende, og kan ikke, fordi de er innblandet andre hensikter, inneholde noen måleangivelse for den rene og strenge rettferdighetens kjennelse. – Nå ser det riktignok ut til at forskjellen mellom stendene ikke tillater prinsippet om gjengjeldelse: Likt med likt; men når det ikke er mulig å gjøre det bokstavelig likt, så kan det likevel stadig være gyldig etter virkningen, eller etter måten den fornemme reagerer på. – Derfor står for eksempel en pengebot på grunn av en verbalinjurie slett ikke i noe forhold til fornærmelsen, for den som har mye penger, kan tillate seg å more seg over boten; men æreskrenkelsen av den ene kan likevel komme ganske likt med den skaden den andres hovmot har gjort: når denne ikke bare gjennom dom og rett ville bli nødt til å be om unnskyldning offentlig, men også kysse handa til den som man har fornedret. Likeså, når den voldelige fornemme, i tillegg til unnskyldningen blir dømt til en ensom og besværlig arrest, for de slagene han har tilført en laverestående, men uskyldig statsborger, fordi gjennom i tillegg til ubehaget, har dette også smertelig angrepet gjerningsmannens forfengelighet og dermed, gjennom skammen, ha gjengjeldt likt med likt på en adekvat måte. – Men hva betyr: «Stjeler du fram ham, stjeler du fra deg selv?» Den som stjeler, gjør all annen eiendom usikker; han berøver seg altså (etter gjengjeldelsesretten) sikkerheten til all mulig eiendom; han har ikke og kan ikke skaffe seg noe, men vil likevel leve; som nå ikke er mulig på annen måte enn å forsørge den andre. Men den som ikke på denne måten vil gjøre staten forgjeves, så må han overlate staten sine krefter til passende arbeid (straffe- eller tukthusarbeid) og kommer for en bestemt tid eller ut fra sin tilstand også alltid som slave. – Men har han drept, så må han dø. Det finnes ikke her noe surrogat til rettferdighetens befrielse. Det er ikke noen likeverdighet mellom et aldri så kummerlig liv og døden, altså heller ingen likhet mellom forbrytelsen og gjengjeldelsen enn den rettslig fullbyrdede død, selv ikke all mishandling, som kunne få menneskeligheten i den lidende personen til å bli et monster. – Selv hvis alle medlemmene av det borgerlige samfunn bestemte seg for å oppløse det (for eksempel at det folket som bebodde en øy, bestemte seg for å gå fra hverandre og spre seg omkring i verden), måtte den siste morderen som satt i fangenskap, først bli henrettet, for at enhver skal ta inn over seg det hans gjerninger er verd, og at blodskylden ikke skal hefte ved det folket som ikke har gjennomført denne avstraffelsen: fordi det kan da betraktes som deltaker i denne offentlige krenkelsen av rettferdigheten.

Denne likhet i straffene, som ikke bare er mulig gjennom dommerens kjennelse om døden i samsvar med den strenge gjengjeldesretten, åpenbarer seg på den måten at bare gjennom denne blir det tydelig uttalt at dødsdommen står i forhold til forbryterens indre ondskap (selv når det ikke handler om mord, men om en annen statsforbrytelse som bare lar seg slette ut med døden). – La oss si, at slik som i det siste skotske opprøret, der forskjellige deltakere (slik som Balmerino) ikke gjorde annet gjennom opprøret enn at de utøvde det de trodde var en skyldig plikt som var pålagt dem av huset Stuart, mens andre derimot pleiet private hensyn, som om det var en dom avsagt av den høyeste domstol: enhver bør ha frihet til å velge mellom døden og tvangsarbeidsstraff; og slik sier jeg: den ærlige mann velger døden, men kjeltringen velger tvangsarbeidet; slik medbringer de det menneskelige sinns natur. For den første kjenner noe som han vurderer høyere enn livet: nemlig æren; den andre holder likevel fortsatt et liv som er dekket av skam som bedre, enn slett ikke å være (animam praeferre pudori. Juvinal). Den første er nå uten motsigelse mindre straffbare enn den andre, og slik blir de gjennom den død som henger likt over alle, straffet helt proporsjonalt; den ene mildt i samsvar med sitt sinns beskaffenhet, den andre hardt i samsvar med sitt sinn; derimot, når det blir erkjent, ved gjennomgang av tvangsarbeidsstraffen, at den første blir straffet for hardt og den andre på grunn av sin sjofelhet blir straffet alt for mildt; og slik er det også her i uttalelsen over et antall forbrytere som er forent i et komplott, at den beste utligner av den offentlige rettferdighet, er døden. – Dessuten har man aldri hørt noen som er dømt til døden for mord, beklage seg over at det som skjer med ham, er overdrevent og dermed urettferdig; enhver ville ledd ham opp i ansiktet, hvis han hadde sagt noe slikt. – Man må anta at når det ikke skjer forbryteren noe urettmessig etter loven, men den lovgivende myndighet i staten ville komme i motsetning til seg selv om den ikke hadde myndighet til å ilegge den type straff, og likevel gjorde det.

Altså, så mange som er mordere, som har utført drapet, eller gitt ordre om det eller medvirket til det, så mange må også lide døden; slik vil rettferdigheten som ide om den rettslige myndighet a priori begrunne allmenne lover. – Men når antallet involverte (correi) i en slik gjerning er så høyt at staten, for å unngå å ha noen slike forbrytere, snart ville komme dit at den ikke lenger hadde noen undersåtter, og dermed vil oppløse seg selv, som betyr at den vil gå over i den enda mer aggressive naturtilstanden, som mangler enhver ytre rettferdighet (spesielt ikke avstumpe folkets følelser gjennom noe som ser ut som en slaktebenk), så må også statsoverhodet ha i sin makt i et slikt unntakstilfelle (casus necessitatis) å selv oppkaste seg til (framstille seg som) dommer og avsi en dom som i stedet for livsstraff gir forbryterne en annen straff, som folkemengden likevel kan akseptere, blant disse er deportasjon; men dette ikke som en offentlig dom, men gjennom en maktkjennelse, dvs. som en handling innen majestetretten, som, slik som benådning, bare kan utøves i enkelte tilfeller.

Mot dette har bare grev Beccaria ut fra en affektert humanitets (compassibilitas) deltagende medfølelse hevdet sin mening om dødsstraffens urettferdighet: fordi den ikke kunne aksepteres i den opprinnelige borgerlige avtalen; for da måtte enhver i folket frivillig ha gått med på å miste livet hvis han myrdet en annen (i folket); men denne enigheten er umulig, fordi enhver ønsker å disponere over sitt liv. Alt er sofisteri og rettsfordreining.

Ingen utstår en straff fordi han har villet denne, men fordi han har villet gjøre en straffbar handling; for det er ingen straff hvis det man ønsker, skjer, og det er umulig å ville bli straffet. – Å si: jeg vil bli straffet hvis jeg dreper noen, betyr ikke noe annet enn: jeg underkaster meg som alle andre lovene, som naturligvis, når det finnes forbrytere i folket, også kan være straffelover. Jeg som medlovgiver, som dikterer straffeloven, kan umulig være den samme personen som blir straffet i egenskap av undersått; for som en slik, nemlig som forbryter, kan jeg umulig ha en stemme i lovgivingen (lovgiveren er hellig). Når jeg altså avfatter en straffelov mot meg som forbryter, så er den rene rettslig-lovgivende fornuft (homo noumenon) som er i meg, underkastet straffeloven, som en av dem som er i stand til å foreta en forbrytelse, altså som en annen person (homo phaenomenon), samt alle andre i et borgerlig samfunn. Med andre ord: ikke folket (hver enkelt i seg selv), men domstolen (den offentlige dømmende myndighet), følgelig en annen enn forbryteren, dikterer dødsstraffen, og den sosiale kontrakten inneholder ikke noe løfte om å la seg straffe og dermed disponere over seg selv og sitt liv. For hvis et løfte fra ugjerningsmannen måtte ligge til grunn for bemyndigelsen til å straffe, å ville la seg straffe, så måtte det også overlates til denne å finne seg straffverdig, og forbryteren ville blitt sin egen dommer. – Hovedpunktet i feiltakelsen (povton yeudos) til denne sofismen består i at det må anse forbryterens egen dom (som man med nødvendighet må tiltro hans fornuft), om at han må krenke sitt liv, som en viljesbeslutning, om å ta seg selv av dage, og dermed forestille seg rettsfullbyrdelsen forent med rettsbedømmelsen i en og samme person.

Det finnes imidlertid to forbrytelser som fortjener døden, som når man betrakter disse, gjør det tvilsomt om lovgivningen har myndighet til å belegge disse med dødsstraff. Æresfølelsen leder oss til begge. Den ene er slektsæren, den andre er krigsæren, og nærmere bestemt den sanne ære, som begge disse klassene av mennesker adlyder som plikt. Den ene forbrytelsen er det moderlige barnedrap (infanticidium maternale); den andre er krigskollega-drapet (commilitonicidium), duellen. – Da lovgivningen ikke fjerner vanæren ved en fødsel utenfor ekteskap, og like lite den flekken som faller på en underordnet krigsbefalshaver ut fra mistanke om feighet, som ikke kan tørke bort en foraktelig imøtegåelse som ikke motsetter seg en vold som hever seg over dødsfrykten: slik ser det ut til at mennesker i disse tilfellene befinner seg i naturtilstanden, og at drap (homicidium), som deretter heller ikke kunne kalles mord (homicidium dolosum), i begge tilfellene riktignok uansett ville være straffbare, men ikke kunne straffes med døden av den øverste myndighet. Barnet som er kommet til verden utenfor ekteskap, er utenfor loven (for det betyr ekteskap), altså også utenfor beskyttelse av den som har født det. Det har i hele sitt vesen så å si sneket seg inn (som forbudt vare), slik at dette altså også kan ignorere sin eksistens (fordi det rimeligvis ikke hadde kunnet eksistere på denne måten), følgelig også sin fornektelse, og morens skam når hun har bekjent sin utenomekteskapelige nedkomst, kan ingen forordning heve. – Den som er innsatt som krigsmann med rang som underbefalshaver, og som blir utsatt for en fornærmelse, ser seg nødt til å gjøre tilstrekkelig til å forsøke å utligne denne gjennom den offentlige meningen til hans kolleger innen samme stand, og, som i naturtilstanden, ikke framskaffe straff gjennom en dom fra en domstol, men gjennom duellen, der han selv utsetter seg for livsfare, for å bevise sitt krigsmot, som hans stands ære i det vesentlige bygger på, og skulle duellen også bli forbundet med drap av hans motstander, noe som i denne kampen, som offentlig og med begge siders samtykke, likevel skjer motvillig, egentlig ikke kan kalles mord (homicidium dolosum). – Hva er det nå som i begge tilfeller er rettens (som hører til kriminalretten)? – Her kommer strafferetten særlig i vanskeligheter: enten gjennom loven erklære æresbegrepet (som her ikke er noen innbilning) for ikke eksisterende, og dermed derfor straffe med døden, eller frata forbryteren den tilmålte dødsstraff, og så være enten grusom eller overbærende. Løsningen på denne knuten er: at strafferettens kategoriske imperativ (at det lovstridige drap på en annen må straffes med døden) består, men lovgivningen selv (innen den borgerlige forfatning), så lenge som den er barbarisk og uutdannet, har ansvar for at drivfjæren til folkets ære (subjektivt) ikke skal sammentreffe med utmålingsreglene, som (objektivt) er i samsvar med dens hensikt, slik at den offentlige rettferdighet som utgår fra staten, blir en urettferdighet i den betraktningen som utgår fra folket.

Benådningsretten (ius aggratiandi) for forbryteren, enten reduksjon eller helt bortfall av straffen, er vel blant alle statsoverhodets myndigheter, den mest tvetydige, for å bevise hans høyhets glans og likevel i høy grad gjøre urett. – Når man tar hensyn til forbryteren og undersåtten i forhold til hverandre, har han rett og slett ikke mulighet til å utøve denne; for her er straffefritak (impunitas criminis) den største urett mot den siste. Altså bare når det er en krenkelse som angår ham selv (crimen laseae maiestatis) kan han gjøre bruk av denne. Men heller ikke da hvis straffefrihet ville føre til at folket selv ville anse at det var økende fare for dets sikkerhet. – Denne retten er den eneste som fortjener navnet majestetsrett.

Avhandlingens tema er ikke en drøfting av Kants rettsfilosofi. Det er en rekke interessante rettsfilosofiske spørsmål som kan reises og drøftes og som har vært drøftet vedr. denne: Hvem var egentlig Kant, hva var det i hans liv som førte til de idéene han drøftet i sine mange filosofiske verk? Hva var det i hans omgivelser som kunne gi ham bakgrunn for de svarene han ga? I hvilken historisk sammenheng står hans rettsfilosofi? Hvem har han blitt inspirert av? Hvem har han inspirert? Hvordan står hans kortfattede strafferettsfilosofi i hans forfatterskap som helhet? Hvordan skal egentlig hans strafferettsfilosofi forstås, både ut fra en ren tekstanalyse og ut fra den helheten den står i, i hans forfatterskap og i menneskehetens historie? De fleste av disse interessante spørsmålene faller utenfor denne avhandlingens tema, og drøftes derfor ikke. Enkelte av spørsmålene med relevans for avhandlingens tema blir belyst noen steder i teksten.

2.2.6 Utvikling av straffeteorier på 1800- og 1900-tallet

Gjennom den arkaiske strafferetten (p. 2.2.1), middelalderens systematisering og brutalisering av strafferetten (p. 2.2.2) og renessansens og opplysnings-tidens begynnende kritikk av strafferetten (p. 2.2.3 og p. 2.2.4) var grunnlaget lagt for en systematisering av det teoretiske grunnlaget for å straffe og for å utmåle straff. Gjennom 1800- og 1900-tallet ble det utviklet en rekke teorier som på forskjellige måter fikk betydning for den praktiske strafferetten og for straffenes utforming, en utvikling som i vårt land kulminerte i forarbeidene til straffeloven 2005, som trådte i kraft 1. oktober 2015.

Straffen hadde altså en historie og en tradisjon. Det ble stilt spørsmål ved denne tradisjonens gyldighet og selve straffens begrunnelser, og det ble oppstilt nye begrunnelser for å straffe. Det nokså selvsagte ved å straffe ble ikke lenger selvsagt, og de ulike teoretiske ståstedene kunne føles forvirrende.

Allerede i 1821 formulerte Georg Wilhelm Friedrich Hegel denne forvirringen slik (1967, § 99 s. 94-95, min oversettelse):

Teorien om straff er ett av de temaene som er kommet kortest i den nyere tids positive rettsvitenskap, […] men det kommer særlig an på begrepet. Når forbrytelsen og opphevelsen av denne, noe som stadig blir betegnet som straff, utelukkende blir betraktet som et onde, da kan man med rette betrakte det som ufornuftig å ville et onde, bare fordi det allerede foreligger et annet onde […] Denne overflatiske karakteren av et onde blir først forutsatt i de forskjellige teoriene om straff, forebyggings-, avskrekkings-, trussel-, forbedrings-, osv. teoriene, forutsatt som et onde, og det som derimot skal komme ut av dette, er like overflatisk bestemt som et gode. Det har imidlertid verken bare med et onde, eller om det ene eller det andre godet å gjøre, men det dreier seg tydelig om urett og om rettferdighet. Ut fra ethvert overflatisk synspunkt vil den objektive rettferdighetsbetraktningen, som er det første og substansielle synspunktet ved forbrytelsen, satt til side, og det følger av seg selv at det moralske synspunktet, forbrytelsens subjektive side, blir det vesentligste. Dette er blandet med trivielle psykologiske forestillinger om irritasjon og mentale drivfjærers styrke på fornuften, om psykologisk tvang og innvirkning på forestillingen (som om en slik ikke like gjerne, gjennom friheten, kunne bli redusert til tilfeldighet). De forskjellige hensynene som hører til straffen slik den kommer til syne og de måtene disse påvirker bevisstheten på, og de følgene disse har (avskrekking, forbedring osv.), er av stor betydning på dette stedet, og spesielt bare med hensyn til straffens modalitet. Av vesentlig større betydning, selv om begrunnelsen settes på forhånd, er at straffen i og for seg er rettferdig. I denne diskusjonen kommer det bare an på at forbrytelsen, slett ikke som det å frambringe et onde, men som skade på retten ved å oppheve retten som rett, som er rettens eksistens, og som forbrytelsen har gjort og som må oppheves. Det er det sanne ondet som må fjernes, og som det sentrale punktet ligger i. Så lenge begrepet om dette ikke er erkjent bestemt, så lenge må det herske forvirring med hensyn til straffen.

I denne kritikken kommer de sentrale teoretiske motsetningsforholdene fram:

· Tanken om straff som en form for rettferdig gjenoppretting, erstatning, gjengjeldelse, på grunnlag av et lovbrudd.

· Tanken om straff som et middel, til å forhindre nye lovbrudd.

· Tanken om straff som en form for forsvar mot lovbrudd.

Her vil jeg kort gjengi noen hovedpunkter i den videre historiske utviklingen av disse prinsippene og begrunnelsene, og hvordan disse prinsippene har funnet veien inn i norsk strafferett.

Kants og Hegels innflytelse

Hegel videreutviklet Kants strafferettsfilosofi. Hegel mente at fordi straffen retter seg mot lovbryterens vilje, trenger straffen, altså krenkelsen av krenkelsen, ikke å ta utgangspunkt i selve den straffbare handlingen, men i dens implisitte karakter, dens “verdi“. Et tyveri og en fengselsstraff kan sammenlignes på grunnlag av den krenkelse hver av dem innebærer. Et lovbrudd kan derfor straffes ved at gjerningsmannens vilje underkastes en krenkelse som tilsvarer den krenkelse av offerets vilje som lovbruddet representerer. Bare ved mord blir det samme resultat som ved talionsprinsippet. Mord er å frata en annen selve viljen, og dette kan ikke oppveies på annen måte enn at morderen selv blir drept, at hans vilje fratas ham. (Hauge 1996).

Hegel sa videre at opphevelsen av forbrytelsen er gjengjeldelsen (1967, § 101, s. 96-97, min oversettelse):

Det er en allmenn tanke at forbryteren fortjener straffen, og at det bør skje det samme med forbryteren som det han har gjort. Men det handler da om en likhet i gjengjeldelsen. Det skal gjengjeldes slik at det er verdien av den skaden som er gjort, som skal utlignes med en straff som fratar forbryteren den samme verdien.

Han polemiserte mot hevnen, som blir til en ny skade, og det blir da en uendelig gjengjeldelse fra slekt til slekt. Staten, makthaverne, står for en straffende, ikke hevnende rettferdighet.

Verken Kants eller Hegels synspunkter hadde særlig innflytelse på den samtidige rettsvitenskap, men ble reintrodusert av Christian Reinholdt Köstlin (1855) og dannet grunnlag for den dogmatiske neoklassisimen, som ble den herskende teorien i tysk strafferettsvitenskap i siste halvdel av 1800-tallet, spesielt gjennom Karl Ludwig Lorentz Binding (1841 - 1920). Ifølge Binding er ikke det essensielle ved forbrytelsen at den er en krenkelse av loven. Loven er bare en eksemplifisering av visse universelle, grunnleggende normer som samfunnet er bygget på. Krenkelsen av disse bakenforliggende normene innebærer ulydighet overfor staten, som gir staten rett til å straffe. Det er derfor ikke forbrytelsens lovstridighet som gir grunnlag for straff, men forbrytelsens rettsstridighet. (Hauge 1996).

Grunnloven av 1814 og Kriminalloven av 1842

Opplysningstidens idéer om demokrati, rettsstat og menneskerettigheter fikk for alvor gjennomslag i norsk rett gjennom Grunnloven i 1814. Spesielt viktig var § 96 som grunnlovfestet prinsippet om at ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom. Folkesuverenitetsprinsippet ble styrende, men maktfordelingsprinsippet fikk samtidig gjennomslag ved at avgjørelsen av enkelttilfeller ble unndratt kongen og folkerepresentantenes makt og lagt til uavhengige domstoler. Menneskerettighetene avspeilte seg videre i forbudene mot tortur (“pinligt forhør“) og mot inndragning av hele forbryternes formue. For å realisere Grunnlovens prinsipper ble det ansett som viktig å etablere en mer fullstendig straffelovgivning. I den daværende Grunnloven § 94 ble derfor Stortinget pålagt å utarbeide ny straffelov, men først i 1842 ble kriminalloven vedtatt. I Europa hadde det samme synspunktet allerede resultert i viktige kriminallover, som franske Code pénal (1810) og straffelovene for Bayern (1813) og Hannover (1840). Kriminalloven er tydelig inspirert av disse lovene og av samtidens diskusjoner og europeisk strafferettsvitenskap. I lovens første kapitler finner man således en del generelle bestemmelser om vilkår for straffansvar og om straffutmåling. Samtidig avspeilte loven på flere punkter den norske rettstradisjonen. Straffene var bøter, kortere fengselsstraffer uten arbeidsplikt, straffarbeid i ulike grader (inntil på livstid) og dødsstraff. (Gröning, Husabø og Jacobsen 2019).

I motivene til kriminalloven ble begrunnelsen for å anvende straff drøftet, og det ble sondret mellom de absolutte teorier, avskrekkelsesteorien og prevensjonsteorien. Kriminallovkommisjonen (1835) sammenfattet gjennom dette mye av sin tids strafferettstenking (s. 17-20):

Det er bekjendt, at Criminal-Philosophernes Meninger om den øverste Grund til Statens Strafferet ere høist forskjellige. Nogle paastaae, at Fornuften fordrer enhver Forbryders Afstraffelse, ene og alene fordi han har gjort Brud paa Moralloven, som Staten i sin Heelhed bør værne om og opretholde, uten at Strafferetten maa ansees som et Middel til at opnaae udvortes Øiemed, men som en Virkeliggjørelse af Retsideen, hvorved den moralske ligev ægt, der ved Forbrydelsen er forstyrret, igjen oprettes. Dette er den saakaldte absolutte Straftheorie. Andre formene, at Statens Ret til at straffe Forbrydere bør udledes af dens Forpligtelse til at værne mod Retsbrud og andre Samfunds-Ordenen forstyrrende Handlinger, og at, som en følge heraf, Straffeloves Hensigt bør være, ved det physiske Onde, som forbindes med Lovovertrædelser, at modvirke de retsstridige Tilbøieligheders Udbrud i retsstridige Handlinger, og saaledes, saavidt mulig, forebygge Forbrydelser. Dette er den relative Straftheorie eller Afskrækkelses-Theorien. Atter andre troe, at Straffens Hensigt bør indskrænke sig til at forskaffe Sikkerhed for nye Retsbrud af de Individer, som have krænket Retsloven, og at Straffenes Beskaffenhed med hensyn hertil bør bestemmes. Dette er Præventions-Theorien. Fremdeles have Nogle forsøgt paa at forene de tvende sidstnævnte Theorier, i det de vel erkjende, at det bør være Straffelovenes Hensigt, ved Trusel om Straf at modvirke Udbrud af Retsstridige Tilbøieligheder, men derhos ville, at ved Straffens Bestemmelse bør tages Hensyn til at sikkre sig for den individuelle Forbryder, deels ved physisk Prævention, deels ved at bevirke hans moralske Forbedring, forsaavidt ikke det Hovedøiemed at afskrække fra Forbrydelse i Almindelighet derved for nogen Deel opoffres. Dette er den med den rene Afskrækkelses-Theorie blandede Præventions-Theorie. […] Alle Tiders og alle Landes Erfaring viser, at yderst strænge Straffe forhærde i stedet for at afskrække. Straffelovene faae den offentlige Mening imot sig, og den naturlige afsky for Forbrydelser gaaer over til Deeltagelse for de, ifølge det almindelige Omdømme, for haardt straffede Forbrydere. Naar Straffene staae i et Forhold til Forbrydelserne, der saarer de almindelige Retfærdigheds- og Menneskeligheds-Følelser, maa det og antages, at Forbrydelserne ville i mange Tilfælde blive ustraffede.

Av loven selv (6. kapittel: Om Straffenes Udmaaling, og om deres Nedsættelse eller Forandring i visse Tilfælde), framgår prinsippene for straffutmåling av § 1:

Ved Bestæmmelse af Straffene, inden de for samme i Loven satte Grændser, skal fornemmelig tages Hensyn til Forbrydelsens Farlighet, om den har medført større eller mindre Skade, eller været af mere eller mindre forargelig Beskaffenhed, dens større eller mindre Tilregnelighed, den større eller mindre Styrke og Fasthed i den Angjældendes forbryderske Villie, om hans Bevæggrunde have været i og for sig selv lastværdige, og i saafald have været det i større eller mindre Grad, samt hans Opdragelse, Alder og foregaaende Vandel, hans særegne Stilling til den Forurettede, og hans, i hvad dermed Forbrydelsen staaer i Forbindelse, efter dens Udførelse udviste Forhold.

Det går altså tydelig fram at det er forbrytelsens grovhet som skal bestemme straffen, men at det innen denne rammen skal og kan tas en rekke individuelle hensyn, som igjen alle på forskjellige måter inngår i bedømmelsen av forbrytelsens grovhet.

Fengselsstraff, i Norge i tukthus eller på festninger, hadde, også før kriminalloven ble vedtatt, blitt den vanligste formen for straff for mer alvorlige forbrytelser. Parallelt med arbeidet med ny kriminallov ble det i 1837 nedsatt en straffanstaltkommisjon for å vurdere disse anstaltene. Kommisjonen ga i 1841 en innstilling med sterk kritikk av disse, ikke minst fordi fangene hadde en demoraliserende innflytelse på hverandre. Det ble derfor anbefalt å opprette botsfengsler etter modell fra Philadelphia i USA. I botsfengselet skulle fangene være totalt isolert fra hverandre, og fra omverdenen, og gjennom arbeid og kontemplasjon bli bedre mennesker. Det første Botsfengselet sto ferdig i 1851, men både slaveri og tukthus ble brukt parallelt fram til 1870-årene. Isoleringen av fangene på Botsfengselet viste seg etter hvert å virke svært nedbrytende, og det opprinnelige systemet ble myket opp. (Hauge 1996).

Straffeloven 1902

Franz von Liszt (1889, 1900, 1905) var toneangivende for å se straffen som et våpen i rettsordenens kamp mot forbrytelsen. Han betonte derfor individualprevensjonen og videreutviklet forbedringstanken. Straffens hovedoppgave er ifølge von Liszt å motvirke at den som straffes, begår ytterligere lovbrudd. Dette kunne oppnås gjennom forbedring, ved at straffen utøver en indirekte, psykologisk tvang som styrker de sosiale motivene hos vedkommende. Eller gjennom avskrekking, ved at den straffede avstår fra lovbrudd for å unngå framtidig straff. Eller gjennom uskadeliggjøring, ved at innesperring eller dødsstraff gjør forbryteren ute av stand til å gjøre nye lovbrudd., Det er ikke den straffbare handling, men de særlige kjennetegn ved den enkelte forbryter som avgjør valg av straff. Von Liszt sondret mellom de som har behov for forbedring og som kan forbedres (og som bør anbringes i forbedringshus), de som ikke kan forbedres (og som må uskadeliggjøres, ved tidsubestemt innesperring eller dødsstraff), og de som ikke har behov for forbedring (og som kan straffes etter gjerningens grovhet). (Hauge 1996)

Liszt og hans sosiologiske skole så kampen mot kriminaliteten som en kamp mot en skadelig sosial foreteelse. Å gjengjelde forbrytelsen var meningsløst fra dette synspunktet. En gjengjeldelse kunne ikke bidra til å fjerne årsakene til gjerningene, men årsakene måtte finnes i forbryterens egen personlighet. Med dette utgangspunktet var det ingen grunn til å tale om skyld og rettferdighet i strafferetten, men man kunne snakke om allmennprevensjon. Denne tankegangen utgjør en felles plattform for straffeteoriene i hele den vestlige verden, selv om det er gjort mange forandringer i det opprinnelige programmet. (Anners 2011).

Gabriel Tarde (1912) som representant for den såkalte “franske skole“, avviste at kriminalitet var en medfødt egenskap ved forbryterne, og fant også hovedforklaringen i sosiale forhold. Bruken av straff blir dermed en sosial nødvendighet. Bare ved å gi et kontrollert utbrudd for den indignasjon og harme befolkingen føler overfor lovbrudd kan man forsone samfunnet med lovovertrederen. Straffen må bestå i å påføre lovovertrederen den straff som opinionen anser berettiget. Også den franske skole oppfattet lovbruddene som deterministisk bestemt (men av sosiale forhold), og måtte derfor forsvare straffen (Hauge 1996)

Den positivistisk inspirerte, individualpreventive perioden innenfor kriminologi og kriminalpolitikk strakte seg fra noe før århundreskiftet til et stykke ut på 1970-tallet, men falt i to distinkte faser. I den første fasen var straffen først og fremst begrunnet i samfunnets behov for å forsvare seg mot lovovertrederen; straff som sosialt forsvar. I den andre perioden ble hovedvekten lagt på at man gjennom straffen skulle reintegrere forbryteren i samfunnet; straff som behandling. (Hauge 1996).

Disse tankene utkrystalliserte seg her i landet gjennom straffeloven 1902. Verken loven selv (Stortinget 1902b) eller straffelovkommisjonen (1896) sa noe klart om hva man anså å være straffens begrunnelse eller hensikt, men noen tanker om dette kom indirekte fram under diskusjonen om dødsstraff (Straffelovkommisjonen 1896 s. 22-23):

I Virkeligheden maa det vistnok ogsaa erkjendes, at det maa være disse Erfaringer, som i sidste Instans bliver det afgjørende, ialfald naar det ikke taler til Gunst for Dødsstraffens nødvendighet, men tvertimod viser, at den kan undværes, uden at Samfundets Retssikkerhet lider Skaar. Thi ialfald de allerfleste af Dødsstraffens Tilhængere vil selv erkjende, at den ikke er noget absolut Retfærdighedskrav, som maa ske Fyldest, hvadenten derved et Gode for Samfundet opnaaes eller ikke, og videre at den er beheftet med mange Skrøbeligheder, og at dens Bibeholdelse derfor ikke kan forsvares, med mindre disse opveies av dens haandgribelige Nytte, den forøgede Beskyttelse, den yder de uskyldige og fredelige Borgeres Liv. Men viser Erfaringer, for hvilke man maa bøie sig, at denne forøgede Beskyttelse er en Illusion, at man er ligesaa sikker på Liv og Lemmer, naar Skafot og Bøddel er borte, som i Modsat Fald, da er visseligen Dødsstraffen med det samme dømt til at forsvinde.

Dette viser at kommisjonen mente at straffen skal fremme samfunnets rettssikkerhet, at hensikten med straffen må være å gi beskyttelse. Hvilken vekt som skal legges på rettferdighet eller andre hensyn, ble ikke drøftet nærmere.

Straffelovkommisjonen bygget på lovutkast utarbeidet av Bernhard Getz i 1887 og 1893, og samfunnsbeskyttelsen ble framhevet gjennom forslag om uskadeliggjøring av farlige forbrytere ved hjelp av en vesentlig lengre fengselsstraff enn lovbruddet skulle tilsi (Getz 1893). Det samme framgår av de innledende forhandlingene i Odelstinget (Stortinget 1902a). (Hauge 1996).

Bestemmelsen om ubestemt straff for farlige forbrytere ble i liten grad anvendt, og abnorme lovbrytere ble idømt redusert straff, men i liten grad anbrakt i institusjon etter at straffen var sonet, men sluppet fri. For å rette på disse forholdene ble det i 1922 oppnevnt en straffelovkomité. Selv om denne komitéen og de lovendringene som ble foreslått i Ot.prp. nr. 11. 1928 hadde fokus på spesielle grupper lovbrytere, hadde proposisjonen også noen generelle betraktninger over straffens hensikt (s. 161-174):

Straffen skal ikke være nogen gjengjeldelse men et middel til beskyttelse av samfundet; og avgjørelsen for straffens art og størrelse må derfor være hvad hensynet til samfundets beskyttelse tilsier. Og herved blir det avgjørende for det første vedkommende forbryders personlige farlighet, og for det annet den større eller mindre letthet hvormed han lar sig påvirke ved straff.

Behandling og resosialisering

Mens det sosiale forsvaret hadde stått sentralt under individualprevensjonens første fase, vokste det gradvis fram et nytt syn, nemlig behandling og resosialisering. Englands første skolepsykolog, Cyril L. Burt, fikk gjennom sin undersøkelse The Young Delinquent (1925) stor innflytelse på å bekjempe kriminaliteten ved å bekjempe dens årsaker. Ikke at straffen skal samsvare med forbrytelsen, men at behandlingen skal samsvare med forbryteren.

Ut fra denne tankegangen ble straffeutmålingen foretatt ikke ut fra hva som var hensiktsmessig for samfunnets forsvar, men ut fra hva som var mest gunstig ut fra et behandlingsmessig synspunkt, altså ikke å kontrollere lovovertrederen, men å bistå ham med å løse sine sosiale og personlige problemer. (Hauge 1996).

I Norsk strafferett fikk disse tankene innpass i 1920- og 30-årene gjennom lov om arbeidsskole for unge lovovertredere i 1928, og ved innføring av sikring av sinnssyke lovbrytere og lovbrytere med “mangelfullt utviklede og varig svekkede sjelsevner“ og forvaring av tilbakefallsforbrytere i 1929. Men først i 1951 ble Ila sikringsanstalt og Berg arbeidsskole åpnet, slik at bestem-melsene kunne settes ut i livet. (Hauge 1996).

Heller ikke arbeidsskolen fungerte etter hensikten. I Ot.prp. nr. 28 (1951) om loven het det at arbeidsskolen er et utslag av et nytt syn på samfunnets behandling av ungdomskriminaliteten. Det er altså ikke straffen som er det primære, men å forbedre den enkelte, gjennom opplæring og oppbygning av fastere karakteregenskaper hos den enkelte. Dette skulle dyktiggjøre ham for nyttig arbeid og skape sosial samfølelse, slik at sjansen for tilbakefall til forbryterske handlinger ble mindre. Men hvis dette skulle gi mening og ha den virkningen som var tenkt, måtte oppholdet være av en viss varighet. Behandlingstiden ble da gjerne svært lang. Nokså raskt fikk arbeidsskolen et dårlig rykte på grunn av alle rømningene og de forbrytelsene elevene foretok mens de var på institusjonen. (Ericsson 2013).

Arbeidsskolen bar i seg en av den kriminologiske bevegelsens mest karakteristiske kjennemerker: Kravet om individualisert og vitenskapelig straffutmåling. Arbeidsskolen var tiltenkt unge gutter mellom 18 og 23 år som trengte oppdragende behandling. Den var ment å skulle fylle tomrommet mellom vergerådsloven, som kunne plassere barn under 18 år på institusjon, og de voksne vaneforbryterne som skulle sone ordinær fengselsstraff. Det at dom til arbeidsskole skulle skje på bakgrunn av en individuell vurdering, ga sosialstatens profesjoner generelt og rettspsykiatrien spesielt en helt sentral rolle i sakene som omhandlet arbeidsskolen. (Flaatten 2017).

Dette framgår av innstillingen fra komiteen til å utrede spørsmålet om reformer i fengselsvesenet fra 1956 (s. 125):

Hensikten med arbeidsskolen var å komme bort fra de korte straffer for så vidt de unge lovbrytere angår, og i stedet få en ordning med en noe lengre anstalttid som kunne brukes til oppdragelse og opplæring. Det var meningen at arbeidsskoleanbringelse i det vesentlige skulle avløse seriene med korte straffer. I de årene arbeidsskolen har vært i virksomhet har det imidlertid vist seg at dette ikke holder stikk. Arbeidsskolen er ikke blitt brukt i den utstrekning man hadde regnet med. Grunnen kan ligge i det at det er meget vanskelig for påtalemyndighet og domstol å gjøre seg opp en mening om en gutt vil passe på skolen eller ikke. Men kommisjonen kan ikke fri seg fra det inntrykk at domstolen, bl.a. fordi en slik vurdering er vanskelig, kvier seg sterkt for å treffe beslutning om en så langvarig frihetsberøvelse som arbeidsskoleanbringelse betyr, og i stedet foretrekker den gamle ordning med korte fengselsstraffer.

Behandlingstanken ble allerede fra 1960-årene utsatt for kritikk, ut fra en rekke nokså ulike ståsteder (Hauge 1996):

· Behandling som begrunnelse for straff brøt med alminnelige humanitets- og rettferdsideer.

· Behandling innebar en form for ettergivenhet og dulling med forbryterne, som fratok straffen dens avskrekkende virkning.

· Behandling av lovbrytere syntes å være mer eller mindre virkningsløs, eller hadde negative virkninger.

· Behandlingsideologien sto i strid med likhets- og forholdsmessighets-prinsippet, at like handlinger skal behandles likt og at straffen skal stå i forhold til lovbruddet.

· Behandlingen innebar et sterkere inngrep i lovbryterens integritet enn vanlig straff gjorde.

Allmennprevensjon som moraldannelse og vanedannelse

Parallelt med dette ble det i nordisk rettsteori, spesielt gjennom svenskene Anders Vilhelm Lundstedt (1920), Karl Olivenkrona (1940) og Per Olof Ekelöf (1942), også lagt vekt på allmennprevensjonen som begrunnelse for straff, ikke i form av straffens avskrekkende effekt, men på grunnlag av straffens moraldannende og vanedannende virkning.

Lundstedt mente at straffens rettferdiggjøres gjennom at den er en nødvendig betingelse for å opprettholde kraften i den norm som bestemmer straffen og dels i at det er den opprettholdte straffenormens kraft som gjør strafferetten til noe absolutt nødvendig for samfunnets eksistens. Man kan ifølge Lundstedt ikke skape nye moraloppfatninger gjennom straff. Strafferettens oppgave er å opprettholde moralen. Bare hvis det er samsvar mellom moralen og straffelovgivningen, har straffen noen allmennpreventiv virkning. Han avviste dermed avskrekkelse som et formål med straffen, fordi folks moralske oppfatninger ikke kunne styrkes gjennom straffens avskrekkende virkning, bortsett fra i svært primitive samfunn. Olivenkrona la vekt på at straffen ikke bare har moralstyrkende, men også moraldannende betydning. Det er mer den ufrivillige moralske impulsen om ikke å foreta lovstridige handlinger som slår ned eventuelle fristende tanker om å begå lovbrudd, enn den kalde beregningen over risikoen for straff. En indre moralsk tanke om at du ikke skal eller at dette er skammelig og avskyvekkende, beseirer tendensene til lovbrudd. Og slike holdninger og tanker vedlikeholdes gjennom regelmessig utmåling av straff og skadeserstatning. Også Ekelöf (1942) la sterk vekt på straffens moralske virkning, men hevdet at et annet hovedformål med straffen er at den virker vanedannende Han forutsatte at straffen må oppfattes som rettferdig hvis en slik vanemessig etterlevelse skal opparbeides. Dette forutsetter for det første at den straffbare handlingen oppleves som moralsk forkastelig, men like viktig er det at straffen står i forhold til lovbruddet, at den oppfattes som en rettferdig gjengjeldelse (Hauge 1996).

Abolisjonisme

De radikale strømningene fra 1960- og 70-årene førte til tanker om nedbygging eller avskaffelse av straffesystemet, gjerne kalt abolisjonismen. Hauge (1996) peker på disse abolisjonistiske retningene:

· Reduksjonismen. Poenget var å redusere, ikke avskaffe straffesystemet. Det synet som ligger bak denne retningen ble karakterisert slik av Cohen (1985):

1. Bort fra staten: “desentralisering“, “avformalisering“, “av- og nedkriminalisering“, “diversion,“ “ikke-invensjon“: et krav om å frata staten visse kontrollfunksjoner eller i hvert fall omgå dem og i stedet skape nye organer i lokalsamfunnet som er mindre byråkratiske og ikke direkte underlagt staten.

2. Bort fra ekspertene: “deprofesjonalisering“, “avmedikali-sering“, “avlegalisering“, “antipsykiatri“: en mistro til profesjonelle og eksperter og en demystifisering av deres monopolitiske krav på kompetanse i å klassifisere og behandle ulike former for avvik.

3. Bort fra institusjonene: “deinstitusjonalisering“, “omsorg i frihet“, “samfunnskontroll“: en manglende tro på de tradisjonelle lukkede institusjoner og et krav om at de måtte erstattes av ikke-utskillende, “åpne“ tiltak som skiftevis ble betegnet som “samfunnskontroll“, “samfunnsbehandling“, “samfunnsforbedring“ eller “samfunnsomsorg“.

· Forsoning eller fredsskaping. Med utgangpunkt i at lovbruddet primært er en konflikt mellom gjerningsmann og offer. Rettsordenens primære oppgave må være å løse denne konflikten. Men dette kan ikke oppnås med straff, som heller ikke tar hensyn til offerets interesser. Sentrale teoretikere var de Haan (1990) og Hulsman (1986).

· Total avskaffelse av straffesystemet, som et ledd i total avskaffelse av det eksisterende samfunnssystemet. Ut fra marxisiske inspirerte teorier kan kriminaliteten betraktes som et produkt av klassemot-setningene, og makthavernes definisjon av hva som er kriminalitet, og deres anvendelse av straff er med på å opprettholde et kapitalistisk samfunn. Quinny (1977).

Nymoralisme

Mot slutten av forrige århundre, parallelt med abolisjonismen, ble det blant en del teoretikere også lagt økende vekt på allmennprevensjon som begrunnelse for straff. Denne reaksjonen på behandlingstanken ble bl.a. begrunnet av at antallet reaksjoner i forbrytelsessaker, som hadde sunket siden 1950, økte igjen fra omtrent 1955. Det oppsto en “nymoralisme“, der tanken om straff som avskrekking ble poengtert. Også den moraldannende og vanedannende effekten av straffens allmennpreventive begrunnelse ble poengtert, og denne kunne bidra til å få allmennprevensjonen mer i harmoni med den individualpreventive begrunnelsen. og med sine pedagogiske begrunnelser tilsynelatende forenes med behandlingsideologien. (Lohne, Mathiesen og Middelthon 1982).

Nyklassisisme

Mot slutten av forrige århundre vokste det også fram en reaksjon mot behandlingsideologien og mot allmennprevensjonen, basert på at disse gjerne førte til forskjellsbehandling. Denne reaksjonen, som gjerne kalles nyklassisime, la vekt på at straffen skulle utmåles ut fra lovbruddets straffverdi eller klanderverdighet, uavhengig av de individuelle forholdene ved gjerningsmannen, og i prinsippet uavhengig av straffens virkninger.

I angelsaksisk rettsteori ble nyklassisismens poeng gjerne betegnet som “just desert“. John Kleinig (1973) illustrerte denne tanken ved å trekke fram den situasjonen som oppstår hvis det av forskjellige grunner har gått lang tid siden lovbruddet. Han brukte som eksempel en krigsforbryter som klarer å komme seg til en ubebodd øy der han lager en idyllisk tilværelse for seg selv. Han blir funnet 30 år senere. Han har ingen tanker om å forlate stedet eller lage vansker, og det er ingen risiko for at han skal gjøre lignende forbrytelser igjen. Det å straffe ham kan lage sosial uro. Skal han straffes? Kleinigs svar er at det skal han. Fordi det er rettferdig, det er det han fortjener. Hvis ikke, vil det gi uttrykk for at det han gjorde, var greit. Det har ikke lenger noen hensikt å straffe ham, men det strir mot våre dypeste instinkter at hans gjerninger skal forbli ustraffet.

Sentralt i nyklassisismen står tesen om forholdsmessighet mellom lovbrudd og straff. Men når straffens størrelse skal bestemmes av lovbruddets straffverdighet, reiser det et nytt spørsmål: Hvordan skal et lovbrudds straffverdighet fastsettes?

Hurwitz (1964) forsøkte å besvare dette ved å innføre en kategori om utlikning av den ideelle skade rettsordenen er påført gjennom forbrytelsen (s. 64-65):

Endelig sammenfattes under uttrykket utlikning de nyere sosiologiske og sosialpsykologiske teorier, som legger vekt på straffens funksjon til materiell og sjelelig fyllestgjørelse av den forurettede og til utlikning av den ideelle skade rettsordenen er påført ved forbrytelsen. Straffen ses her som et mentalhygienisk middel til heling av de psykiske traumer (krenkelse av rettsfølelsen, oppskremthet, forargelse m.v.) som forbrytelsen har anrettet i videre kretser, eller som den ville anrettet, hvis den forble ustraffet.

Buchanan og Mathieu (1986) var inne på noe av det samme, men trakk inn ubalansen mellom byrder og fordeler som en måte å foreta en slik utlikning på. Lovovertrederen utnytter urettmessig den lovlydige delen av befolkningen ved å nekte å etterleve de begrensningene i handlefriheten som må etterleves hvis alle skal høste fordelen av et system med lov og orden. Derfor må det legges en spesiell byrde, altså en straff, på lovovertrederen for å balansere fordeler og byrder. Dette gjør at straff framstår som en nødvendighet for å rette opp denne ubalansen.

Michael S. Moore (1997) argumenterte for at strafferetten bare kan begrunnes i gjengjeldelssynspunkter, som han understreket at er noe mer og dypere enn hevn alene. Han pekte på at i følge retributiv straffeteori er det godet som oppnås gjennom straffen, at den som fortjener straffen, får straffen. Ikke noe annet. Retributivisme er altså ifølge Moore en likefram straffeteori. Vi kan rettferdiggjøre straff fordi og bare fordi lovbrytere fortjener straff. Moralsk ansvar (“desert“) er altså ikke bare nødvendig for å rettferdiggjøre straff, men tilstrekkelig. Dette gir samfunnet rett til å straffe skyldige lovbrytere. Og dette moralske ansvaret gir også samfunnet plikt til å straffe.

Armstrong ga i sin artikkel The Retribuvist Hits Back (1969, først publisert i 1961), et forsvar for retributiv straffeteori. Han pekte først på at det ikke er snakk om én teori, men flere, og at det er tre ulike problemer som skal løses ved hjelp av disse teoriene:

· Problem 1: Definisjon av ordet “straff“. Han tok utgangspunkt i dagligtalens bruk av ordet, og mente dermed at det ikke lar seg definere presist.

· Problem 2: Moralsk rettferdiggjøring av praksis. Han understreket at den moralske rettferdiggjøringen av en praksis ikke er det samme som dens poeng eller hensikt, bortsett fra for dem som har reist så langt på den utilitaristiske veien at de aldri spør om midlene så lenge målet er ønskverdig. En teori om den moralske rettferdiggjøringen av straff som sådan kan være feil på to måter: Enten ved at den moralske teorien den bygger på, er feil. Eller ved at straffeteorien bruker den generelle moralske teorien feil.

· Problem 3: Hvilken metode eller system for å bestemme straffer for forbrytelser er best? En teori om straff som handler om dette problemet kan heller kalles teori om straffer eller teori om straffutmålinger. Noen ganger begrunnes det med at det er til samfunnets beste, noen ganger til den kriminelles, noen ganger begge. Teoriene handler mer om hvordan det burde være enn hvordan det er. Hvis en slik teori skulle være feil, måtte den peke på en metode for straffutmåling som faktisk ikke var best.

Han oppsummerte at teorier om straff kan grupperes i retributive, avskrekkende og forbedrende. En anklage mot retributivismen, altså tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, er at den er inhuman. Hvis dette er riktig, ville det handle om en moralsk innvending mot en retributiv straffutmålingsteori. Armstrong mente at retributive teorier klarer seg bra her sammenlignet med avskrekkende og forbedrende teorier. Hvis vi straffer den kriminelle i samsvar med hva han har gjort, behandler vi ham i alle fall som et menneske, som en ansvarlig moralsk handlende. Hvis vi bestemmer straffutmålingen ut fra avskrekking, bruker vi ham bare som et middel for andres mål. Og hvorfor ikke stoppe ved et minimum, hvorfor ikke mer straff for å avskrekke andre? På den andre siden, hvis vi utmåler straffen av hensyn til den kriminelles forbedring, hans helbredelse kan man si, vil den logiske straffutmålingen for enhver kriminell være å gi forbedrende behandling inntil ekspertene mener at han er tilstrekkelig forandret. Etter denne teorien ville enhver straff være tidsubestemt.

Når det gjelder den moralske rettferdiggjøringen av straffepraksis (problem 2), er retributiv teori ifølge Armstrong essensiell, fordi den er den eneste som knytter straff til fortjeneste, og dermed til rettferdighet, for bare i den grad en straff er fortjent eller ufortjent, er den rettferdig eller urettferdig. Rettferdigheten gir den aktuelle autoritet rett til å straffe opp til en viss grense, men ingen plikt til å straffe opp til den grensen. Retributiv straff er ikke hevn. Hevnen er privat og personlig. Straff krever et helt system av autoriteter som er gitt rett til å sikre rettferdigheten. Til slutt er det en innvending mot den retributive teorien at den påfører straff for straffens skyld. Til dette svarte Armstrong at straffen påføres av rekke hensyn, som samfunnsforsvar, forbedring av den kriminelle, og avskrekking av andre.

Kritikk av retributiv straffeteori

Hastings Rashdall tok i The Theory og Good and Evil (1907) som utgangspunkt at en retributiv begrunnelse for straff bunner i arkaiske straffer med utgangspunkt i den skaden som var forvoldt, uten hensyn til om dette var et ulykkestilfelle eller ikke. Når noen har gjort noe galt, må han straffes. Straffen har intet mål utover seg selv, og er bakoverskuende og ikke framoverrettet. Forbrytelsens skyld må på et mystisk vis utraderes av den skyldiges lidelse. Selv om Rashdall mente at erfaring har vist at den lidelsen den skyldige utholder, er det det eneste som kan frambringe endring, er dette å tilføye et onde til det ondet som allerede er skjedd gjennom forbrytelsen, og er ikke godt for noe. En retributiv begrunnelse for straff innebærer en forutsetning om proporsjonalitet, det å uttrykke moralsk skyld i fysisk smerte, eller i tvangsarbeid eller i bøter eller annet. Han fant ingen slik sammenheng. Disse størrelsene er så usammenlignbare at det ikke gir mening.

Clement Williams Kennedy Mundle foretok i sin artikkel Punishment and Desert (1969, opprinnelig publisert 1954) en analyse av den retributive straffeteorien. Han pekte på at det poenget at straffen skal være proporsjonal til ugjerningen, altså være rettferdig. handler om å vurdere forskjellige ugjerningers relative moralske grovhet, med forskjellige straffers relative ubehagelighet. For å kunne bruke proporsjonalitetsprinsippet må vi kunne ha en absolutt skala å vurdere både ugjerningens moralske tyngde og straffens ubehag opp mot. Men fordi disse størrelsene ikke er sammenlignbare, gir det ingen mening å straffe retributivt. Det er i prinsippet ikke mulig å finne en rettferdig straff for en konkret ugjerning. En utilitaristisk innvending om at vi ikke kan kjenne den presise graden av forbryterens skyld, fordi bare Gud vet dette, gjør også at vi må tilbakevise en utilitaristisk tilnærming, siden bare Gud vet hva som skaper eller leder til vår velferd på lang sikt. Han oppsummerte med at hvis hensikten med straff er lovbryterens forbedring, vil samsvar mellom behandlingens ubehag og lovbruddets grovhet være tilfeldig. Avskrekking kan rettferdiggjøre strenge straffer for små forbrytelser, og må balanseres med hensyn til hva som er en rettferdig straff.

Alf Ross (1969) hevdet at straff logisk sett ikke kan begrunnes ut fra gjengjeldelse, eller at gjengjeldelse ikke kan være et formål med straffen. Hans poeng var at hvis straffen ikke har noe preventivt formål, men at det eneste av interesse er at skyld skal gjengjeldes, ville konsekvensen bli at det fra statens side er likegyldig om det begås få eller mange drap, så lenge de som begås, blir straffet. Straffen ville bli som en entreavgift: «Kom bare inn, begå mord, så lenge dere betaler.»

John Rawls ønsket i sin artikkel Two Concepts of Rules (1969, opprinnelig publisert i 1955), å forsvare utilitarianismen. Det å knytte straff til lovbrudd har alltid vært et problematisk moralsk spørsmål. Han oppsummerte at det er to måter å rettferdiggjøre straff på. Den ene er det retributive synet om at straff rettferdiggjøres på grunnlag av at det å gjøre noe galt, fortjener straff. Moralsk sett handler det om at en person skal lide i samsvar med det han gjør galt. Moralsk sett er det bedre at den som handler galt, straffes, enn at han ikke straffes. På den andre siden: Det som er gjort er gjort, og straff kan ikke basere seg på fortiden, men kan bare rettferdiggjøres under hensyn til å fremme samfunnets interesser. Utilitaristene er enige i at bare den som bryter loven, kan straffes, men prøver å begrense bruk av straff til bare det som kan være til nytte for samfunnet. Den forsøker å skille straffeinstituttet fra tanken om å knytte straff til moralsk bebreidelse.

Forsøk på synteser av straffeteoriene

I moderne tid er det Tatjana Hörnle (1999) som mest konsekvent har forsøkt å lage en syntese av de ulike og kanskje uforenlige “straffeteoriene“. Hun har brukt uttrykket “spilleromsteori“ (Spielraumstheorie) om den teoretiske bak-grunnen for de straffutmålingsavgjørelsene som støtter seg til en blanding av skyld- og prevensjonsutgangspunkter. Hennes arbeid har hatt som hensikt å vise at dette utgangspunktet har så store svakheter at det er ubrukelig til straffutmålingsavgjørelser. Hun har presentert, begrunnet og konkretisert en alternativ straffutmålingsteori, med utgangspunkt i lovbruddets alvorlighet, en “gjerningsproporsjonal straffutmålingsteori“ (Tatproportionale Strafzumes-sungstheorie).

Hun oppsummerer dette slik: (s. 387-393, min oversettelse):

Det straffeteoretiske grunnlaget for en gjerningsproporsjonal straffutmålingslære ligger ikke i de absolutte straffeteoriene. Det ville altså være forfeilet å diskvalifisere det foreliggende forsøk som en slags nyutgivelse av kantiansk gjengjeldelsesteori. Utgangs-punktet er i større grad den erkjennelse at det er umulig å rettferdiggjøre den statlige straffeinstitusjonen på en enhetlig måte på et endimensjonalt forklaringsgrunnlag […] En reduksjon av strafferetten til preventive funksjoner underbetoner straffens ekspressiv-kommunikative betydning. Et vesentlig understreknings-poeng for kriminalstraffen er den klander for tidligere forhold som er knyttet til den […] Fasiten for den straffeteoretiske undersøkelsen er at den ene straffeteorien ikke finnes, men bare konkretiseringer av ekspressive og preventive elementer knyttet til det enkelte lovbrudd. […] Avgjørende for en gjerningsproporsjonal straffut-målingsteori er oppløsningen av sammenhengen mellom rettferdig-gjøringen av et strafferettssystem og utmålingen av en enkeltstraff […] Også når strafferettssystemet i alle fall delvis blir rettferdiggjort hensiktsorientert-preventivt, må ikke straff-utmålingsreglene følge av dette: De reglene en institusjon bruker, må ikke nødvendigvis stemme overens med begrunnelsene for institusjonens eksistens. […].

Grunnprinsippet for en gjerningsproporsjonal straffutmålingsteori er at straffutmålingen må gjøres avhengig av gjerningens alvorlighet. Dermed står vekten av den straffbare handlingens relative alvorlighet i forhold til andre straffbare handlinger i forgrunnen […] For å fremme en forbedret evne til praktisk oversettelse av teorien, noe om representerer en fordel framfor den vage spilleromsteorien, kreves en strukturert beskrivelse. Her frambyr kategoriene følgene av den urettmessige handlingen (Erfolgsunrecht), den urettmessige handlingen selv (Handlungsunrecht) og straffeskyld (Strafbegründungsschuld) seg som nyttige for straffutmålingen.

Når uretten skal vurderes, må perspektivet til den som er offer for gjerningen, oppvurderes. I stedet for å se uretten som en forstyrrelse av den offentlige ro eller rettsfred, noe som har vært vanlig i tysk lære, men som det neppe er mulig å bestemme omfanget av, blir det her lagt vesentlig mer konkrete målestokker til grunn. Følgene av den urettmessige handlingen (Erfolgsunrecht) blir definert som det tapet eller den konkrete faren offeret for uretten utsettes for. Gjennom dette blir ikke de heterogene, individuelt svært forskjellige vurderingsmålestokkene til de konkrete skadete ofrene lagt til grunn, men hvilken typisk straffutmåling av den aktuelle typen straff en vurdering av handlingen vil føre til. Uvanlige livsforhold hos det konkrete offeret som er rammet, og som kan føre til en vurdering av handlingens betydning som er betydelig annerledes enn det som er vanlig, kan føre til en modifisering av utgangsverdien. […] Også ved vurderingen av den urettmessige handlingen selv (Handlungsunrecht) er offerets perspektiv av betydning. […] Forankring av synsvinkelen blir her påkrevd som et helt nødvendig avgrensingskriterium. Dette består i å stille spørsmål om de aktuelle omstendighetene, fra gjerningsofferets perspektiv, er relevante for vurdering av det som er skjedd […] Ved siden av en rangordning av den relative hardhet av straffartene, som kan stilles opp ved hjelp av kriteriene: følgene av den urettmessige handlingen (Erfolgsunrecht), den urettmessige handlingen selv (Handlungs-unrecht), og forhold som øker eller reduserer skyldgraden, krever en gjerningsproporsjonal straffutmåling også en rangordning av sanksjonene, der den relative hardheten av en straff blir bestemt i forhold til andre straffer.

En overflatisk lesning av hennes forsøk på å oppstille en ny teori er at dette er en nyutgivelse av de absolutte straffeteoriene. Hun understreker selv at hun ikke holder på med noen kantiansk gjengjeldelsesteori, men at det ikke er mulig å rettferdiggjøre den statlige straffeinstitusjonen på en enhetlig måte på et endimensjonalt forklaringsgrunnlag, og at de reglene en institusjon bruker, ikke nødvendigvis må stemme overens med begrunnelsene for institusjonens eksistens. Eller, som hun da også sier, at hennes system betinger oppløsningen av sammenhengen mellom rettferdiggjøringen av et strafferettssystem og utmålingen av en enkeltstraff. For øvrig blir hennes poeng å legge mye større vekt på offerets perspektiv.

Hennes egentlige hovedhypotese er at det som begrunner eller rettferdiggjør et straffesystem ikke nødvendigvis er det samme som begrunner eller rettferdiggjør straffutmålingen. Jeg finner jeg det vanskelig å følge Hörnle fullt ut her. Dette kan konkretiseres med den problemstillingen som egentlig blir sentral i hele framstillingen i herværende avhandling: La oss si at vi straffer fordi vi ønsker å redusere kriminaliteten, og at hele begrunnelsen for å straffe dermed ligger i straffens virkning. Men la oss si at vi samtidig i straffutmålingen legger til grunn at straffen skal være rettferdig, og proporsjonal med lovbruddets grovhet, uavhengig av hvordan straffen virker. Altså at selve begrunnelsen for å straffe er straffens virkning, mens grunnlaget for straffutmåling ser bort fra straffens virkning.

Begrunnelsen for å straffe må være integrert i selve det å straffe, og begrunnelsen for straffutmålingen kan ikke ha en begrunnelse som i sin essens skiller seg fra selve begrunnelsen for å straffe. Disse begrunnelsene må henge sammen. Jeg tror derfor Hörnle tar feil på dette avgjørende punktet.

Er det blitt umulig å si hvorfor vi straffer?

Allerede i 1887 konkluderte Friedrich Nietzsche med at det er umulig å si bestemt hvorfor vi straffer, og selv om det kom nye teoretiske tilnærminger til strafferettsinstituttet i løpet av det følgende århundret, kan hans analyse fortsatt synes gyldig ved overgangen til vårt århundre (Nietzsche 1990, 2. avhandling kapittel 13, min oversettelse):

- For å vende tilbake til saken, nemlig til straffen, må man skjelne mellom to sider ved den: på den ene siden det relativt varige ved den, skikken, handlingen "dramaet", en viss streng rekkefølge av prosedyrer, på den andre siden det flyktige ved den, meningen, formålet, forventningen, som knytter seg til utførelsen av slike prosedyrer. Herved blir det uten videre forutsagt, per analogiam, i overensstemmelse med det allerede utviklede hovedsynspunktet til den historiske metodikk, at prosedyren selv vil være noe eldre og tidligere enn dens anvendelse til straff, at denne først er blitt lagt inn i, tolket inn i prosedyren (som for lengst er til stede, men forstått som noe annet), kort sagt, at det ikke er slik som våre naive moral- og rettsgenealoger har antatt fram til nå, som alle har tenkt prosedyren oppfunnet med hensikten å straffe, slik som man har tenkt på hånden som oppfunnet for å gripe. Når det gjelder det andre elementet ved straffen, det flyktige, dens "mening", så gir begrepet "straff " i et svært sent kulturnivå (for eksempel i dagens Europa) i virkeligheten ikke lenger én mening, men en hel syntese av "meninger": den nåværende historien om straff overhodet, historien om dens anvendelse til ulike formål, utkrystalliserer seg til sist i en slags enhet, som er vanskelig å løse opp, vanskelig å analysere, og som man må framheve, er fullstendig udefinerbar.(Det er i dag umulig å si bestemt hvorfor det egentlig blir straffet: alle begreper som en prosess semiotisk sammenfattes i, unndrar seg definisjon: definerbart er bare det som ikke har noen historie.) I et tidligere stadium synes derimot denne syntesen av "meninger" enda løsere, også enda mer forskyvbar; man kan fortsatt fornemme hvordan elementene i syntesen endrer sin verdi og ordner seg på nytt i samsvar med dette, i hvert enkelt tilfelle, slik at snart dette, snart dette elementet trer fram og dominerer på bekostning av de andre, ja at noen ganger ser ett element (for eksempel straffens avskrekkende hensikt) ut til å oppheve resten av elementene. For i det minste å gi en forestilling om hvor usikker, hvor gammelmodig, hvor tilfeldig straffens "hensikt" er, og i hvilken grad en og samme prosedyre kan bli benyttet, tydet, rettferdiggjort, på grunnleggende forskjellige hensikter: så står her det skjemaet som har framhevet seg for meg på grunnlag av et forholdsmessig lite og tilfeldig materiale. Straff som uskadeliggjøring, som forhindring av mer skade. Straff som avbetaling av skaden til den skadelidte, i en eller annen form (også i form av følelsesmessig kompensasjon). Straff som isolering av en likevektsforstyrrelse, for å forhindre at forstyrrelsen griper om seg. Straff for å skape frykt for dem som bestemmer og utøver straffen. Straff som en form for utjamning av den fordelen som forbryteren til da har nytt (for eksempel når han blir brukt som bergverksslave). Straff som eliminering av et utartet element (under visse omstendigheter en hel gren, slik som etter kinesisk rett: enten som middel til å holde rasen ren eller til å fastholde en sosial form). Straff som fest, nemlig som voldtekt og forhånelse av en endelig nedkjempet fiende. Straff som en påminnelse, være seg for den som lider straffen - den såkalte "forbedring", være seg for tilskuerne til straffullbyrdelsen. Straff som betaling av et honorar til makten, som beskytter overgriperen mot hevnens vilkårlighet. Straff som kompromiss med hevnens naturtilstand, hvis ikke hevnen opprettholdes av mektige slekter og kreves som et privilegium. Straff som krigserklæring og krigsforholdsregel mot en fiende av freden, loven, ordningen, øvrigheten, den som man bekjemper som farlig for allmennheten, som en som har brutt tilliten med hensyn til fellesskapets forutsetninger, som en opprører, forræder og fredsforstyrrer, med midler som også kan brukes i krig.

Nesten 100 år senere sa Nils Christie (1982) noe av det samme i sitt oppgjør med straffebegrunnelsene. Han tok utgangspunkt i straff som å påføre et tilsiktet onde, og for å understreke poenget brukte han ordet pine som synonym for onde. Hans hovedpoeng kom tydeligst fram i forordet (s. 5):

Tankegangen er denne: Å straffe vil si å påføre pine i den hensikt at det skal føles som pine. Men pinepåføring kommer ofte i motsetning til anerkjente verdier som godhet, overbærenhet og tilgivelse. For å forene motsetningene prøver man derfor å skjule straffens særpreg. Hvor særpreget ikke lar seg skjule, legger man i stedet vekt på å gi all verdens gode grunner for pinepåføringen.

Men særlig tilfredsstillende virker ingen av de forsøk som er gjort for å rettferdiggjøre den tilsiktede bruk av pine. Forsøk på å forandre lovbryteren ved hjelp av straff skaper rettferdsproblem. Forsøk på å påføre pine som står i forhold til lovbruddets grovhet skaper stive system som ikke tar hensyn til individuelle behov. Det er som om de forskjellige samfunn i strevet med straffeteorier og straffepraksis vakler mellom en rekke mangelfulle løsninger på problem som egentlig er uløselige.

2.2.7 Begrepet straffeteori

Som vist i den historiske gjennomgangen ovenfor, kan begrunnelsene for å straffe grovt sett deles inn i absolutte (retributive, bakoverskuende) og relative (preventive, framoverskuende) straffeteorier.

Eskeland (2017) presenterer denne distinksjonen mellom teorienes implikasjoner (s. 51):

· En strafferett som hviler på en absolutt straffeteori, har gjengjeldelse av interessekrenkelse som det sentrale kjennetegn.

· I en strafferett som hviler på en relativ straffeteori, ses straffen først og fremst som et styringsmiddel.

Nymo (2013) problematiserer bruk av ordet “teori“ i denne sammenhengen (s. 8):

Begrepet teori betegner vanligviset sett av påstander eller antakelser om faktiske forhold eller lovmessigheter. Zaibert (2006) mener det er feil å bruke begrepet teori når man snakker om begrunnelser for straff. Straffeteorier, sier han, tar for seg spørsmål som for eksempel hva straff er, hva som skal til for å straffe og hvordan straff forholder seg til andre reaksjoner. Når det gjelder begrunnelser for å straffe, vil han ikke bruke begrepet «teori», men heller «rettferdiggjørelse» (justification). Andenæs (2004) tar også opp bruken av begrepet teori om straffeteorier, og erkjenner at teoribegrepet brukes utradisjonelt. Andenæs forsvarer imidlertid bruken av begrepet teori om rettslige og moralske handlingsvalg.

Som Nymo peker på, er begrepet teori problematisk i denne sammenhengen. Det hadde ikke vært vanskelig å bruke dette begrepet om en historisk eller sosiologisk analyse av hvilke begrunnelser som faktisk er blitt brukt i ulike sammenhenger for å straffe eller for å utmåle straff. Det hadde vært mulig å peke på at man i løpet av opplysningstiden kritiserte eldre tiders brutalisering av strafferetten og eldre tiders begrunnelser, og at man i løpet av denne perioden kom opp med begrunnelser om at straffen skulle være til nytte for at den skulle ha legitimitet. En historisk analyse kunne da ha framkommet med en teori om hvorfor det nettopp var i denne perioden slike tanker fikk sitt gjennombrudd, og gjerne en teori om hvorfor disse tankene slo så sterkt gjennom. Altså en teori om hvorfor observerbare fakta faktisk skjedde.

Begrepet straffeteori brukes på en helt annen måte. Det brukes om selve det å begrunne straffen med at den må eller bør ha en samfunnsmessig nytte for at den skal kunne legitimeres, altså en form for etisk teori, en teori om hvordan et handlingsmønster (strafferetten) bør begrunnes og legitimeres.

Siden straffen ifølge de relative straffeteoriene skal ha en nytte, kan en teori i tradisjonell språkbruk også handle om at straffens faktisk har en slik nytteverdi, og så kan denne teorien prøves ut i praksis. En teori om at strengere straff virker allmennpreventivt, altså at streng straff fører til redusert kriminalitet, er en teori som på forskjellige måter kan utforskes gjennom empiriske studier, og slik sett kan teorien bekreftes eller avkreftes i større eller mindre grad.

Men de relative straffeteorienes allmennpreventive begrunnelser handler ikke om teori i en slik sammenheng. De handler om en blanding av en etisk refleksjon over at bare straffens nytteverdi kan legitimere straff, og en samtidig tro på at streng straff, eller i alle fall passe streng straff, vil forebygge ny kriminalitet. Hvis en “teori“ skal oppfattes som en vitenskapelig teori, er de relative straffeteorienes allmennpreventive begrunnelser således svært langt unna noe som minner om vitenskap, og ordet “teori“ er i denne sammenhengen altså ikke på noen måte å oppfatte som en vitenskapelig teori.

Strafferetten er gammel, og har fått mange av sine tradisjoner og utforminger lenge før noen begynte å stille spørsmål ved disse. Siden strafferetten er så universell som den er, kan den nok også ha blitt oppfattet som en nødvendighet, som en naturlov eller noe uunngåelig, slik at det ikke har vært noen grunn til å stille spørsmål ved dens eksistens. Men når den først er der, har det vært behov for å begrunne eller legitimere at det faktisk straffes, spesielt når straffen selv innebærer at staten utfører handlinger som er de samme som det straffes for (frihetsberøvelse, drap, lemlestelse). Dette måtte begrunnes, legitimeres, rettferdiggjøres på en eller annen måte, spesielt etter at samfunnsutviklingen og den idehistoriske utviklingen ikke lenger kunne akseptere den tradisjonelle strafferettens uttrykksformer.

Så har disse begrunnelsene og legitimeringene fått navnet “straffeteorier“, selv om det langt fra dreier seg om teorier i tradisjonell eller vitenskapelig forstand.

Det er vanskelig å skrive noe om straffutmåling uten å bruke ordet “teori“ eller “straffeteori“, siden dette begrepet er såpass innarbeidet, men i samsvar med drøftingen ovenfor vil jeg noen steder sette disse ordene i anførselstegn.

Sammenfatningsvis kan det oppsummeres at det er bred enighet om at straffeteoriene ikke er vitenskapelig teorier i tradisjonell forstand, men at det av rettshistoriske grunner er blitt slik at ordet “teori“ i denne sammenhengen brukes i betydningen “begrunnelse for“ eller “rettferdiggjøring av“ straff og straffutmåling.

2.3 Straff og straffutmåling i aktuell norsk strafferett

Straffeloven 2005, som trådte i kraft 1. oktober 2015, og dens forarbeider er, sammen med nyere norsk strafferettsforskning og annen relevant norsk strafferettslitteratur, de viktigste kildene til begrunnelsene for straff og straffutmåling i aktuell norsk strafferett. Hovedtrekkene i disse kildene presenteres nedenfor.

Straffen som problem

I det ovenstående (p. 2.2.6) siteres Hegels og Nietzsches generelle oppsummeringer av straffens ulike og til dels forvirrende begrunnelser og meninger. Flaatten (2014) omtaler spesielt norsk strafferett, men har de samme prinsipielle betraktningene (s. 6):

Riktignok kan det innvendes at straffen kan besjeles med så mangt, slik at den offisielle begrunnelsen på langt nær trenger å være den viktigste for offentligheten. Ulike former for utilitarisme har kanskje vært den dominerende straffebegrunnelse i Norge, men det betyr ikke uten videre at en kan si at de offisielle nyttebetraktninger alltid er de mest sentrale begrunnelsene for aksepten av strafferetten i offentligheten. Gjengjeldelse har kanskje ikke vært en offisiell begrunnelse, men hevnen har hele tiden sittet sminket ved sitt bord klar til å omfavne sine beilere. Det at straffens mening er mangfoldig har vært kjent i norsk samfunnsvitenskap i hvert fall siden Auberts avhandling Om straffens sosiale funksjon fra 1954. Å tro at straffen i det hele tatt kan gis utelukkende én mening er slett sosiologi.

Flaatten henviser her til Aubert (1954) som sa dette slik (s. 179):

Leter en etter permanente trekk ved straffeinstitusjonene, er det likevel ofte nærliggende å nytte en historisk betraktning. Den sosiale treghet er utpreget på dette området. Institusjonelle trekk varer ved trass i skiftende omstendigheter, nye behov og nye synsmåter i debatten. Strafferettslige institusjoner bygger i høy grad på former som er historisk overlevert. Når institusjonene brukes i dag, er det fra ett synspunkt fordi de foreligger som et faktum med berettigelse i en tilgjengelig, overlevert tradisjon. Dette historiske synspunkt på strafferetten har mye for seg fordi strafferettsinstitusjonene bygger på et uhyre komplisert mønster for sosial interaksjon. Et så innviklet mønster er overhodet ikke tenkelige uten en meget lang historisk tradisjon. Komplikasjonsgraden medfører også at bare relativt små forandringer kan gjennomføres på kort tid, hvis vi forutsetter at samfunnet for øvrig forblir i relativ likevekt. Enhver fullstendig forklaring på strafferettens struktur må derfor ta i betraktning at den på en rekke punkter rett og slett er en avbildning av tidligere struktur. Denne var igjen i det vesentlige en avbildning av en enda eldre struktur.

Auberts sosiologiske analyse som førte fram til en formulering om at enhver fullstendig forklaring på strafferettens struktur må ta i betraktning at den på en rekke punkter rett og slett er en avbildning av tidligere struktur, som igjen i det vesentlige en avbildning av en enda eldre struktur, er i tråd med Nietzsches tanke om at straffen ikke kan defineres, fordi den har en historie (sitert i p. 2.2.6). Den historiske gjennomgangen ovenfor kan nok til en viss grad gi støtte til Auberts interessante formulering, men en videre drøfting av dette vil falle utenfor denne avhandlingens tema og forfølges derfor ikke videre her.

Gjennom hele den perioden straffeloven 2005 ble planlagt og utformet, var Johs Andenæs den mest toneangivende strafferettsteoretikeren i Norge, og hans tanker og funn har satt sitt preg på loven, enten direkte eller indirekte. Hans forholdsvis beskjedne publikasjon Straffen som problem fra 1994 (jeg siterer fra 2. reviderte opplag fra 1996) er et forsøk på å legge fram tanker om grunnleggende problemer omkring lovbrudd og straff, og altså en mer strafferettsfilosofisk tilnærming. Han var en sterk talsmann for allmennprevensjonens rolle i strafferetten og i straffastsettelsen, men dette nyanseres av hensynet til rettferdighet og proporsjonalitet. Jeg lar Andenæs selv komme til orde gjennom disse sitatene (Andenæs 1996, s. 15-50):

Mitt eget utgangspunkt er at straff bare kan forsvares i den utstrekning den har nytteverdi for samfunnet, i første rekke at den bidrar til å forhindre uønskede handlinger (prevensjon). En annen sak er at hensynet til humanitet og rettferdighet kan sette grenser for bruken av straff. Hensikten helliger ikke hvilket som helst middel. Straffen skal ikke bare være nyttig, men også føles rettferdig – eller i det minste ikke urettferdig. Dette er det i prinsippet tilnærmet enighet om, selv om det kan være delte meninger om hva som er rettferdig. Ved utmålingen av straff er det imidlertid ikke lett å skille mellom rettferdighet som begrunnelse for straff og som begrensning for straff. […] Straff inneholder en bebreidelse mot lovbryteren. Strafferetten bygger på forutsetningen om at han hadde et valg, han burde ha valgt annerledes, og han må ta ansvaret for det. Alvorlige forbrytelser rammes ikke bare av straffeloven, men også av moralsk indignasjon overfor den skyldige. […] Det blir av og til hevdet at det er umoralsk å begrunne anvendelse av straff med hensynet til almenprevensjon. Lovovertrederen blir, hevdes det, brukt som et middel til å avskrekke andre. Resonnementet ser bort fra sammenhengen mellom straffeloven og idømmelsen av straff. Er det moralsk forsvarlig å true med straff for å motvirke lovbrudd, kan det ikke være umoralsk å trekke konsekvensen av det ved å ilegge straff når loven er overtrådt. I praksis har hverken lovgivere eller domstoler trukket i tvil berettigelsen av å vekt på almenpreventive hensyn ved fastsettelsen av straffen.

Morten Kinander har i sin artikkel Straffens begrep og begrunnelse i norsk rett – en kritikk (2013) foretatt en kritisk analyse av straffens begrep og begrunnelse i norsk rett. Selv om han i hovedsak omhandler begrunnelsene for å straffe, og i mindre grad begrunnelsene for straffutmåling, som er denne avhandlingens tema, gir den en oversikt som gjør at jeg velger å referere forholdsvis detaljert til Kinanders funn.

Han innleder slik (s. 155-157):

Norsk strafferett har en lang tradisjon for å begrunne straffen med prevensjon; individualprevensjon og allmennprevensjon. Et annet ord for det samme er «avskrekkelse». Nesten alle fremstillinger av norsk strafferett har prevensjon som det helt dominerende elementet. At straffen skal virke avskrekkende og være fellesskapets styringsinstrument har vært ansett for å være dens moderne og humanistiske begrunnelse: Hvis vi først skal straffe noen, må det i det minste ha en positiv samfunnsmessig effekt. At en gjerningsmann skal møtes med gjengjeldelse, derimot, er en oppfatning som har vært i diskreditt i norsk strafferett siden tidlig på 1900-tallet da vi fikk vår etter forholdene moderne straffelov, og kanskje enda lenger tilbake. Gjengjeldelse som straffebegrunnelse har vært slått i hartkorn med hevnen, og dermed med våre nedrigste motiver, motiver som en rettsstat skal verne oss selv mot å omsette i praksis. Som vi skal se, er det ifølge den norske offisielle utlegningen av straffens legitimitet kun prevensjon og samfunnsnytte som kan servere en akseptabel begrunnelse for å frata folks deres frihet.

Spørsmålet er imidlertid om det ikke er prevensjonstanken som har de største rettsstatlige og moralske utfordringene, og om ikke gjengjeldelsesteoriene bedre både forklarer og begrunner hvorfor vi straffer. Med «rettsstatlige utfordringer» sikter jeg primært til de grunnleggende rettslige prinsippene og rettsstatsbegrepene om for eksempel uskyldspresumsjon, legalitet og forholdsmessighet. Med «moralske utfordringer» sikter jeg til de normative antakelsene som ligger til grunn for utilitarismen som igjen ligger til grunn for prevensjonstanken.

Tesen er altså at gjengjeldelsesteoriene er mer moralsk forsvarlige og bedre forklarer straffens funksjon i en rettsstatlig kontekst. I det følgende skal jeg argumentere for det negative; at prevensjons-tanken verken klarer å redegjøre for strafferettens grunnleggende begreper eller dens praksis. Særlig, som vi skal se, har prevensjonsteoriene problemer med å gjøre rede for den rollen det strafferettslige ansvaret spiller i strafferetten. De alvorligste forbrytelsene – de såkalte crimen in se – kan nemlig ikke uten særlige anstrengelser håndteres i et prevensjonsperspektiv, siden straffen verken allment eller individuelt ser ut til å ha noen innvirkning på gjentagelsene. Dermed må vi søke andre begrunnelser. Men norsk strafferett ser ikke ut til å tilby vesentlige andre begrunnelser, etter at gjengjeldelsesteoriene har blitt så kraftig avvist. Vi står med andre ord igjen med gjengjeldelsen. Og med god grunn.

Kinander begrenser de individual- og allmennpreventive begrunnelsene for straff og straffutmåling til deres antatte avskrekkende virkning, og hans betraktninger må derfor leses i det perspektivet. Hans hovedinnvendinger er at det ikke kan påvises at straffen faktisk virker preventivt, og at en preventiv begrunnelse ikke kan gjøre rede for den rollen ansvaret spiller i strafferetten.

Nymo (2013) oppsummerer noen allmennmenneskelige forhold som ligger innvevd i straffesystemene (s. 8):

Selv om det er enighet om nødvendigheten av å ha et straffesystem, har det vært vanskelig å bli enige om hvorfor vi straffer. Hva er straffens begrunnelser? Hvordan kan vi moralsk forsvare å tilføre mennesker et onde? Det enkle svaret er at det ville ha vært urettferdig å la være, urettferdig mot ofrene som ikke ville oppleve at deres krenkelse ble tatt alvorlig og urettferdig mot alle dem som aksepterer begrensninger i sin frihet og holder seg innenfor lovens krav.

Disse forfatterne har på forskjellige måter gjennom mer enn et halvt århundre belyst noen av de problemene som ligger i selve straffen som system og i de forskjellige teoriene for straff og straffutmåling.

Forarbeidene til straffeloven 2005

Det ble i 1980 nedsatt en straffelovkommisjon med oppdrag å utarbeide forslag til ny straffelov. Kommisjonen avga 8 delinnstillinger i årene 1983-2003. Straffelovkommisjonen presenterte denne oppsummeringen av begrunnelsene for å straffe (NOU 1983: 57 s. 50):

Formålet med straffen er å få folk til å etterleve rettsreglene. Straff er med andre ord ment å være et middel for å styre menneskenes atferd i samfunnet.

I tidligere tider ble straff derimot ansett for å ha en egenverdi. Når man straffet, var det rettferdigheten som skjedde fyldest: den onde handlingen ble gjengjeldt. Også i dag hender det at gjengjeldelse blir påberopt til støtte for straff. Men det er ut fra en mer praktisk synsvinkel: gjengjeldelse er nødvendig for å tilfredsstille folks krav om at urett skal straffes.

Kravet om rettferdig gjengjeldelse er utvilsomt en sosial realitet. Hvis ikke folks behov for å se forbrytelser straffet blir tilfredsstilt i rimelig grad, kan enkelte ta håndhevelsen i egne hender. Straffen virker derfor til å opprettholde den sosiale fred. Ved at det blir reagert overfor straffbare handlinger, blir det dessuten skapt tillit til at rettsapparatet verner de lovlydige mot lovbryterne. Dette gir folk en følelse av trygghet.

Mer sentralt i begrunnelsen for straff enn gjengjeldelse står i dag straffens evne til å avholde folk fra å begå kriminelle handlinger. Man taler gjerne om straffens preventive eller forebyggende virkninger.

Først og fremst retter trusselen om straff seg mot allmennheten. Evnen til å avholde folk flest fra å begå straffbare handlinger betegnes som straffens allmennpreventive virkning. Dernest virker straffen på den enkelte som blir straffet, straffens individualpreventive virkning. Våre kunnskaper om straffens preventive virkninger er verken entydige eller sikre […]. Straff er likevel nødvendig for å styre menneskers atferd. Selv om de uformelle sanksjonene fra den enkeltes omgivelser ofte er nok til å hindre lovbrudd, må også samfunnet delta i håndhevelsen av rettsreglene hvis de skal bli etterlevd i tilstrekkelig grad.

Departementet fulgte opp med en tilsvarende betoning av straffens preventive hensikt, samtidig med at også den rettferdige, proporsjonale gjengjeldelsen ble ansett som et legitimt hensyn (Ot.prp. nr. 90 (2003-2004), s. 77):

Begrepet straff blir tradisjonelt definert som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av en lovovertredelse, i den hensikt at det skal føles som et onde (jf. Rt. 1977 side 1207). Med spørsmålet hva som er straffens formål, søker en svar på: «Hvorfor straffer vi?» Dette spørsmål har vært diskutert fra begynnelsen av vår sivilisasjon.

Den langvarige diskusjon skyldes dels spørsmålets fundamentale betydning. Når staten tilføyer sine borgere en tilsiktet lidelse, krever det en solid begrunnelse. Men årsaken er også å finne i at det på spørsmålet om hvorfor vi straffer, har vært gitt to vesensforskjellige svar. Det ene har gått ut på at man straffer for å hindre fremtidige uønskede handlinger; straffens formål er prevensjon. Det andre svaret har vært at vi straffer for å gjengjelde den krenkelse som lovbruddet representerer; vi straffer for å gjengjelde. I moderne, vestlig strafferett er prevensjonsteoriene nærmest enerådende, og har vært det i flere hundre år. Men som fremstillingen i punkt 6.3.4 vil vise, gjør arvegods fra gjengjeldelsesteoriene seg fremdeles gjeldende som legitime formål.

Under overskriften Gjengjeldelse kan ikke være straffens formål, sa proposisjonen videre på s. 77-78:

Formålet med en virksomhet eller aktivitet angir det resultat en ønsker at virksomheten skal gi i fremtiden. Forstått slik gir det i dag dårlig mening å si at formålet med straffen er gjengjeldelse […] Departementet legger til grunn at straffens formål […] må være å styre atferd i fremtiden, og herigjennom å bidra til et samfunn og en sameksistens som en ut fra gjeldende verdiprioriteringer anser som ønskelig. Selve straffeinstitusjonen har således forebyggelse – prevensjon – som sitt formål. Prevensjonsformålet er dobbelt: å forebygge uønsket atferd og å forebygge sosial uro i kjølvannet av uønsket atferd som likevel måtte skje.

Men straffen skal være rettferdig (s. 124):

I kravet om at strafforfølgningen må være rettferdig, står det sentralt at den straffen rammer, moralsk kan bebreides.

Selv om departementet er enig med kommisjonen i at straffens formål er å styre befolkningens atferd, og at gjengjeldelse ikke kan være straffens formål, men at strafforfølgingen samtidig må være rettferdig, drøfter ikke departementet på hvilken måte rettferdigheten kan legges inn som en premiss i straffutmålingen uten at dette samtidig medfører en gjengjeldelses-begrunnelse.

Også justiskomiteen peker på behovet for en rettferdig og proporsjonal straffutmåling, selv om komiteen samtidig påpeker at straffens hensikt er forebygging, avgrenser seg mot straff som hevn (Innst. O. nr. 72 (2004-2005), s. 15):

Kriminalitet er etter k o m i t e e n s oppfatning et uakseptabelt angrep på den enkeltes rett til frihet, trygghet og integritet. Straff er den kriminelle handlingens motstykke […] Kriminalpolitikken skal etter k o m i t e e n s oppfatning ikke kamuflere, men gi moderne tilsvar på samfunnets behov for å bevare den sosiale ro. Den utmålte straff må oppleves som rettferdig sett i forhold til det lovbrudd som er begått. K o m i t e e n vil påpeke at den utmålte straff skal stå i forhold til den kriminelle handling. Dette er ikke minst viktig for ofrene for kriminalitet og for deres familie, venner og andre pårørende. Men først og fremst trengs kriminalpolitikkens fokus på kriminalitetsforebygging og rehabilitering av kriminelle. Uten et forebyggende og fremtidsrettet perspektiv blir politikken hevngjerrig. Kriminalpolitikk er mer enn straff. Og straff er mer enn hevn. Det grunnleggende formålet med straff er som nevnt å hindre uønsket adferd og å styre borgernes adferd i ønsket retning. I en rettsstat har lovbrudd en konsekvens. K o m i t e e n viser til at fellesskapets reaksjon må stå i forhold til det rettsgodet som er krenket.

Disse sitatene viser at det har vært en viss utvikling fra straffelovkommisjonens innstilling i 1983.

Kommentarer til straffeloven 2005

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) oppsummerer i sine kommentarer til straffeloven 2005 at loven er en blanding av kontinuitet og fornyelse, der også den internasjonale dimensjonen er mer framtredende. Arven fra kriminalloven og straffeloven 1902 er særlig tydelig i lovens systematikk og alminnelige bestemmelser, og lovens “ryggrad“ er dermed fremdeles preget av den kontinentaleuropeiske strafferettstradisjonen. Samtidig er dagens straffe-lovgivning farget av de store endringene som over tid har skjedd i det norske samfunnet (industrialisering, urbanisering, utbygging av velferdsstaten, endrede familiemønster, sekularisering og en større pluralisme i verdispørsmål). Nytt er at loven også har en særlig internasjonal dimensjon. Globale utfordringer som terrorisme, narkotikatrafikk og internettkriminalitet har skapt økende behov for internasjonalt strafferettslig samarbeid, og Norge har dessuten sluttet seg til en rekke konvensjoner som forplikter statene til å kriminalisere visse typer handlinger og å samarbeide for å håndheve reglene. Utviklingen skjøt for alvor fart i tiden etter at Straffelovkommisjonen i 1980 fikk i oppdrag å utarbeide en ny straffelov, og mange av lovreglene er derfor basert på eller påvirket av konvensjonsbestemmelser. I nyere tid har Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og andre internasjonale menneskerettskonvensjoner fått økende innflytelse på strafferetten. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har løpende tolket og utviklet rettighetsvernet, først og fremst i relasjon til straffeprosessen, men etter hvert også i relasjon til den materielle strafferetten. Etter at de viktigste rettighetene ble tatt inn i Grunnloven i 2014, er menneskerettsvernet blitt en enda mer sentral del av strafferettens konstitusjonelle rammeverk.

Straffeloven 2005 er, selvfølgelig, som Gröning, Husabø og Jacobsen oppsummerer, et produkt av en lang tradisjon, men tilpasset den moderne verden. Den baserer seg på den historien og de strømningene som er presentert i p. 2.2, og den baserer seg på nyere tenking og samfunnsutvikling.

Rieber-Mohn og Sæther (Andenæs 2016) slår uten videre begrunnelse fast at straffen fastsettes i dommen og blir satt i forhold til forbrytelsens grovhet. Når dette skrives slik, kan det vanskelig tolkes på annen måte enn at forfatterne regner dette som et så selvfølgelig prinsipp at det ikke trenger ytterligere kommentarer eller begrunnelser. De oppsummerer at straffens karakter som et tilsiktet onde skiller den fra rent oppdragende, helbredende eller sikrende forholdsregler, selv om disse forutsetter et lovbrudd. Men de tilføyer at hvis straffen er et tilsiktet onde, er dette etter dagens vanlige oppfatning ikke noe mål i seg selv, men et middel til å hindre lovovertredelser. De peker videre på at mange kryssende hensyn kommer i betraktning ved straffutmåling. Domstolene kan peke på de allmennpreventive hensyn, men også på hvordan straffen kan virke på den tiltalte. Forfatterne mener at det oftest ikke er slike rasjonelle nyttebetraktninger som står i forgrunnen, men følelsen av hva som er en rimelig og rettferdig straff under hensyn til både grovheten av lovovertredelsen og lovovertrederens personlige forhold. De mener at utviklingen, i alle fall på enkelte kriminalitetsområder, går i retning av at det legges større vekt på hva som er en rimelig og rettferdig straff for det aktuelle lovbruddet (neoklassisisme), og noe mindre vekt på hva som er en hensiktsmessig straff for nettopp denne lovbryteren. De sammenfatter dette med at de generelle straffeteoriene har liten bæreevne. Forskjellige hensyn brytes mot hverandre og har varierende vekt på de enkelte trinn i avgjørelsesprosessen. De peker på at når den moralske indignasjon er sterk, og man synes lovovertrederen fortjener en strengere straff, har man lett for ukritisk å akseptere troen på preventive virkninger som en begrunnelse for å skjerpe straffen. De mener at få åpent vil vedkjenne seg gjengjeldelsesmotivet, og at hensynet til proporsjonalitet undertiden også kan ses som et forfinet gjengjeldelsessynspunkt. De mener at å legge vekt på straffens evne til å forebygge sosial uro i kjølvannet av uønsket atferd, er det mest eksplisitte uttrykket i våre dager for anerkjennelse av gjengjeldelse som begrunnelse for bruk av straff. Tanken er at når samfunnet reagerer med en tilfredsstillende straff mot uønsket atferd, opplever de krenkede at «rettferdigheten har seiret», og at det ikke er behov for selv å hevne seg, eller «ta skjeen i egen hånd», som Rieber-Mohn og Sæther uttrykker det. Men de peker likevel på at en slik anerkjennelse av behovet for gjengjeldelse, er av indirekte og sekundær karakter, og at ideen om at gjengjeldelse er et mål i seg selv, offisielt er forlatt og ikke kommer til uttrykk i lovforarbeider og andre formelle sammenhenger.

Jacobsen (2017) peker på at proporsjonalitetsprinsippet har stått seg i konfrontasjon med andre tankestrømninger i norsk strafferett, og at prinsippets sterke stilling springer ut av strafferettens sentrale klanderfunksjon

Poengteringen av straffens nytteverdi kommer ikke bare til uttrykk som preventive begrunnelser for straff, men også som en begrensende faktor i seg selv. Hvis straffen skal ha nytte, vil straffens berettigelse og hensiktsmessighet også måtte hvile på hensynet til at ikke den samme nytteverdien kan oppnås med andre og mindre inngripende virkemidler. I straffelovens forarbeider er dette poenget direkte uttrykt i NOU 2002:04 s. 79. Det samme nyttehensynet kan også virke begrensende på den måten at det ikke er noen antatt allmennpreventiv virkning av en økt straff når man har nådd et visst straffenivå, men at oppdagelsesrisikoen da som oftest er viktigere. (Rieber-Mohn og Sæther (Andenæs 2016)).

Altså en understrekning av straffen som en underforstått hevn eller oppreisning på vegne av de som er krenket gjennom lovbruddet, se drøfting i p. 3.3.

Oppgjør

Schaanning (2002) reintroduserer oppgjør som et alternativ til straff (s. 120):

Det kan innvendes at oppgjøret er noe som påtvinges lovbryteren, og at dette står i strid med å sette hans ve og vel i sentrum. Fra en side sett er dette naturligvis riktig. Det er to ting oppgjøret har felles med straffen. For det første kan det være ubehagelig og smertefullt, og mange vil av den grunn formodentlig helst unngå det. For det andre tas lovbryterens handlinger alvorlig. Man lar ham ikke slippe unna. Men fra en annen side sett er oppgjør og straff svært forskjellige. Straff er institusjonalisert harme, oppgjør er institusjonalisert omsorg. Måler man reaksjonsformen i smerte, ville kanskje det beste for den dømte være å gå fri. Men en slik løsning har lite med respekt og omsorg å gjøre. Det vitner snarere om likegyldighet. Mens straffen er basert på en rettferdig gjengjeldelse av pine, forsøker man i oppgjøret å hente den dømte tilbake til samfunnet igjen. Målet er ikke smerte, et tilsiktet onde; målet er å gi offeret en motytelse og å gjenvinne gjerningsmannens respekt. Pinen er dette målets bieffekt, prosessens ledsagende virkninger.

På mange måter er denne tankegangen innebygd i ungdomsstraffen (strl kap. 8a).

Sammenfatning

Når begrunnelsene for straff og straffutmåling i aktuell norsk strafferett sammenfattes, framkommer ut fra dette et sammensatt bilde: Det legges vekt på at straffens begrunnelse og legitimitet er at den forhindrer nye lovbrudd. Individualpreventive og allmennpreventive begrunnelser ligger dermed også til grunn for straffutmålingen. Samtidig, og delvis som integrerte deler av de øvrige begrunnelsene, skal straffen også opprettholde sosial ro og virke samfunnsbeskyttende. Gjengjeldelse som begrunnelse for å straffe blir nedbetont eller benektet. Selv om straffens legitimitet er dens preventive virkninger, tas det samtidig hensyn til proporsjonalitet i straffutmålingen, altså at straffens hardhet skal stå i forhold til lovbruddets alvorlighet, både slik at dette hensynet kan skjerpe straffen, og slik at dette hensynet kan mildne straffen. Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse blir derfor en del av straffutmålingsbegrunnelsene, men skinner også dermed gjennom som en del straffens legitimitet.

2.4 Oversikt over begrunnelser for straff og straffutmåling

Begrunnelser for å straffe

På grunnlag av den ovenstående historiske gjennomgangen, og til en viss grad basert på Hauges sammenfatning (Hauge 1996, s. 17-19), kan begrunnelsene for eller rettferdiggjørelsen av å straffe oppstilles slik:

· Erstatning – at vi straffer for å gjenopprette forholdet mellom lovbryter og den fornærmede.

· Prevensjon (forebygging) – at vi straffer for å forebygge framtidige lovbrudd (basert på de relative eller utilitaristiske “straffeteoriene“).

o Enten individualpreventivt, ved å forebygge at den som straffes, begår framtidige lovbrudd.

§ Gjennom avskrekkelse, ved at straffen oppleves så ubehagelig at vedkommende avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom oppdragelse eller rehabilitering, ved at den som straffes, får en annen tankegang eller handlemønster eller livssituasjon, slik at vedkommende avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom moraldannelse, ved at straffetrusselen eller straffullbyrdelsen oppleves som en understrekning av det moralsk forkastelige eller klanderverdige ved lovbruddet, slik at vedkommende avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom uskadeliggjøring, ved at den som straffes, ikke blir i stand til å gjøre nye lovbrudd.

o Eller allmennpreventivt, ved å forebygge at andre begår lovbrudd.

§ Gjennom avskrekkelse, ved kjennskap til straffetrusselen, eller ved å være vitne til at straff fullbyrdes.

§ Gjennom moraldannelse, ved at straffetrusselen eller straffullbyrdelsen oppleves som en understrekning av det moralsk forkastelige ved lovbruddet, slik at andre avstår fra det.

§ Gjennom vanedannelse, ved at lovbrudd blir noe utenkelig som man avstår fra av vane.

§ Gjennom å vise at urett blir straffet på en måte som allmennheten finner riktig, og dermed opprettholde den sosiale ro.

· Represjon (gjengjeldelse) – at vi straffer for å gjengjelde den krenkelsen som er påført gjennom lovbruddet (basert på de absolutte eller retributive “straffeteoriene“).

· Beskyttelse av lovbryteren – at vi straffer for å forhindre at lovbryteren blir utsatt for hevnaksjoner fra den fornærmede.

Begrunnelser for straffutmåling

En tilsvarende oversikt over mulige begrunnelser for eller rettferdiggjørelse av utmåling av straff i den enkelte sak, ser litt annerledes ut enn oversikten over begrunnelsene for å straffe:

· Erstatning – å utmåle en straff som fører til at den skaden fornærmedes har lidt gjennom lovbruddet, fjernes, eller at denne skaden bøtes.

· Prevensjon (forebygging) – ved å utmåle en straff som fører til at framtidige lovbrudd forebygges.

o Enten gjennom individualprevensjon, ved å utmåle en straff som er tilstrekkelig streng til å forebygge at den som straffes, begår framtidige lovbrudd.

§ Gjennom avskrekkelse, ved å utmåle en straff som oppleves så ubehagelig at vedkommende avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom oppdragelse eller rehabilitering, ved å utmåle en straff som fører til at den som straffes, får en annen tankegang eller handlemønster eller livssituasjon, slik at vedkommende avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom moraldannelse, ved at trusselen om hvilken straff som kan utmåles, eller straffullbyrdelsen i seg selv, oppleves som en understrekning av det moralsk forkastelige eller klanderverdige ved lovbruddet, slik at vedkommende avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom uskadeliggjøring (inkapasitering), ved å utmåle en straff som har som virkning at den som straffes, ikke blir i stand til å gjøre nye lovbrudd.

o Eller gjennom allmennprevensjon, ved å utmåle en straff som er tilstrekkelig streng til å forebygge at andre begår lovbrudd.

§ Gjennom avskrekkelse, ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig til at andre, spesielt de som kan tenkes å overveie å begå lignende lovbrudd, avstår fra slike lovbrudd gjennom kjennskap til straffetrusselen, eller ved å være vitne til at straffen fullbyrdes.

§ Gjennom moraldannelse, ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig til at andre, spesielt de som kan tenkes å overveie å begå lignende lovbrudd, gjennom kjennskap til straffetrusselen, eller ved å være vitne til at straffen fullbyrdes, opplever dette som en understrekning av det moralsk forkastelige eller klanderverdige ved lovbruddet, og dermed avstår fra slike lovbrudd.

§ Gjennom vanedannelse, ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig til at allmennheten oppfatter slike lovbrudd som noe utenkelig som man avstår fra av vane.

§ Gjennom å opprettholde sosial ro, ved å utmåle en straff som oppfattes som rettferdig og i samsvar med den allmenne rettsfølelsen.

· Represjon (gjengjeldelse) – ved å utmåle en rettferdig straff som er tilstrekkelig streng til å gjengjelde den krenkelsen som er påført gjennom lovbruddet, og som samsvarer med lovbruddets alvorlighet (klanderverdighet, straffverdighet).

3 RETTFERDIGHET OG STRAFFUTMÅLING

I dette kapittelet går jeg inn i de filosofiske og spesielt rettsfilosofiske avklaringene som anses nødvendige å belyse avhandlingens tema. Særlig begrepet rettferdighet, som både analyseres generelt, og analyseres spesielt i forhold til strafferettsfilosofien, og gjennom spørsmålet om hva det kan innebære å utmåle en rettferdig straff.

Hensikten med disse drøftingene er både å bidra til avklaring av noen av de spørsmålene som ligger i problemstillingen, og å bidra til å gi bakgrunn for noen av de drøftingene og analysene som foretas i de senere kapitlene.

Denne drøftingen deles opp i tre underspørsmål:

· Rettferdighetens idé. Hva er det vi snakker om når vi snakker om rettferdighet?

· Å utmåle en rettferdig straff. Hva kan det egentlig bety å foreta en rettferdig straffutmåling?

· Gjengjeldelse og hevn. Hva er hevnens rolle i en rettferdig straffedom?

3.1 Rettferdighet

Spørsmålet i denne avhandlingen er å drøfte om bare prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi et fullstendig, presist og konsistent grunnlag for straffutmåling. Alle ledd i denne problemstillingen trenger en nærmere avklaring og drøfting. I dette underkapittelet vil jeg forsøke å avklare hva som kan menes med “rettferdig“ og “rettferdighet“.

Jeg tror det Augustin (1982, opprinnelig utgitt 398) sier om tid, kan gi en meningsfull analogi (s. 264):

Jeg vet godt hva tid er, forutsatt at ingen spør meg om det, men hvis jeg blir spurt om hva tiden er, og forsøker å forklare, vet jeg det ikke.

Alle vet hva rettferdighet er, og alle forholder seg til begrepet, men vet vi egentlig hva det er i det øyeblikket vi forsøker å forklare det? Og vil de enkelte forklaringene og definisjonene stemme overens?

Lars Fr. H. Svendsen (2014) sier dette om vanskelighetene med å finne noen enighet om hva man legger i begrepet rettferdighet (s. 6-7):

Alle er «for» rettferdighet. Du skal lete lenge etter noen som vil si at de er «mot» rettferdighet. På et generelt nivå er derfor dette ukontroversielt. Vanskene oppstår ikke før man forsøker å spesifisere og presisere hva man legger i begrepet. Riktignok kan det kanskje sies å være en vag kjerne som de fleste kan enes om, og som muliggjør at man kan bruke samme uttrykk om et mangfold av oppfatninger, men så snart man forsøker å presisere og spesifisere uttrykket, melder uenigheten seg raskt. Rettferdighet er hva W.B. Gallie kalte et essentially contested concept, altså et begrep som i sitt vesen innbyr til stridigheter. Gallie viste at det finnes systematiske likheter mellom slike begreper. For det første har de en kjerne som det er relativt bred enighet om, og hvor man gjerne kan angi noen ukontroversielle eksempler. For det andre brukes begrepene til å felle verdidommer. For det tredje er de så komplekse at de tillater til dels betydelige variasjoner. Og for det fjerde er begrepenes bestanddeler så uspesifiserte eller vage at de kan utdypes på mer enn én måte. Rettferdighetsbegrepet oppfyller disse egenskapene i større utstrekning enn de fleste andre begreper.

Jeg tror Svendsen (og Gallie) har rett. Iblant kan uenigheten dreie seg om hva som oppfattes som rettferdig og urettferdig i forskjellige kontekster. Iblant kan uenigheten handle om hvilke guddommelige eller andre kilder til forståelse av eller begrunnelse for rettferdigheten man bør legge vekt på. Iblant kan uenigheten handle om etiske spørsmål mer enn om rettferdighetsbegrepet. Og iblant kan uenighet eller misforståelser handle om at man definerer begrepet på forskjellige måter eller har ulike underliggende forståelser av hva som ligger i rettferdighet.

Til daglig bruk er ikke problemene med en grunnleggende definisjonsuenighet vanligvis av stor betydning. Når det diskuteres hva som er rettferdig eller urettferdig i en eller annen sammenheng, vil det kunne være noenlunde det samme rettferdighetsbegrepet som ligger til grunn for vurderingen av hva som er rettferdig eller urettferdig i den konkrete situasjonen.

Når jeg tar sikte på å avklare om en rettferdig gjengjeldelse kan gi en presis begrunnelse for straffutmåling, holder det ikke å henvise til at rettferdighets-begrepet stort sett har en noenlunde praktisk anvendbar betydning i dagliglivet. Problemstillingen krever en mer presis avklaring av hva som ligger i dette begrepet, for at det skal kunne ha noen verdi i den videre drøftingen av de rettsfilosofiske spørsmålene der rettferdighetsbegrepet må brukes.

Det er ikke mange som har forsøkt å avklare selve rettferdighetsbegrepet. Jeg presenterer og drøfter noen av de mest sentrale teoretikerne som har bidratt til en slik avklaring, og spesielt de viktigste norske bidragene til dette feltet. Deretter, og delvis på grunnlag av disse drøftingene, presenterer jeg mitt forsøk på definisjon av begrepet rettferdighet.

3.1.1 Historiske bidrag til avklaring av begrepet rettferdighet

Den første, og i lang tid i praksis den eneste i Europa til å forsøke å avklare rettferdighetsbegrepet, var Aristoteles i Bok V i Den nikomakiske etikk (2013, opprinnelig utgitt på gresk 349 fvt.).

Han startet med en definisjon (s. 123):

Vi ser at med rettferdighet mener alle den holdning som skaper et ønske om å handle rett, og som gjør at man handler rett og ønsker det rette. På samme måte ser vi at urettferdighet er det som får en til å handle urett og ønske det urette.

Aristoteles slo dermed an den ene av rettferdighetens toner, nemlig at den handler om rett og urett. Så gjorde han det klart at dette også handler om likhet og ulikhet (s. 124):

Det rette er altså det lovlige og det like, men det urette er det ulovlige og det ulike.

Men med denne erkjennelsen (s. 137):

For rettferdighet finnes bare blant folk hvis samkvem er regulert ved lov, og lov finnes bare blant folk hvor urettferdighet forekommer. For lovens rettferdighet er en sondring mellom det rette og det urette.

Han utdypet dette med å poengtere at det lovlige er det rette, fordi lovene tar hensyn til det som er til det felles beste. Men han tok det forbeholdet at dette gjelder hvis lovene er rett formulert, f.eks. påbyr å bli stående i kamp eller forbyr baksnakkelse.

Under overskriften Fordelingsrettferdighet utdypet han at rettferdighet – eller det rette – handler om fordeling av goder (s. 128-130):

Siden både den urettferdige mann og den urette handling er noe ulikt, er det klart at det finnes en mellomting når det gjelder det ulike. Dette er det like, for i alle de handlinger hvor det finnes et for mye og et for lite, finnes det også noe likt. Hvis det urette er ulikt, er altså det rette likt; det mener da også alle, uten noen argumentasjon. Og siden det like er mellomtingen, må det som er rett være en slags mellomting. Det like innebærer i det minste to ting. Det rette må derfor være både en mellomting og noe likt, og dessuten stå i forhold både til sak og til personer. For så vidt som det er en mellomting, må det være noe mellom for mye og for lite; for så vidt som det er likt (upartisk), forutsetter det to ting; for så vidt som det er rett, gjelder det bestemte mennesker. Det rette må derfor minst bestå av fire momenter: De mennesker det faktisk er rett for, er nemlig to, og de saker det dreier seg om, er to. Den samme likhet vil finnes mellom personene som mellom tingene. For slik de siste, det vil si tingene, forholder seg til hverandre, slik forholder også de første seg til hverandre; hvis personene ikke er like, så får de heller ikke sine like deler. Men dette er opphav til stridigheter og klagemål, når enten like personer har eller får ulike deler, eller ulike personer like deler. Dette er videre klart ut fra hver av partenes fortjeneste, for alle er enige om at det rette i fordelinger er at enhver får etter fortjeneste i en eller annen forstand, selv om de ikke alle angir den samme slags fortjeneste. […] Det rette er derfor en slags proporsjon. […] Dette er altså hva det rette er: det proporsjonale; det urette er det som bryter med proporsjonen, for den ene del blir da for stor, den andre for liten. Slik skjer det også i praksis, for den som handler urettferdig, har for mye, men den som blir behandlet urettferdig, for lite av det gode.

I denne litt kronglete formuleringen pekte Aristoteles på at alle mener at det urette er ulikt, og det rette likt. Og at det fort blir stridigheter hvis like personer får ulike deler eller ulike personer får like deler. Han anga da rettferdigheten, eller i denne sammenhengen fortjenesterettferdigheten, som et forhold mellom ytelser og goder, og fastslo at urettferdigheten dermed handler om at dette forholdet brytes.

Under overskriften Utvekslingsrettferdighet utdypet han urettferdighet som ulikhet (s. 131-132):

Fordi denne urettferdighet er en ulikhet, forsøker dommeren å utligne den. For hvis den ene har slått og den andre er blitt slått, eller hvis den ene har drept og den andre er blitt drept, er lidelsen og handlingen ulikt fordelt, mens dommeren forsøker å utligne ulikheten ved hjelp av straffen ved å frata ugjerningsmannen hans vinning. […] Således må gjenopprettende rettferdighet være mellomtingen mellom tap og vinning. Dette er grunnen til at man søker tilflukt hos dommeren når man strides. Å gå til dommeren er å gå til rettferdigheten, for dommeren ønsker å være en slags levende rettferdighet. De oppsøker dommeren som en mellomting, og noen kaller ham «mellom-mann» i den tro at når de treffer mellomtingen, treffer de det rette. Det rette er altså en slags mellomting såfremt dommeren er det. Dommeren utligner ulikheten, som om en linje var delt i ulike deler og han tok det fra den lengste som overskred halvparten og la det til den korteste del. Når det hele er blitt delt i to, sier vi at «de har fått sitt», dvs. når de har fått likt. Det like er mellomtingen mellom den større og den mindre linjen ifølge aritmetisk proporsjon.

Her pekte Aristoteles også på et strafferettslig poeng, nemlig at ulikheten som er oppstått gjennom gjerningsmannens vinning, utlignes gjennom straffen.

Han polemiserte mot pythagoreernes definisjon av rettferdighet som gjensidighet. Dette stemmer verken med fordelingsrettferdigheten eller den gjenopprettende rettferdighet. Men han innrømmet at et bytteforhold, en gjensidighetsrettferdighet, binder deltakerne sammen i samfunnet. Det gjensidige bestemmes her på grunnlag av proporsjon og ikke på grunnlag av likhet. For det er ved at folk gjør gjengjeld proporsjonalt, at staten holdes sammen. Alt som byttes, må være sammenlignbart på en eller annen måte, og derfor har vi penger som en praktisk mellomting til å måle de like tingenes verdi.

Cicero (2004, opprinnelig utgitt 45 fvt.) oppsummerte den romerske rettferdighetstankegangen i formelen: Å gi enhver sitt, ikke skade noen, leve hederlig (Suum cuique tribuere, neminem laedere, boneste vivere). Altså to ledd som handler om gode handlinger, og et førsteledd som handler om likhet, dvs. en fordeling ut fra at enhver skal ha sitt, ikke mer og ikke mindre.

Gjennom kristendommens utbredelse fra 1. århundre ble begrepet rettferdighet gradvis en del av europeisk tenking, og kristendommens begrepsapparat dominerte etter hvert hele verdensdelen. Både i Det gamle og Det nye testamentet finnes rettferdigheten nevnt mange ganger, men aldri i form av noen definisjon. Det er i all hovedsak Guds rettferdighet eller Guds nåde det snakkes om, og i Det gamle testamentet brukes begrepet, når det omtaler mennesker, i all hovedsak synonymt med “det å leve rett“, altså i samsvar med Guds bud. I Det nye Testamentet, spesielt i brevene, der de kristne teologien utmeisles, brukes begrepet i stor grad synonymt med “det å tro rett“, altså leve i troen på Jesus som Kristus. (Bibelen 2011). Gjennom kristendommen ble dermed rettferdighetsbegrepet en sentral del av tenkingen og talemåten, men uten at begrepet ble forsøkt definert.

Thomas Aquinas (1988, opprinnelig utgitt 1266-1273), som bygget på Bibelens tekster og den kristne tradisjon, og som både støttet seg til og tok avstand fra Aristoteles, drøftet rettferdighetsbegrepet indirekte først ved å stille spørsmål om det finnes både naturrett (naturgitt lovmessighet) og positiv rett (skrevne lover). Han svarte at det som er rett eller rettferdig i en handling, er det som er passende for en person i forhold til likhet. Dette kan forekomme på to forskjellige måter. Det første er hvis en person gir en annen noe for å få en lignende verdi tilbake Dette er riktig fordi det er i overensstemmelse med naturretten (jus naturale). Den andre måten er at det som er passende eller tilsvarende for en annen person, avklares gjennom avtale eller gjensidig enighet, f.eks. hvis den ene sier at han er fornøyd om han mottar et visst beløp. Dette igjen kan skje på to måter, enten ved privat overenskomst, eller ved at hele samfunnet blir enige om at noe er tilsvarende eller sammenlignbart med noe annet, og at fyrsten derved bestemmer hvordan dette skal ordnes. Dette er det som kalles positiv lov (jus positivum). Men fyrsten kan ikke bestemme hva som helst. Hvis noe er i strid med naturretten, kan det ikke nedfelles i positiv lov, f.eks. kan det ikke gis en lov som tillater tyveri eller ekteskapsbrudd. En form for ulikhet Aquinas drøftet, er eiendomsretten, dvs. han stilte spørsmål ved om privat eiendom er legitim. Hans svar var at eiendomsfellesskap er en følge av naturretten, ikke fordi naturretten erklærer at alt skal eies i fellesskap og ingenting skal være privat, men fordi fordeling av eiendom ikke er et resultat av naturretten, men et resultat av menneskelig overenskomst. Privat eiendom er derfor ikke i strid med naturretten, men er kommet som et tillegg til denne på grunnlag av noe den menneskelige fornuft har skapt.

Martin Luther (Samlede verker 1979-1983, opprinnelig utgitt 1513-1545) tok utgangspunkt i at den katolske kirke hadde fjernet seg fra Det nye testamentet, spesielt Paulus og hans brev, og hadde utviklet en teologi og en praksis som handlet om en gammeltestamentlig tanke om rettferdighet gjennom gjerninger. Luther poengterte at Guds rettferdighet og nåde bare kommer gjennom tro. Hans skrifter fikk stor betydning for den videre teologiske (og politiske) utviklingen i Europa og etter hvert resten av verden, men bidro lite til avklaring av selve rettferdighetsbegrepet.

David Hume (2009, opprinnelig utgitt i 1739) hadde noen interessante betraktninger over rettferdighetens natur. Hans definisjon var (s. 472):

Rettferdighet defineres vanligvis som en konstant og vedvarende vilje til å gi enhver det som tilkommer ham.

Han mente altså ikke å ha laget en definisjon, men gjenga det han mente var den vanlige definisjonen på 1700-tallet, og som er overensstemmende med den romerske tenkingen. Denne definisjonen inneholder et utsagn om vilje, men har også en implisitt tanke om at enhver bør få det som tilkommer ham. Hume la vekt på viljen, og kanskje blir hans definisjon mer en definisjon på rettferdighetssans, eller en definisjon på det å opptre rettferdig.

Han tok i sin redegjørelse utgangspunkt i to forhold: Det ene er menneskehetens iboende egenkjærlige natur, som trenger noe til å tøyle seg. Det andre er at tanker om rettferdighet ikke gir mening i naturtilstanden, før eiendomsretten ble etablert. Siden rettferdighet, eller da egentlig rettferdig-hetssans, er knyttet til eiendomsrett, er den altså ikke en naturtilstand, men er knyttet til menneskeskapte ordninger og overenskomster.

Han sa likevel (s. 437):

Selv om rettferdighetens regler er kunstige, så er de ikke vilkårlige. Heller ikke uttrykker vi oss feilaktig om vi kaller dem naturlover, hvis vi med naturlig mener det som er felles for enhver art – ja selv ikke om vi innskrenker det til å bety det som er uløselig knyttet til arten.

Når ble så eiendomsretten etablert? Ved innføring av jordbruket, altså ved den neolittiske revolusjon. Før dette var det å eie produksjonsmidlene viktige nok. De buene, pilene og annet som var nødvendige for å felle vilt, og de redskapene som var nødvendige for å tenne bål, og det som var nødvendig for å verne seg mot vær og vind mens man sanket det spiselige i naturen, var det grunn til å hegne om, selv om vi vet lite om hvordan eiendomsforholdene til slike gjenstander ble ordnet, og hvilken idé man hadde om rettferdighet. Men det var ikke nødvendig å eie mye. Å eie mer enn man kunne frakte med seg, minsket overlevelsen og økte den ikke. Da menneskeheten ble bofast og begynte å dyrke jord og holde husdyr, økte overlevelsen med økt eiendom. Avling kunne lagres, og større mengder mat på lager og kontroll over større landområder kunne øke overlevelsen. Da ble eiendomsretten viktig. (Harari 2016).

Det er ikke sikkert at Hume har rett. Det er ikke sikkert at rettferdighetssansen ble etablert med eiendomsretten, altså ved innføringen av jordbruket, men hans tanke er interessant. Det gir god mening å anta at innføring av eiendomsretten, som innebar at forskjellene mellom mennesker økte, i alle fall satte større fokus på rettferdighet. Altså at tanken om rettferdighet kan ha noe å gjøre med å regulere ulikheter.

Det andre poenget hans var at rettferdighet er knyttet til menneskehetens iboende egenkjærlige natur. Fordi menneskeheten er egenkjærlig, må det finnes en motvekt for at et samfunn skal kunne fungere, og her trakk Hume rettferdigheten inn. Her er det vanskeligere å følge ham, men hvis det tenkes at han bruker ordet “rettferdighet“ i omtrent samme betydning som “regler for hvordan man skal oppføre seg mot hverandre“, noe vi vanligvis kaller etikk, gir det mening.

Beccaria (1998, opprinnelig utgitt 1764) pekte på rettferdigheten som en nødvendighet i et samfunn (§ II):

Og ved retfærdighed forstår jeg intet andet end det bånd, der er nødvendigt for at holde sammen på enkeltinteresserne, der ellers ville opløse sig i den tidligere tilstand af manglende samfunds-mæssighed […] Man må vogte sig for med ordet retfærdighed at forbinde forestillingen om noget virkeligt, så som en fysisk kraft eller et levende væsen. Retfærdighed er slet og ret en menneskelig opfattelsesmåde, en måde, som øver uendelig stor indflydelse på hver enkelts lykke.

Dette korte sitatet kaster mer lys over hva rettferdighet kan handle om. I likhet med Humes underforståtte poeng, gjorde Beccaria det helt tydelig at rettferdigheten er nødvendig for at samfunnet skal kunne holde sammen som et samfunn. Også Beccaria snakket nok om rettferdighet omtrent synonymt med etikk, men ikke helt. Han trakk fram rettferdighet som et mer abstrakt begrep, som han riktignok ikke forsøkte å definere, men som en tanke, en idé som er nødvendig å holde fast ved for at samfunnet skal kunne fungere.

Kant la i sin rettsfilosofi i Metaphysik der Sitten fra 1797, gjengitt i p. 2.2.5, avgjørende vekt på rettferdighet som grunnlag for sin gjengjeldelsestanke, og jeg trekker her fram noe av det som framkommer av denne teksten og som kan belyse hva han mente med rettferdighet (s. 159 – 160):

Bare gjengjeldelsesretten (ius talionis) […] kan angi straffens kvalitet og kvantitet presist; alle andre er på hver sin måte vaklende, og kan ikke, fordi de er innblandet andre hensikter, inneholde noen måleangivelse for den rene og strenge rettferdighetens kjennelse. […] for når rettferdigheten går under, har det ingen verdi lenger at det bor mennesker på jorden. […] Men har han drept, så må han dø. Det finnes ikke her noe surrogat til rettferdighetens befrielse. Det er ikke noen likeverdighet mellom et aldri så kummerlig liv og døden, altså heller ingen likhet mellom forbrytelsen og gjengjeldelsen enn den rettslig fullbyrdede død.

Det er tydelig at Kant her snakket om likeverdighet, en form for balanse. Han tok utgangspunkt i en tenkt øy der befolkningen ville reise, men der de først måtte henrette den siste morderen. Mordet har skapt en ubalanse, en ulikevekt. Mordet har krenket rettferdigheten. Mordet har ikke skapt en urettferdighet, men har krenket rettferdigheten.

I mosaisk rett var dette ekstremt tydelig. Ethvert lovbrudd eller enhver mangel på å følge påbudene om religiøs praksis, var selvfølgelig en krenkelse, av Jahve. Han var ikke noe abstrakt prinsipp, men en konkret og personlig gud, i begynnelsen en av mange guder, men den guden Israels stammer konsekvent skulle holde seg til, og som etter hvert gradvis ble forstått som den eneste Gud. Kant snakket ikke om krenkelse av en personlig Gud med sine nykker og luner, men om et prinsipp, nesten et guddommelig eller i alle fall et overordnet, allment prinsipp, som det er mulig å krenke. Nesten som om dette prinsippet er personlig og selv kan føle seg krenket. Og rettferdigheten er en egenskap som kan gå under. For å ta et eksempel basert på mer moderne forståelse av det universelle, kan man stille opp en setning som «hvis gravitasjonen går under, har det ikke lenger noen verdi at det bor mennesker på jorden». Hvis gravitasjonen ikke lenger finnes, vil verken universet, jorden eller menneskene eksistere, men det berører ikke vårt tema. Gravitasjonen er en naturlov, som helt uavhengig av hvordan den faktisk ter seg eller hvordan den skal forklares, anses som en naturlov, som er før menneskene var til og som vil være der etter at menneskeheten eventuelt er forsvunnet, og derfor er helt uavhengig av om det finnes mennesker eller andre skapninger som er i stand til å forstå den, og som er helt upåvirkelig av hva menneskene gjør eller ikke gjør, eller mener eller ikke mener om den. (I alle fall er det dagens main stream forståelse av naturlovene). Så «hvis gravitasjonen går under,» er en meningsløs bisetning fordi gravitasjonen ikke kan gå under. «Når rettferdig-heten går under,» er derfor en annen type setning. Rettferdigheten er ikke en naturkonstant, en naturlov, det finnes ikke en rettferdighet uavhengig av menneskene. Det er ingen universell rettferdighet, slik teksten er formulert. Teksten kan bare forstås slik at rettferdigheten er noe som ikke er der konstant, men som er menneskeskapt og som må opprettholdes.

Dette resonnementet er vanskelig å følge. I øy-eksempelet henviste ikke Kant til at øyfolket har laget en straffelov som skal følges. Han hevdet ikke at man gjennom en flertallsbeslutning eller gjennom enighet eller gjennom at en enehersker har bestemt, har kommet fram til hvordan drapsmenn skal straffes. Han slo bare fast at man må dø hvis man har drept, og at derfor må den siste morderen drepes, eller henrettes, som er en finere måte å omtale drapet på en drapsmann på. Det er også vanskelig å finne eksempler på at noen faktisk har hevdet at noe er rettferdig fordi noen har bestemt at det skal være rettferdig. Man anser at det finnes en universell rettferdighet, og så kan man diskutere om det man gjør, er i samsvar med denne rettferdigheten eller ikke, om en samfunnsorden eller en lov er rettferdig eller ikke, men hele den diskusjonen er avhengig av at man har en mer eller mindre underliggende eller underforstått tanke om at det finnes en slags evig rettferdighet som alt dette skal eller kan måles opp mot.

Kant pekte i sin omtale av rettferdigheten på prinsippet om likhet, at man ikke skal lene seg mer over til den ene eller den andre siden. Hvis vi ikke anser “rettferdigheten“ som et slags vesen eller en guddom av noe slag, og dermed ikke tillegger rettferdigheten noen bevissthet eller følelser, noe det heller ikke er grunn til å anta at Kant gjorde, vil Kants uttrykk “offentlig krenkelse av rettferdigheten“ måtte bety noe slikt som “gjøre noe urettferdig i all offentlighet“ eller “utføre en urettferdig handling som er synlig for alle“ eller “gi uttrykk for at en urettferdig handling er rettferdig“.

Bernhard Bosanquet (1919) er en nyere teoretiker som pekte på rettferdighetens samfunnsrolle. Han sa at hvis rettferdigheten skal gis en klar mening, må den behandles som individualismens forsøk på å forbedre seg selv vekk. Den er på en måte loven om at alt må ha en årsak, brukt på fordeling av fordeler blant mennesker. Rettferdigheten gir ingen mening hvis vi ikke snakker om det å bruke generelle regler på spesielle tilfeller. En regel er basert på et felles trekk ved spesielle tilfeller, og dermed kan det gjenkjennes grunnleggende trekk ved noe sosialt, noe som deles av mange. Hvis mennesker tilhører samme gruppe, må du behandle dem likt, hvis det ikke er en grunn til å behandle noen forskjellig. Og hvis du behandler noen forskjellig, vil de spørre om begrunnelse for det. Og dette spørsmålet springer ut fra menneskelig likeverd. Mennesker har forskjellige behov, men vil ikke oppleve å bli behandlet rettferdig hvis det ikke er grunner til forskjellene. Det å bryte en regel er urettferdig, hvis det ikke blir gjort på grunnlag av en bedre regel.

Bosanquet var her inne på en annen tanke, at rettferdighet er noe, som han ikke egentlig definerte, som handler om fordeling, eller om å begrunne eller forsvare forskjeller mellom mennesker. Han sa det slik at hvis mennesker tilhører samme gruppe, må du behandle dem likt, hvis det ikke er en grunn til å behandle noen forskjellig, og nærmet seg her noe som nok må være med i en definisjon på rettferdighet.

3.1.2 Aktuelle bidrag til avklaring av begrepet rettferdighet

Rettferdighet og rettmessighet

Alf Ross (2013) har presentert en skarp analyse av og kritikk av rettferdighetens idé. Han peker på at læren om rettferdighetens idé alltid har inntatt en sentral plass innen naturrettsfilosofien. Det ligger i vår innerste bevissthet en enkel og umiddelbart innlysende idé, rettferdighetens idé, som er det øverste prinsipp for retten (s. 357):

Retfærdighed er den specifikke retside, der mere eller mindre rent eller forvansket afspejler sig i alle positive love og er det indre mål for deres rigtighed.

Og ut fra den oppfatning at alle rettslige problemer er fordelingsproblemer, sier Ross at rettferdighetens postulat går ut på et krav om likhet i fordeling eller tildeling av fordeler eller byrder. Rettferdighet er likhet. Men han slår fast at det ikke kan anses for urettferdig, men tvert imot må være et rettferdighetskrav, at det sondres slik at gode og byrder, rettigheter og plikter fordeles under hensyn til betingende omstendigheter. Likhetskravet må derfor forstås relativt, dvs. som et krav om at det like skal behandles likt. Han mener å ha erfart at de forskjellige rettferdighetsformlene som man fra forskjellig hold eller i forskjellige sammenhenger har oppstilt, inneholder henvisning til en viss vurderingsmålestokk, i tillegg til likhetsideen. Han gir slike eksempler:

a) Enhver etter fortjeneste

b) Enhver etter sin ytelse

c) Enhver etter behov

d) Enhver etter evne

e) Enhver etter stilling og rang

Han forsøker ikke å diskutere hvilken formulering av rettferdighetens prinsipp som er den “riktige“, men slår fast at rettferdighetsformlene rommer både det formelle likhetskravet og et materielt kriterium til bestemmelse av den klassen likhetsnormen finner anvendelse på. Det formelle likhetskravet utelukker altså ikke at det gjøres forskjell mellom forskjellige personer under forskjellige omstendigheter. Og denne forskjellen knyttes til allmenne kriterier (uansett hvilke). Likhetsidealet betyr altså intet annet enn en korrekt anvendelse av en alminnelig regel.

Han foretar ut fra dette følgende karakterdrap på rettferdighetens idé (s. 363-365):

Retfærdighedsideen i sig selv er altså intet andet end ideen om en almindelig regel og dennes korrekte anvendelse på de tilfælde der faller under dens herredømme. Ordene «retfærdig» og «uretfærdig» har derfor god mening anvendt til karakteristik af den afgørelse der træffes af en dommer. At afgørerelsen er retfærdig betegner det forhold, at den er truffet regelret, dvs. i overensstemmelse med den regel eller det regelsystem der antages at gælde […] I en noget løsere betydning kan disse udtryk også anvendes på enhver anden handlemåde der bedømmes med henblik på givne regler. «Retfærd» er betegnelse for den adfærd der er ret og riktig, og i denne forstand kan enhver handlemåde der er i harmoni med forudsatte, retlige eller moralske regler, kaldes «retfærdig». Men – og det er dette der interesserer i denne sammenhæng – anvendt til karakteristik af en almindelig regel eller orden er ordene «retfærdig» og «uretfærdig» ganske tomme. Det er jo, som vi har set, umuligt af den formelle lighedside at udlede noget som helst krav med hensyn til reglens eller ordenes indhold. Ordene har, anvendt i denne forbindelse, overhodet ingen deskriptiv mening. […] At påberobe sig retfærdig-heden betyder intet som helst andet end at give kravet en patetisk underbygning der afskærer en rationel argumentation. […] Noget andet er, at vi der har sat os til opgave at undersøge, hvilket bidrag videnskapen kan yde til en rationel drøftelse af politiske problemer, og som har gennemskuet bedraget, decideret må nægte retfærdig-hedsideologien plads i en rationel retspolitisk argumentation.

Han fortsetter med å polemisere mot noen historiske forsøk på å konkretisere rettferdighetens ide:

· Romerrettens uttrykk for den naturlige rettens eller rettferdighetens prinsipp: Suum cuique tribuere, neminem laedere, boneste vivere (Å gi enhver sitt, ikke skade noen, leve hederlig). Ross argumenterer for at alle ledd i denne formelen er tomme.

· Immanuel Kant (1966 s. 35): «Also ist das allgemeine Rechtsgesetz: Handle äusserlich so, dass der freie Gebrauch deiner Willkür mit der Freiheit vor jedermann nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen könne.» Ross oversetter dette med at Kant formulerer rettens øverste prinsipp med at «En handlemåde er retfærdig, dersom friheden dertil kan forenes med enhver andens frihet under en almindelig regel.» Også her argumenterer han for at kriteriet er tomt, når det ikke gis noen anvisning på hvilken alminnelig regel man går ut fra.

· Leonard Nelson (1917): «Handl aldri således, at du ikke kunne indvillige i din handlemåde, dersom alle af de af den berørte interesser var dine egne.» Ross avslutter sin argumentasjon med å hevde at bedre enn dette forsøkets tomhet kan antagelig ikke rettferdighetsidéens maskerade iscenesettes.

Ross tar altså utgangspunkt i at rettferdighetens postulat går ut på et krav om likhet i fordeling eller tildeling av fordeler eller byrder, at rettferdighet er likhet. Og at det i vår innerste bevissthet ligger en enkel og umiddelbart innlysende idé, rettferdighetens idé, som er det øverste prinsipp for domstolen. Han benekter derfor ikke at domstolen forsøker å virkeliggjøre “rettferdighetens idé“. Han opphøyer det sågar til det øverste prinsipp for domstolen. Han benekter derfor ikke at dette er en idé som ligger utenfor retten og som ikke kan avledes av rettslig argumentasjon, men som en idé som også gjenspeiler seg i alle lover og er det indre mål på deres riktighet. Og for i det hele tatt å kunne snakke om lovers “riktighet“, henviser han denne idéen til naturrettsfilosofien, der den selvsagt hører hjemme. Men denne idéen, dette fundamentet som også Ross erkjenner at domstolen bygger sin virksomhet på, forsøker han å knuse. Han mener at idéen er tom og uten innhold, og at den ikke henviser til noe som helst som har materiell eksistens. Han sier vel ikke rett ut at domstolen dermed bygger på sand eller på et alt for løst fundament, men sier vel mer indirekte at dette er en idé domstolen ikke trenger å bekymre seg over. Den er tom og innholdsløs, og alt det man vanligvis legger inn i rettferdighetens idé, er ikke annet enn kravet om at man skal følge de regler som gjelder på det feltet man befinner seg.

Jeg er ikke enig med Ross i hans analyse. Domstolen forholder seg til regler, i all hovedsak lovregler i vid forstand, og forsøker å avsi sine dommer, deriblant straffedommer, i samsvar med disse lovene. Men i tillegg forsøker domstolen å være rettferdig, forsøker å virkeliggjøre rettferdighetens idé. Dette drøftes i p. 3.2.3.

Hans analyse gir grunnlag for å drøfte en annen distinksjon. Det Ross gjør, er å sette likhetstegn mellom rettmessig (eller regelret som det heter på hans dansk) og rettferdig. Han sier at en avgjørelse er rettferdig hvis den er truffet rettmessig. Det at en rettslig avgjørelse er truffet rettmessig, betyr, slik Ross også bruker betegnelsen, at den er truffet i henhold til de lover og regler som gjelder for området. Dette er en grei definisjon som jeg ikke ser noen spesielle grunner til ikke å slutte meg til. Men så kommer hans poeng, at det at en rettslig avgjørelse er tuftet på de rettsregler som gjelder for det området domstolen tar stilling til, dermed er å ta en rettferdig avgjørelse. Dette kan jeg ikke slutte meg til. De lovene og reglene som gjelder for domstolen (i vår lovsamling domstolloven, straffeprosessloven, straffeloven og en rekke andre lover, sammen med de forarbeider, forskrifter, rettspraksis og andre forhold som er med på å avgjøre om en avgjørelse er rettmessig eller rettsstridig), kan til enhver tid endres av lovgiver eller av de myndighetene som er gitt kompetanse til å tolke loven, gi forskrifter, gi prejudikater osv. Eller av den allmenne rettsutviklingen eller av den allmenne rettsoppfatningen. Og Ross har selv pekt på at rettferdighet er et historisk ideal som strekker seg utover de positive lovene, men er blitt betraktet som en idé som avspeiler seg i alle positive lover og er det indre mål for deres riktighet. Det er nettopp der jeg mener skillet mellom rettmessighet og rettferdighet ligger og må ligge. Alle positive lover kan endres, og dermed kan det som er rettmessig, forandre seg over tid. Også oppfatningen av det rettferdige eller hva som er rettferdig kan endre seg over tid, men rettferdighetens idé ligger utenfor dette som en form for grunnmur. Det at en rettsavgjørelse er rettferdig, handler da om noe annet og mer enn at den er rettmessig. Det handler om at loven og rettsavgjørelsen tilfredsstiller, eller i alle fall forsøker å virkeliggjøre, rettferdighetens idé, eller tilfredsstille rettferdighetsidealet.

Ross peker på at Kant mener at en handlemåte er rettferdig hvis friheten til denne handlemåten kan forenes med enhver annens frihet i henhold til en alminnelig regel. Det Kant egentlig sier, som framgår av den tyske teksten Ross har gjengitt, er at den generelle rettsregelen er at du skal handle slik at den frie bruken av dine handlingsmuligheter, skal kunne forenes med enhver annens frie bruk av sine handlingsmuligheter, i henhold til en generell regel (eller i en enklere formulering, at du kan gjøre hva du vil så lenge det ikke går ut over andre eller begrenser deres mulighet for å gjøre hva de vil). Kants formulering er abstrakt og på en måte lite anvendbar, slik Ross peker på, men ikke innholdstom, den bare krever at det settes opp en generell regel som det er enighet om i den sammenhengen. Den er egentlig dessuten bare en annen formulering av Kants kategoriske imperativ. Viktigere er det at vi her ikke får noen anvisning på hva Kant egentlig legger i rettferdighetsbegrepet. Han bruker her ordet Rechtsgesetz, fordi det kapittelet Ross siterer fra, handler om retten generelt (Einleitung in die Rechtslehre), mens Kant i sin rettsfilosofi, som er gjengitt i p. 2.2.5, bruker ordet Gerechtigkeit. Dette er en viktig nyanse, og jeg jeg mener derfor at Ross har oversatt Kant unøyaktig, og at hans oversettelse ikke kan brukes til noe.

Resiprositet og gaveutveksling

Thomas Hylland Eriksen (2010) trekker fram studier av resiprositet, altså en gjensidig ytelse av goder og tjenester som skaper sosiale bånd, som et grunnleggende trekk ved tanken om rettferdighet. Han peker særlig på sosialantropologer som Marcel Mauss (1995), Bronislaw Malinowski (1984), Marshall Sahlins (1972) og Maurice Godelier (1996), som alle har studert resiprositet, gjensidighet, forpliktelser, identitet og takknemlighetsgjeld. Han trekker også fram Matt Ridley (1997), som fra et evolusjonsteoretisk ståsted har argumentert for at resiprositet i vid forstand, fra gaveutveksling, til at man klør hverandres rygg, og til internasjonal handel, er grunnleggende for alt menneskelig liv. Hylland Eriksen oppsummerer at resiprositetsprinsippet som universelt grunnlag for menneskelig samkvem og forestillinger om rettferdighet, er usedvanlig godt forankret, både empirisk og teoretisk, men at det som allment prinsipp skaper et stort tolkningsrom, og sikkert frustrasjon hos dem som leter etter universelle uttrykk i menneskelig atferd. Et underliggende prinsipp som dette kan skape svært ulike sosiale former. I noen samfunn vil konkurranse være dominerende, mens styring og samarbeid vil være dominerende andre steder. Enkelte steder legitimeres ulikhet ved å vise til en sammenheng mellom ytelse og nytelse, ved at noen er flinkere eller jobber hardere og fortjener mer, mens det han benevner som det urkommunistiske prinsippet «fra enhver etter evne, til enhver etter behov», gjelder andre steder. Men han mener likevel at grunnleggende resiprositetsmekanismer gjenfinnes overalt. Han konkluderer med at rettferdighet slik den oppleves subjektivt, ser ut til å basere seg på en erkjent sammenheng mellom innsats og gevinst, men også på sosiale bånd som både forutsetter og skaper tillit og respekt.

Han stiller så spørsmålet: Finnes universelle begreper om rettferdighet?, og presenterer denne konklusjonen (s. 272-274):

Rettferdigheten skjer fyllest når alle får som fortjent, noe som naturligvis er en utopisk tilstand. Hva man har fortjent, eller mener å ha gjort seg fortjent til, er et empirisk spørsmål, men det eksisterer alltid en normativ sanksjonert proporsjonalitet mellom ytelser og goder samt mellom ytelser og gjenytelser i henhold til resiprositetslogikk. Videre vil det i komplekse samfunn være uenighet om hvordan rettferdighet konkret bør uttrykkes, grunnet systematiske forskjeller mellom livsverdener og verdisyn. I store deler av det 20. århundret var klasse og i noen grad kjønn de vesentligste dimensjonene i konflikter knyttet til rettferdighets-oppfatninger; uenigheten dreide seg om fordeling av materielle goder og livsmuligheter. I vår tid ser vi i økende grad at debatter om rettferdighet dreier seg fordeling av anerkjennelse og definisjons-makt snarere enn om økonomisk og materiell redistribusjon. Dagens identitetspolitikk kan slik betraktes som en videreføring av gårsdagens kamp for økonomisk rettferdighet, med andre midler, men med sammenlignbare mål. (Kommunistene i Øst-Europa, som ville kontrollere produksjonsmidlene «på alles vegne», ble i mange tilfeller nasjonalister med ønske om å kontrollere den nasjonale identitet «på alles vegne».) Denne typen problemer kan håndteres som politiske utfordringer. Vanskeligere er det når substansen i rettferdighetsoppfatninger varierer. Sagt på en annen måte: Dersom det er et mål at alle samfunnets grupper skal ha lik anerkjennelse, er det for det første et definisjonsspørsmål hva som skal til for at en samling individer skal betraktes som en gruppe, og dernest et teknisk-administrativt spørsmål å sikre dem anerkjennelse.

Så langt er problemet håndterlig. Men hvis det nå er slik at lederne av visse grupper insisterer på gruppens rett og plikt til å knesette en rettferdighetsoppfatning internt som står i strid med de gjengse oppfatningene hos flertallet, er problemet vanskeligere å løse. De samme universelle mekanismene er virksomme – snylterdeteksjon, resiprositet, personlig integritet –, men det er grunnleggende uenig-het om hvilke praksiser som er legitime. De universelle dimen-sjonene ved menneskets rettferdighetssans har lite å si om den tykke kulturelle substansen, som for eksempel kan tilsi at kvinner er underordnet menn (og skal arve mindre), at barn fortjener bank hvis de har gjort noe galt, eller drapsmenn skal henrettes, samt at deres familier skal betale de etterlatte erstatning.

I et pluralistisk samfunn er det nødvendigvis uenighet om hva det innebærer at «alle bør få som fortjent». De siste tiårene er det blitt stadig mer tydelig at de knappe ressursene som må fordeles samfunnsmessig ikke bare er materielle og politiske, men også omfatter retten til å definere hva som f.eks. er rettferdig og urettferdig. I motsatt fall vil mange føle seg overkjørt og umyndiggjort […] For at behovet for anerkjennelse og respekt skal kunne tilfredsstilles, er det ikke nok å jevne ut inntektsforskjeller […] Alle må nemlig føle at de får som fortjent i tillegg, med andre ord at de blir sett og respektert som det de ønsker å bli sett og respektert som. Dersom dette ikke skjer, krenkes deres personlige integritet, snylterdetektormodulen slår alarm, og resiprositets-prinsippet blir brutt.

Gjennom henvisning til sentrale sosialantropologer trekker her Hylland Eriksen inn resiprositeten som det grunnleggende i rettferdighetstanken. Han tar som utgangspunkt at resiprositet, gjensidighet, altså ytelsen av goder og tjenester, skaper sosiale bånd, forpliktelser, identitet og takknemlighetsgjeld, og at dette er grunnleggende for alt menneskelig liv. Han sier ikke direkte at denne antagelig grunnleggende menneskelige egenskapen er grunnlaget for dannelsen av idéen om rettferdighet (han omtaler egentlig bare fortjenesterettferdighet), men beveger seg i sin argumentasjon nokså nær et slikt standpunkt, altså at en abstrakt idé om (fortjeneste)rettferdighet springer ut av viktige menneskelige behov som må dekkes for at menneskelig sosialt fellesskap skal fungere. At forventningen om å bli klødd på ryggen er integrert i den handlingen å klø noen andre på ryggen.

Marcel Mauss drøfter i Gaven (Essai sur le don) (1995, opprinnelig utgitt i 1924) gaveutvekslingens form og spesielt forpliktelsen til å gi og forpliktelsen til å gjengjelde gaven som han finner i en rekke arkaiske samfunn. Dette anses gjerne som et sentralt verk i sosialantropologien. I avslutningskapittelet trekker han konsekvenser av disse funnene inn i det moderne vestlige samfunnet, og konkluderer med at gaven er eller gir en forpliktelse, at ingen gave er en ren gave, men setter mottakeren i en spesiell stilling både i forhold til giveren og til det som er gitt.

Den resiprositetstanken som Hylland Eriksen og Mausse presenterer, handler til dels om en sosialantropologisk beskrivelse og analyse av gave-utvekslingens og den gjensidige forventingens natur i menneskelige samfunn, spesielt illustrert med forholdene i mer arkaiske og dermed kanskje mer opprinnelige menneskelige fellesskap. Disse betraktningene og analysene er interessant i seg selv, men kan ikke si noe om forståelsen av rettferdighetens idé. Men Hylland Eriksen går et skritt videre. Han betrakter resiprositet som det grunnleggende i rettferdighetstanken.

Resiprositet er gjengjeldelse, men med positivt fortegn. Hvis B har gjort A en tjeneste, eller gitt ham en gjenstand, eller på andre måter økt hans velvære, har A kommet i gjeld til B. Tanken er at intet i livet er gratis. Mausse og Hylland Eriksen og de andre teoretikerne Hylland Eriksen siterer, kan gjerne ha rett i at dette er en vanlig tanke. At mange samfunn, kanskje mest de mer arkaiske, men kanskje også mer moderne samfunn eller undergrupper i samfunnet, kan ha forventninger om en motytelse som en grunnleggende forutsetning for ytelsene, og at dette kan være en viktig del av det som holder samfunnet eller undergruppene i samfunnet sammen og bidrar til velstand eller sosial ro eller forutsigbarhet eller mest lykke til alle, eller bidrar til at noen i det hele tatt bryr seg med å gi tjenester til andre.

Hvis rettferdighetens idé baserer seg på en slik resiprositet, må det spørres om det er slik at en gave aldri er en gave. I denne sammenhengen er det ikke viktig at det kan være høyst uvanlig at noen yter en tjeneste eller gir en gave uten forventning om å få noe tilbake. Selv om det kunne blitt påvist at det aldri hadde skjedd noen gang, ville ikke det berører det prinsipielle spørsmålet dette reiser: Når B har gjort A en tjeneste eller gitt A en gave, har da A faktisk kommet i gjeld til B? Selv om A tror eller ser det som en selvfølge at han har kommet i gjeld til B, og at han da skal yte en tjeneste eller gi noe tilbake for å betale denne gjelden, sier det ikke noe om hvorvidt A faktisk har fått en gjeld. A kan ta feil.

Da må vi bevege oss utenfor den sosialantropologiske sfæren. Det at gaver har blitt brukt og brukes som et middel i samhandling mellom mennesker, er en beskrivelse, men forteller ikke hva gaven som sådan er.

Den enkleste måten å klargjøre dette på, er poengtere hva som er forskjellen mellom en gave og et salg. Jeg ser det slik:

· Et salg er å yte en tjeneste eller gi en gjenstand under den forutsetning at mottageren yter noe tilbake.

· En gave er å yte en tjeneste eller gi en gjenstand uten at det forutsettes at mottageren yter noe tilbake.

Hvis en gave gis under den forutsetningen at det skal ytes noe tilbake, vil dette bety at gaven i virkeligheten er et salg. Hvis alle gaver gis under den forutsetningen at det skal ytes noe tilbake, betyr det at gaver ikke eksisterer, at alle såkalte gaver er salg. Hvis B gir A en gjenstand, og ikke forutsetter at A skal yte noe tilbake, men betrakter dette som en gave, vil A kunne akseptere dette som en gave. Ved å akseptere dette som en gave, har A tatt imot gaven under den forutsetningen at han ikke skal yte noe tilbake, han er ikke kommet i gjeld til B. Det foreligger ikke et salg. Hvis B gir A en gjenstand, og ikke forutsetter at A skal yte noe tilbake, men betrakter dette som en gave, vil A kunne ta imot gaven og forutsette at han skal yte noe tilbake. Da foreligger en situasjon der A ikke er kommet i gjeld til B, selv om han antar at han er det.

Hva hvis A mener at hans gjeld består i en forpliktelse til å gjengjelde gaven med å si takk for den?

Jeg kjenner ikke til andre filosofer enn meg selv som har problematisert selve det å si takk for en gave (Dialogen Augustin, i Samlingen Adam – fem dialoger om mennesket, Heitun 2018). Det jeg gjør der, er å la Augustin stille spørsmål ved hva mitt alter ego Norman X. Larsen mener med å si takk for en svært beskjeden gave som blir gitt i en slags pedagogisk hensikt. Jeg lar Augustin peke på at det å si takk, kan innebære enten å ikke betrakte gaven som en gave, men som et salg, altså at gaven krever noe til gjengjeld, at gaven er en ytelse som krever en motytelse, og at den minste motytelsen er å være takknemlig og uttrykke dette ved å si takk. Eller at det å si takk kan innebære å akseptere dette som en gave, underforstått at det å si takk, er å gi uttrykk for at gaven, fordi den er en gave, ikke innebærer noen forpliktelse til å yte noe tilbake for å fortjene gaven.

Hva sier denne drøftingen om Hylland Eriksens postulat om at resiprositeten er det grunnleggende i rettferdighetstanken? Den sier at resiprositeten er viktig i mye av den alminnelige tenkingen rundt og forståelsen av rettferdighet, og at en del av samfunnskonstruksjonen godt kan hvile på en forventning om rettferdig gjenytelse. Men siden hans analyse, støttet av sentrale sosialantropologer, bare handler om beskrivelser og ikke tar inn over seg det grunnleggende spørsmålet om hvorvidt gave og salg egentlig er det samme, kan ikke resiprositeten antas som grunnleggende i rettferdighetstanken.

Aksept av ulikheter

John Rawls (1999) presenterer rettferdighetens idé gjennom to prinsipper:

· Det første er at enhver har lik rett til de samme grunnleggende frihetene sammenlignet med andres tilsvarende friheter.

· Det andre er at sosiale og økonomiske ulikheter må arrangeres slik at de både må forventes å være til alles fordel, og at de er knyttet til posisjoner som er åpne for alle.

Rawls regnes som en av de sentrale rettferdighetsteoretikerne, men han har et annet utgangspunkt for sine analyser og betraktninger enn å forsøke å definere rettferdighet. Det nærmeste han kommer en definisjon, er de to prinsippene for rettferdighetens idé. Det første prinsippet er en grunnleggende tanke om likhet, men i denne sammenhengen bare begrenset til lik rett til de samme grunnleggende frihetene. Det andre handler om sosiale og økonomiske ulikheter, og der trekker han inn et utilitaristisk synspunkt, nemlig at sosiale og økonomiske ulikheter kan aksepteres så lenge disse ulikhetene er av en slik natur at de alt i alt er til alles fordel. Indirekte sier Rawls dermed at rettferdighet handler om noe som gjør at ulikheter kan aksepteres, eller kanskje han nærmer seg en definisjon på rettferdighet som innebærer regler for aksept av ulikheter.

Den regelen han stiller opp, er at ulikhetene kan aksepteres hvis disse er av en slik natur at de er til nytte for alle. Han modifiserer dette med at alle posisjoner skal være åpne for alle, altså at forutsetningen for en rettferdig ulikhet er at ikke ulikheter i posisjoner skal gå i arv eller være knyttet til oppvekstforhold eller etnisitet eller kjønn eller andre forhold som kan tenkes å brukes for å skape eller opprettholde ulikheter.

Jeg tar her utgangspunkt i analysen av jordbruk og eiendomsrett under drøftingen av Humes rettferdighetsdefinisjon ovenfor. Hvis det å eie mye land og ha kornlageret fylt, gir økt overlevelse, vil dette ifølge Rawls definisjon bare være rettferdig hvis det øker alles overlevelse. Det er rettferdig at noen er rike hvis det fører til at alle andre har fordeler av det. Eller for å si det på en annen måte: Det er ifølge Rawls rettferdig å være rik eller ha bestemte posisjoner hvis de som innehar disse fordelene, bruker disse på en slik måte at det ganger alle.

Formell og materiell rettferdighets likhetskrav

Svein Eng (2014) drøfter tanken om rettferdighet ved å ta utgangspunkt i tanken om likhet eller likebehandling, men mener at rettferdighetstanken er mer omfattende, ved også å omfatte visse materielle verdier. Han skiller derved mellom

· Formell rettferdighet, som er sammensatt fordi den gjøres gjeldende i mange forskjellige situasjoner og ifølge mange forskjellige kriterier.

· Materiell rettferdighet, som er sammensatt fordi det er mange forskjellige verdier som kan tenkes trukket inn.

Han går videre inn i noen hovedsituasjoner og -kriterier for den formelle rettferdighetens likhetskrav, og skiller da mellom

· Fordelingsrettferdighet, som gjøres gjeldende i situasjoner der en instans fordeler goder eller byrder mellom flere. Kriteriene for fordelingen vil være omstridt. Er det f.eks. behovet for et gode, eller godets størrelse, som skal være likt? Han oppsummerer disse kriteriene slik:

o Etter behov

o Etter evne

o Etter fortjeneste

· Utvekslingsrettferdighet, som gjøres gjeldende i situasjoner hvor goder eller onder utveksles mellom to parter. Han stiller opp disse typeeksemplene:

o A leverer et gode til B, og B leverer et gode til A. Mønstereksempelet er en kontrakt. Det foreligger da en forventning om en viss likhet mellom godene.

o A påfører B et onde, og B gjengjelder med et onde. Mønstereksempelet er straff. Tanken om utvekslings-rettferdighet møtes her i forventningene om at straffen i en viss forstand skal være lik, stå i riktig forhold til det man straffes for.

o A påfører B et onde og følger opp med å levere et gode til B. Mønstereksempelet er erstatning. Tanken om utvekslingsrettferdighet møtes her i forventningen om at en erstatning skal sette den skadelidte i samme økonomiske stilling som før skaden.

o A påfører B et onde uten at B har rett til å gjengjelde ondet med straff eller at A følger opp med erstatning. Mønster-eksempelet her er handlefriheten (i markedet). A utkonkurrerer B.

o A leverer er gode til B uten at B leverer noe til A. Mønstereksempelet er gave. Eng mener at vi her nærmer oss grensen for utveklingsrettferdighet, men at det også her er vanlig å stille visse krav til likhet over tid.

o A påfører B et onde, og B gjengjelder med et gode. Eng stiller her ikke opp noe mønstereksempel, men peker på at man kan tro at dette skjer, f.eks. ved å mene at en straffedømt behandles for mildt.

Eng skiller mellom fordelingsrettferdighet, der goder eller byrder fordeles mellom flere av en instans, og utvekslingsrettferdighet, der gode eller byrder utveksles mellom to parter. Hans første mønstereksempel er kontrakten, der to parter avtaler at de utveksler goder. Med en forventning om en viss likhet mellom godene, og at partene er enige om at de godene de utveksler, har en viss likeverdighet. Det enkleste er vel en relativt standardisert tjeneste: En frisør klipper håret til A. Det godet frisøren yter, forutsetter at han har visse ferdigheter, at han har et lokale som egner seg, at han har de instrumentene han trenger, at han kan småprate om de aktuelle forholdene i lokalsamfunnet, og at han avsetter tid til dette. Det godet A yter tilbake, er at han gir frisøren en sum penger. Det er en betydelig ulikhet mellom de godene frisøren yter A, og de godene A gir ham tilbake. De er på en måte ikke sammenlignbare, men A og frisøren er enige om at de har omtrent samme verdi, og om at deres kontrakt innebærer at de yter såpass forskjellige goder, slik at begge er fornøyde når A går ut av frisørsalongen.

Et annet typeeksempel Eng gir, med relevans til strafferettsfilosofien, er hans typeeksempel der A påfører B et onde og følger opp med å levere et gode til B. Mønstereksempelet er erstatning. Selv om han skriver at tanken om utvekslingsrettferdighet her møtes i forventningen om at en erstatning skal sette den skadelidte i samme økonomiske stilling som før skaden, vil det i mange tilfeller ikke være snakk om erstatning i snever forstand, der et økonomisk tap erstattes økonomisk, men der den ulempen ondet har medført, utløser en oppreisningserstatning, der A påfører B et onde som ikke uten videre kan repareres med penger, og som ikke egentlig medfører noe økonomisk tap, men der A gir B en sum penger som en form for kompensasjon for det ondet A har påført B. Hele strafferettyanken fra ættesamfunnet handler jo om dette (p. 2.2.1)

Hans mønstereksempel gave er drøftet ovenfor i sammenheng med drøfting av resiprositet som grunnlag for rettferdighet.

Viktigst i denne sammenhengen er Engs typeeksempel der A påfører B et onde, og B gjengjelder med et onde. Hans mønstereksempel er straff, og han peker på at tanken om utvekslingsrettferdighet her møtes i forventningene om at straffen i en viss forstand skal være lik, stå i riktig forhold til det man straffes for. Han bruker selv ordet “gjengjelder“, og han snakker her også om forholdet mellom to personer som i utgangpunktet er likeverdige. Det mønster-eksempelet han dermed presenterer, er hevn, et tema som drøftes nærmere i p. 3.3. Hvis man snakker om grupperinger av mennesker eller stater, snakker man om feider eller kriger.

Han ser ut til å ha mistet straffens egenart av syne i dette eksempelet. Straffen har som forutsetning at A påfører fellesskapet et onde (direkte, eller indirekte gjennom å påføre et medlem av fellesskapet et onde), og at fellesskapet påfører A et onde som gjengjeld for dette. A og fellesskapet er ikke likeverdige. Det er den som har makt og myndighet, som kan straffe. Hans mønstereksempel om straff handler således ikke egentlig om straff.

Han drøfter også motstrid mellom de ulike rettferdighetstankene som kan oppstå i enkelttilfeller, og sier i denne sammenhengen at straff ikke bare utmåles ut fra tanken om utvekslingsrettferdighet, men også ut fra tanken om fordelingsrettferdighet, ved at straffen skal være lik for ulike ugjerninger. Men han hevder at rettferdighetstanken synes å være like gammel som den positive retten selv, siden det er vanskelig å tenke seg at vi kan erverve noe begrep om positiv rett uten samtidig å ha en forestilling om en standard som den faktisk praktiserte rettens godhet kan måle seg mot. Han hevder at innholdet i rettferdighetstanken har vist seg å være en konstant i menneskenes handlingsbevissthet, men gjør ikke noe eksplisitt forsøk på å avklare hva denne tanken handler om, selv om han peker på ulike grunnlag for hvordan begrunnelsene for tanken har variert over tid.

3.1.3 Et forsøk på definisjon av rettferdighet

Rettferdighet ser ut til, også for de teoretikerne som er sitert, å bli oppfattet som å være en forholdsvis konstant og universell størrelse, selv om noen peker på at rettferdighetssansen til en viss grad er menneskeskapt eller knyttet til menneskelige samfunnsforhold. Det ser ut til at rettferdighet er vanskelig å definere, men at det antas at alle er for rettferdighet, og at det foreligger en slags underforstått forståelse av hva man snakker om.

Og hva snakker man om når man snakker om rettferdighet? Jeg mener at vi snakker om et ideal. At rettferdighet er et mål, et ideal vi bør streve mot og forsøke å realisere. Et ideal som ser ut til å være nokså universelt, og som handler om fordeling av goder og byrder på en balansert måte.

Dette rettferdighetsidealet om fordeling av goder og byrder på en balansert måte handler i utgangspunktet om at gode og byrder skal fordeles likt. Det ser ut til at mennesker har en slags rettferdighetstanke innebygd, og når mennesker er tilstrekkelig små, men likevel store nok til å ha et nokså utviklet språk, altså barnehagealder, kan vi finne eksempler på at likhetsrettferdighet påberopes som et kriterium. Kakestykkene skal være nøyaktig like store, saftglasset skal være like fullt, tiden på huska skal være akkurat like lang hvis flere er interessert i den samtidig.

Dette likhetsidealet er umulig å oppfylle. Hvis alt er likt, skal alle ha like mye og like bra mat, alle skal ha like mye og like godt vann, alle skal ha like gode boliger og like bra klær. Alle skal verdsettes like mye, tjene like mye og elskes like mye. Alle skal ha like mange og like gode venner og like støttende familier. Rettferdighetens likhetsprinsipp, nemlig at bare det som er helt likt, er rettferdig, innebærer at alle ulikheter er urettferdige.

Hume (1982, opprinnelig utgitt i 1777) mener også at idéen om en perfekt likhet i virkeligheten er umulig å praktisere, og i tillegg er skadelig for det menneskelig samfunn. Hvis eiendeler fordeles aldri så likt, vil menneskenes ulike grader av kunst, omsorg og ferdigheter øyeblikkelig bryte den likheten. Det å forsøke å opprettholde en slik likhet, ville føre alle ut i fattigdom og savn, og ikke bare noen få. Og det apparatet som skal til for å opprettholde en slik likhet, vil måtte føre til tyranni. Lover om regulering av eiendom må derfor lages slik at de er til nytte.

Hume har selvfølgelig rett i at det finnes faktiske ulikheter i verden, som aldersforskjeller og kjønnsforskjeller. Mennesker ser forskjellige ut og har forskjellige ønsker og talenter, og de bor på forskjellige steder der de naturgitte og menneskeskapte forutsetningene er forskjellige. I et komplisert samfunn er det behov for at noen har visse ferdigheter og kunnskaper, og derfor er det behov for forskjellige yrker.

I den virkelige verden må derfor et prinsipp om likhetsrettferdighet få noen modifikasjoner, ved at prinsippet er oppfylt hvis alle har de samme mulighetene til utdannelse og til innflytelse på samfunnet, til tilstrekkelig mat og til rent vann, og ved at likt arbeid betales likt. Og at alle har ytringsfrihet og frihet fra slaveri. Denne listen kan gjøres mye lenger.

Lik mulighet til utdannelse kan brukes som et eksempel. Dette betyr egentlig at alle skal ha samme mulighet til å velge utdannelse. I et moderne velferdssamfunn, som Norge, der forholdene er lagt til rette for at alle i prinsippet skal kunne få seg utdannelse på grunnlag av sine forutsetninger, betraktes det nærmest nesten som en plikt og ikke en rett å skaffe seg et yrke, eller i alle fall en utdannelse. Økonomisk legges det til rette for offentlig finansiering gjennom rimelige lån for at alle skal skaffe seg utdannelse. Stort likere, og dermed mer rettferdig, i betydningen likhetsrettferdig, er det vanskelig å gjøre det, i alle fall vanskelig å finne eksempler på i verden. Men våre ungdommer ender opp med forskjellige utdannelser og tjener forskjellig, og ikke alle yrker verdsettes på samme måte, så vi er fortsatt et stykke fra rettferdighetens ideelle likhetskrav.

En universell likhet er altså et ideal som er praktisk umulig å tilfredsstille, men likhetsrettferdighet som ideal er likevel et ideal som forsøkes og kan forsøkes tilfredsstilt innen mer avgrensede områder. Det banale eksempelet ovenfor om saftglass i barnehagen, kan illustrere dette. I en slik avgrenset situasjon kan forventningene fra de to eller tre eller åtte barna som er til stede, være at alle skal ha likt, uavhengig av de små aldersforskjellene, eller av hvor tørste de enkelte barna er, eller hvor godt hver av dem liker akkurat denne type saft. Idealet om at godene skal fordeles likt, eller så likt som mulig, kan være et ideal man i slike avgrensede sammenhenger kan forsøke å tilfredsstille.

I strafferetten skal det være likhet for loven, slik det formuleres i Grl. § 98. Selv om det i drøftingen nedenfor forekommer enkelte eksempler på at behov for straff er trukket inn, og selv om det i en retributiv strafferettslig tenking handler om hva som fortjenes, ligger det uansett et likhetskrav til grunn for at straffen skal kunne oppfattes rettferdig. Stand og stilling og utseende og utdannelse skal ikke ha betydning, alle er like for loven.

Rettferdighet er et ideal om likhet, og dette idealet er umulig å tilfredsstille. Hvis likhet ikke kan forekomme, må ulikhet aksepteres, men ikke hvilken som helst ulikhet. Hvis goder og byrder er fordelt ulikt, må det være en grunn til slike forskjeller, hvis denne forskjellen skal oppfattes som rettferdig. Godene og byrdene må fordeles ulikt ut fra visse kriterier, ut fra visse akseptable standarder for forskjellene.

Det ser da ut til at en definisjon på rettferdighet er at rettferdighet er et ideal om at goder og byrder skal fordeles likt, og når det ikke er mulig, et ideal om at goder og byrder skal fordeles ulikt i samsvar med et akseptabelt kriterium eller prinsipp, slik at en ubalanse i fordelingen mellom godene og byrdene balanseres i henhold til det akseptable kriteriet eller prinsippet.

Jeg mener at disse kriteriene eller prinsippene mest hensiktsmessig kan grupperes slik:

· Fortjenesterettferdighet. Balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene fordeles etter fortjeneste eller innsats.

· Behovsrettferdighet. Balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene fordeles etter behov.

· Tilfeldighetsrettferdighet. Balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene balanseres med tilsvarende ansvar.

Fortjenesterettferdighet

Fortjenesterettferdighet, som innebærer at balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene fordeles etter fortjeneste eller innsats, handler om at noen får renere vann enn andre fordi de har tatt seg bryet med å grave en dypere brønn. At noen tjener mer fordi de jobber mer. At noen tjener mer fordi deres innsats er mer verdifull eller fordi de jobber fortere. Til grunn for fortjenesterettferdighetstanken ligger altså en forestilling om likhet eller samsvar mellom to størrelser. En balanse mellom det A gjør på den ene siden og følgene av det A gjør på den andre. Når tanken om fortjeneste trekkes inn, blir A på en måte tilværelsens kreditor. A har oppført seg godt, og noe (eller noen, menneskeheten, universet, Gud, livet), skylder ham derfor noe. Han skal ha en eller annen lønn for dette. Han skal tjene på det. Tjene så mye som han skal, ikke mer og ikke mindre. Tjene det han fortjener. Det skal være en sammenheng, en balanse mellom det gode han gjør og de godene han tildeles.

De godene A har eller får, skal også balanseres med de forutsetningene han har for å gjøre det gode som gjør ham fortjent til godene. For å bruke det enkle ovenstående eksempelet med å grave brønn, er det ikke så enkelt at A fortjener å få renere vann fordi han graver en dypere brønn, hvis B har mistet en arm i ulykke og dermed ikke er i stand til å grave på samme måten som A. Eller hvis B har andre sykdommer eller lyter eller problemer som gjør at han ikke er i stand til å grave så dypt som A er i stand til. Det kan da godt være at A får renere vann enn B, men at B fortjener like rent vann som A, fordi han har ytt samme innsats, selv om det ikke ga samme resultat.

Det kan godt være at A og B graver like dype brønner og legger ned samme innsats og får like godt vann. Men at A har kunnskap om brønnboring som B ikke har, og at han visste at ved å legge en litt større innsats i brønngravingen, eller å grave på et litt annet sted, ville hans vann ha blitt renere enn Bs. Og at han av latskap lot være å bruke sin kunnskap og dermed endte opp med like rent vann som B, og ikke renere, som han hadde forutsetninger for å skaffe seg. Da kan det argumenteres for at han ikke fortjente like rent vann som B, selv om det ble resultatet, fordi han ytte en mindre innsats i forhold til sine forutsetninger.

Med slike eksempler blir det tydelig at fortjenesterettferdighet ikke bare handler om balanse mellom det A faktisk utfører og de godene han fortjener, men om balansen mellom den innsatsen han legger ned i forhold til sine forutsetninger, og de godene han fortjener.

Fortjenesterettferdigheten kan også innebære en vurdering av kvaliteten av det som produseres. Hvis vi beveger oss vekk fra barnehagen og til ungdomsskolen og de karakterene som der deles ut, er det en nokså banal øvelse å peke på at disse karakterene i stor grad er “urettferdige“ hvis de skal samsvare nøyaktig med den innsatsen den enkelte eleven har lagt ned, eller samsvare nøyaktig med det resultatet anstrengelsene har ført til, eller stå nøyaktig i samsvar med kombinasjonen av talent og arbeidsinnsats som er lagt ned, eller stå i nøyaktig sammenheng med de forutsetningene hver elev har for å kunne gjøre hjemmearbeidet uforstyrret. Hvis vi bare ser på selve prestasjonen, det produktet som skal vurderes, er det ut fra fortjenesterettferdigheten rettferdig at nøyaktig like gode prestasjoner skal belønnes med nøyaktig samme karakter. Men lærernes forutinntatthet, forståelse eller manglende forståelse av det eleven forsøker å få fram, humør, og en rekke andre forhold, kan spille en rolle i karakterfastsettelsen. I tillegg til at like gode prestasjoner aldri er helt like, og kan være svært forskjellige, slik at en sammenligning i seg selv kan være vanskelig eller umulig. Elevene ønsker rettferdighet ut fra en fortjenesterettsferdighetsidé, selv om dette idealet ikke lar seg realisere i praksis.

Idretten, den akademiske verden og børsmarkedet er tre arenaer der prestasjonene verdsettes, og der det av den grunn, ut fra en underforstått, og vanligvis uuttalt, tanke om fortjenesterettferdighet, legges til rette for at konkurransevilkårene skal være like. Det er prestasjonene som skal danne grunnlag for de godene som fordeles, og disse godene vil da fordeles urettferdig hvis skihopperen har hatt spesielt dårlige forhold, men ikke fått tilstrekkelig poengkompensasjon for dette, eller hvis noen får sitt navn på en vitenskapelig artikkel uten å ha deltatt i den grad det forutsettes at forfattere skal, eller hvis børsmegleren har brukt kunnskap ingen andre hadde anledning til å skaffe seg. Disse godene eller byrdene blir dermed fordelt på en urettferdig måte, ved at skihopperen fortjente et bedre resultat enn han fikk ut fra prestasjonen, mens forskeren og børsmegleren fikk et bedre resultat og dermed flere goder, enn de hadde fortjent.

Fortjenesterettferdighet handler altså om at det skal være balanse mellom det A yter eller gjør eller utfører, og de godene han dermed har gjort seg fortjent til. Fortjenesterettferdigheten innebærer at det også skal være balanse mellom det A yter eller gjør eller utfører, og de ondene han dermed har gjort seg fortjent til. A oppfører seg ikke slik han skal, han tilfredsstiller ikke de kravene som stilles til ham, og noe (eller noen, menneskeheten, universet, Gud, livet), har et krav til ham, han har gjort seg skyldig. A blir tilværelsens debitor. Han fortjener ikke goder, men fortjener onder, han fortjener ikke å få noe, men å bli fratatt noe. Denne skylden, denne gjelden, A derved har pådratt seg, er en gjeld som kan sammenlignes med gjeld i andre sammenhenger. Det er ikke mange eksempler på forsøk på å kaste lys over dette poenget. Noen som har drøftet dette poenget og samtidig trukket det inn i visse strafferettsfilosofiske spekulasjoner, er Friedrich Nietzsche, spesielt i Zur Moral der Genealogie (Nietzsche 1990, opprinnelig utgitt i 1887) og meg selv (Heitun 2018). Begge tar utgangpunkt i forståelsen av gjeld som skyld, eller egentlig skyld som gjeld, selv om Nietzsche, med sin ironisk/historiske stil, trekker analogier til handelsvirksomhet, mens jeg, med en skjønnlitterær dialogform, tar utgangspunkt i fundamentale etiske betraktninger.

Nietzsche sier det slik (1990, s. 55-57, min oversettelse):

Men hvordan er da denne andre "dystre ting", skyldbevisstheten, hele den "dårlige samvittigheten", kommet inn i verden? – Og dermed vender vi igjen tilbake til våre moralske genealoger. Sagt igjen – eller har jeg slett ikke sagt det enda? – de duger ikke til noe. Det å holde seg bare til sin egen "moderne" erfaring over en viss tid; ingen kunnskap, ingen vilje til kunnskap om det som har vært; enda mindre et historisk instinkt, nettopp her hvor en "alternativ historie" er nødvendig – og likevel drive moralhistorie: det må rimeligvis ende med resultater som ikke engang står i det skjøreste forhold til sannheten. Har disse som har drevet moralhistorie til nå, vært helt fjerne fra å ha kunnet drømme om at for eksempel dette moralske begrepet "skyld" har sin opprinnelse i det svært materielle "gjeld"? […] Hvor har denne urgamle, dypt rotfestede, kanskje ikke lenger utryddelige, ideen fått sin makt fra, ideen om en likevekt mellom skade og smerte? Jeg har allerede røpet det: I kontraktsforholdet mellom kreditor og skyldner, som er så gammelt som rettssubjekter overhodet, og fra at det på sin side igjen viser tilbake på grunnformene for kjøp, salg, byttehandel, handel og vandel.

Jeg sier det slik, i dialogen Eva (Heitun 2018, s. 149-152):

«Poenget er,» fortsatte Eva, «at uansett hvor liten del av din forvaltning jeg har fratatt deg, ut fra en hensikt om å frata deg den og med mulighet for å velge andre handlinger, skylder jeg deg den solkremen. Jeg er altså skyldig overfor deg.»

«Du bruker ordet skyldig,» undret Larsen. «Jeg erkjenner at du har en slags gjeld til meg, i form av en halvfull flaske med solkrem, men du blander vel sammen gjeld i form av en solkremflaske og moralsk skyld?»

«Skyld er gjeld,» svarte Eva. «Enten jeg skylder deg en pengesum som jeg skulle ha betalt tilbake, eller jeg har tatt fra deg en flaske solkrem, eller jeg har pådratt meg det man vanligvis tenker på som moralsk skyld, ved at jeg med vilje har påført deg en skade eller gjort deg noe vondt. Men vi starter i det enkle med en solkremflaske, så kommer vi vel inn på det andre etter hvert.» […]

«Jeg aner,» fortsatte Larsen, «at du forsøker å si at når du har tatt en solkremflaske fra meg, har du samtidig blitt skyldig også på andre måter?»

«Vi tilhører fortsatt det samme fellesskapet av mennesker […],» fortsatte Eva, «og vi sitter i omtrent samme avstand fra hverandre, og vi kjenner hverandre slik som før. Aldersforskjellen mellom oss er den samme. På omtrent alle måter vi kan beskrive forholdet mellom oss som to individer, er det ingen endring. Men på ett avgjørende punkt er det noe som er blitt annerledes. Før jeg tok solkremflaska fra deg, var jeg i et uskyldig forhold til deg. Nå er jeg i et skyldig forhold til deg. Nå er forholdet mellom oss blitt kvalitativt annerledes. Når jeg nå er skyldig, er mitt forhold til deg ikke lenger det opprinnelige uskyldige.»

«Det høres så alvorlig ut,» svarte Larsen. «Jeg føler ikke at du er skyldig på noen måte eller at du har gjort meg noe vondt eller at vi ikke lenger er venner eller noe slikt.»

«De følelsene du har eller ikke har, betyr ikke noe for denne beskrivelsen,» svarte Eva. […] Og jeg er i et skyldig forhold til deg uansett om du vet om hva jeg har stjålet fra deg eller ikke.» Hun viste ham en bok. «Denne boka har jeg tatt fra deg uten at du la merke til det,» smilte hun. «Jeg skylder deg denne boka, og jeg har skyldt deg den boka i noen minutter, men du har ikke hatt noen mulighet for å vite at jeg også på det grunnlaget var kommet i et skyldig forhold til deg, og du har ikke hatt noen mulighet for å kunne føle noe som helst om det, for du har ikke visst om det. Likevel skylder jeg deg denne boka, og jeg gjorde det også før du fikk vite at jeg hadde tatt den. Hvis vi tenker oss at jeg ikke hadde tatt solkremflaska, men bare tatt denne boka, for eksempel mens du sov, ville jeg fortsatt vært i et kvalitativt annet forhold til deg enn jeg hadde vært før jeg tok den boka.»

«Javel,» svarte Larsen, og Eva ga ham tilbake boka.

«Nå skjønner jeg poenget,» fortsatte Larsen. «Nå skylder du meg ikke den boka lenger. Det er opp- og avgjort.»

«Nei,» svarte Eva stille. «Så enkelt er det ikke. Jeg har fratatt deg mer av din forvaltning enn som så. Jeg tok boka uten at du la merke til det. Både du og jeg vet at jeg gjorde det for å illustrere et poeng, men det forandrer egentlig ingenting. Jeg tok boka fra deg. Du har fått boka tilbake. Det er ikke helt den samme boka, siden den nå har fått mine fingeravtrykk, men for alle praktiske formål er det samme bok. Jeg har ikke revet ut noen sider og ikke sølt syltetøy på den. Men i noen minutter var du uten en del av din forvaltning. Du var uten den boka i noen minutter. Selv om jeg har gitt deg tilbake boka, har jeg ikke gitt deg tilbake de minuttene du var uten boka. Jeg har derfor fratatt deg en del av din forvaltning, altså den delen av din forvaltning som handler om å ha boka kontinuerlig hos deg. Jeg skylder deg fortsatt å ha hatt boka i din forvaring i de minuttene. Selv om du ikke savnet den. Så det om du savner eller ikke savner det du mangler, har ikke betydning for skylden. Du manglet en del av din forvaltning noen minutter. Det er en evig mangel i din forvaltning.»

Med mitt resonnement i dette dialogutsnittet sier jeg altså at når A har forbrutt seg, har han dermed fratatt noen noe av deres forvaltning. Eller alle deler av deres forvaltning. Uansett har han gjort seg skyldig overfor minst én representant for menneskeheten, og dermed overfor menneskeheten. Til evig tid.

Betraktninger over fortjenesterettferdigheten og dens relevans for strafferetten, krever også betraktninger over konsekvens. Handlinger har følger. Det er på en måte hele poenget med en handling, at den skal føre til ett eller annet. Og en handling kan føre til ett eller annet, selv om det ikke var intendert.

Det kan gis mange eksempler fra dagliglivet på handlinger som ikke er lovstridige, som ikke går ut over andre, men som bokstavelig talt koster noe for den som begår handlingen. Vi kan tenke oss at A bor alene, og ikke har slekt eller omgangskrets som han trenger å bekymre seg for økonomisk, slik at hans eventuelle dumheter bare går ut over ham selv. Han setter kaffekoppen fra seg på en uforsiktig måte slik at den faller i gulvet og knuser, og slik at kaffen søler til gulvteppet.

Dette er en uforsiktighet, kanskje en form for uaktsomhet, men svært langt unna noe som handler om lovbrudd eller straffansvar. Men likevel en handling som får konsekvenser, for A og ingen andre. Koppen er knust. A må enten leve videre uten koppen eller bruke penger på en ny kopp. Gulvteppet er tilsølt. A må enten la det være slik eller forsøke å vaske det eller sende det til rensing, eller kjøpe nytt hvis det ikke lar seg rense tilfredsstillende. Disse valgene blir mer indirekte konsekvenser av handlingen. Den direkte er at koppen ble knust og teppet tilsølt. Det er ingen mennesker som bestemmer hvilke konsekvenser handlingen skulle få. Den fikk konsekvenser som på en måte var naturgitte, som bare skjedde, ut fra de fysiske lovene som styrer universet.

Sto de direkte og indirekte konsekvensene av handlingen i samsvar med handlingens alvorlighet? Var det rettferdig at det at A satte koppen uforsiktig fra seg, skulle gi slike følger? Om dette var en stor eller liten uforsiktighet kan være vanskelig å vurdere uten å vite noe mer om omstendighetene rundt. Om handlingens følger var store eller bagatellmessige for A er også umulig å vurdere uten å kjenne As økonomiske og materielle rammer. Kanskje hadde han skapet fullt av kaffekopper, kanskje var dette den siste hele. Kanskje ville rensing av tepper eller det å kjøpe nytt teppe være en bagatell for ham, kanskje var dette teppet av spesiell verdi for ham og både økonomisk og emosjonelt uerstattelig. En bagatellmessig handling ga følger som kan ha vært bagatellmessige eller kan ha vært av stor betydning.

Spørsmålet om disse følgene var en rettferdig konsekvens av handlingen, er stilt, selv om det ikke kan besvares fordi det ikke er mulig å se hvor alvorlig handlingen var og hvor alvorlige følgene ble for A.

Og spørsmålet om disse følgene var en rettferdig konsekvens av handlingen, er selvsagt i seg selv meningsløst. De konsekvensene som naturlovene, kharma, universet, tilværelsen, tilfeldighetene, eller hva det nå er, sørger for at handlinger fører til, er slikt som skjer. Som er rettferdig fordi det bare slik det er, eller unndrar seg spørsmålet om rettferdighet fordi det bare er slik det er.

Et så banalt eksempel som at en kaffekopp settes feil, eller hvilken som helst annen handling, kan også utbroderes med forskjellige konsekvenser disse handlingene kan ha for andre, men her fokuserer jeg bare på de konsekvensene handlingene har for A selv. A kan velge å takke ja til en jobb eller nei til en jobb, eller kjøpe et hus eller la være å kjøpe et hus, eller være med på bedriftslaget i fotball eller la være å være med på laget, og alle slike handlinger og valg slår på en eller annen måte tilbake på A selv. Han kan få sorger og gleder og fordeler og ulemper og goder og onder av disse avgjørelsene. I mange situasjoner vil han gjøre et valg, men aldri få vite hva som ville ha skjedd eller kunne ha skjedd om han hadde foretatt et annet valg eller foretatt en annen handling i den situasjonen. Han kan gå glipp av store fordeler fordi han takket nei til noe, eller oppleve innskrenkninger i stillingen han takket ja til. Hans handlinger og hans valg får konsekvenser for ham selv.

Disse konsekvensene er ikke alltid “rettferdige“. Det kan være mange forskjellige forhold A ikke er klar over, eller ikke har mulighet for å være klar over, og mange handlinger andre foretar, eller ting som skjer med været eller verdensøkonomien, som påvirker hvilke konsekvenser de enkelte handlingene vil få for A. Likevel er det en viss sammenheng mellom det han gjør og velger, og hvilke konsekvenser disse handlingene har. Han kan f.eks. handle uten å tenke seg om eller ut fra slik han pleier, eller ut fra hva han tror andre forventer, eller ut fra en nøye gjennomtenking av situasjonen der alle tilgjengelige fakta blir vurdert. Hvis han foretar seg noe uten å tenke seg om, og dette fører til en uheldig konsekvens for ham, et onde, kan det være mulig å tenke at han kanskje fortjente dette ondet, hvis han med stor sannsynlighet hadde gjort noe annet og oppnådd et gode hvis han hadde tenkt seg bedre om. Eller at han ikke fortjener ondet hvis han tenkte seg grundig om og satte seg inn i mulige konsekvenser, men at helt uforutsigbare hendelser førte til at han endte opp med uheldige følger, f.eks. av en investering.

Alle handlinger A utfører, har følger for ham. Noen av disse står ikke i samsvar med den innsatsen han har nedlagt for å få disse følgene så riktige som mulig. Noen følger er svært store selv om A bare har gjort små feil eller uforsiktigheter eller forglemmelser. Noen handlinger har store konsekvenser for ham selv om han ikke hadde noen mulighet for å vite at disse handlingene kunne ha slike konsekvenser.

Hvis livet stiller opp med mer eller mindre forutsigbare eller uforutsigbare konsekvenser av handlingene, må det også gjelde handlinger som går ut over andre, og som er resultat av lovbrudd som er begått på en måte som kan bebreides. Det er slike handlinger som møtes med straffereaksjoner. I hvilken grad kan da straff ses som naturlige eller naturgitte konsekvenser av handlingene, i likhet med andre konsekvenser? Er straff bare en del av tilværelsens følger for A?

Det er selvsagt en kvalitativ forskjell mellom de konsekvensene som følger naturlig av de handlingene A foretar, og den eventuelle straffen samfunnet påfører A som følge av de handlingene han foretar. De følgene av handlingen som kommer naturlig, er nødvendige, fordi de er resultat av de naturlovene som styrer tilværelsen. Det gir ingen mening å snakke om at naturlovene er rettferdige eller urettferdige, siden det må antas at de bare er, og ikke forsøker på noe som helst, heller ikke å balansere goder eller onder med fortjeneste. Mens straffeinstituttet er en samfunnsorden, ikke en samling naturgitte eller tilfeldige konsekvenser, og dermed ikke en nødvendig følge av handlingene.

Likevel kan det være et lite element av dette i forståelsen av fortjenesterettferdighet når denne tanken appliseres på det strafferettslige området. Det man gjør, har konsekvenser. A kan ikke oppføre seg på hvilken som helst måte uten at det får følger på en eller annen måte. Slik er tilværelsen, og straffereaksjonene kan til en viss grad ses som en forlengelse av slik tilværelsen er.

Behovsrettferdighet

Behovsrettferdighet, som innebærer at balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene fordeles etter behov, handler om at alle behandles ulikt, fordi de har forskjellige behov. At noen barn får mer kjærlighet fordi de trenger det mer. At A får mer mat fordi han er mer sulten enn B.

I dette ligger også en begrensning. At alle har det de har behov for, innebærer at ingen har eller får mer enn de har behov for, hvis bare prinsippet om behovsrettferdighet legges til grunn.

Det finnes noen forskjeller i behov. F.eks. er behovet for klær ulikt fordelt over kloden. I klimaet i velferdsstaten Norge er det bare til visse tider av året det ikke er behov for klær til å beskytte seg mot været utendørs. Men i visse deler av verden, som hos noen ukontaktede stammer i Amazonas, vil i alle fall barn opp til en viss alder ikke ha behov for klær, fordi klimaet ikke gjør det nødvendig, og fordi det ikke er forventet at barn skal kle på seg. Og klærne vil uansett være svært begrenset, også for de voksne. Så en behovsrettferdig fordeling mellom en 5-åring i Vadsø og en 5-åring i en ukontaktet stamme i Amazonas tilsier at den ene har behov for et klesskap med klær til ulike anledninger, uten å ha mer enn det nødvendige, mens den andre har behov for ingenting. Hvis vi tenker at begge gjennom dette har akkurat det de har behov for av klær, er dermed balansen ivaretatt gjennom at behovsrettferdighetens ideal er oppfylt. Ingen av dem mangler noe, og ingen har mer enn de har behov for, selv om den ene har mye klær, og den andre ingen klær. Når det gjelder andre behov disse 5-åringene kan ha, som behovene for mat og vann og kjærlighet og omsorg og opplæring, vil også disse behovene kunne dekkes på svært forskjellig vis, men ikke ved at den ene har ingenting.

Idealet om behovsrettferdighet handler altså om at den rettferdige balansen ivaretas ved at det er balanse mellom de behov som finnes og måten disse dekkes på. Ikke balanse mellom begjær og ønsker på den ene siden og dekning av disse på den andre. Men balanse mellom behov på den ene siden og dekning av disse på den andre. Eksempelet mellom de to 5-åringene viste at visse behov kan dekkes fullt ut (på en så ekstremt forskjellig måte at den enes behov er dekket ved å ha ingenting), men utvides eksempelet til samtlige 5-åringer i verden, vil først behovsrettferdigheten skje fyllest om alle 5-åringer har klær som dekker hvert av barnas behov, og ikke mer enn det.

Hvis balansen mellom godene skal opprettholdes gjennom behovs-rettferdighet, må behovet kunne fastslås på en eller annen måte. Hvis vi holder oss til noe så tilsynelatende banalt som 5-åringers klær, blir det tydelig at det ikke er lett å vurdere. I eksempelet ovenfor trekkes det inn to elementer i dette behovet, nemlig behov for klær til å beskytte seg mot klimaet, og behov for klær ut fra samfunnets konvensjoner. Først når begge disse faktorene trekkes inn (ikke behov for å beskytte seg mot klimaet, og ingen forventninger om at 5-åringer skal ha klær), blir behovsrettferdigheten oppfylt gjennom at den ene 5-åringen har ingenting. I forholdsvis like klimasoner kan samfunnet ha svært ulike forventninger til hvordan mennesker, deriblant 5-åringer, skal kle seg, og behovet for å passe inn og ha klær som samsvarer med samfunnets forventninger eller normer kan dermed også være en del av klesbehovet. Klær har også andre funksjoner enn å beskytte mot kulde. Klær kan brukes til å dekke til deler av kroppen selv når det er varmt nok til at klær av klimahensyn ikke er nødvendige, eller brukes til å framheve deler av kroppen av forskjellige grunner. Eller brukes til å markere sosial status eller markere et yrke eller en tilhørighet (uniformer, dommerkapper, arbeidsklær, fotballdrakter, skinn-pelser, hullete denimbukser, osv.) Det kan selvsagt være vanskelig å vurdere hva av dette som er behov og dermed må dekkes hos alle hvis idealet om behovsrettferdighet skal anses som oppfylt, og hva som handler om ønsker eller forfengelighet eller andre hensyn. Og noen har behov for å skille seg ut eller markere sin personlighet, og generelt har mennesker innen samme klimasone og samme kultur gjerne noe forskjellige klesstiler og klesvaner, og behovet kan dermed være forskjellig fra den ene til den andre.

I eksempelet ovenfor pekte jeg på 5-åringers behov for mat og vann og kjærlighet og omsorg og opplæring. For voksne kan behov for sex, anerkjennelse, penger og mye annet komme i tillegg, og igjen kan vurderingen av hva som er behov og hva som er ønsker eller begjær, kunne være vanskelig å avgjøre. Men poenget er at det er mange ulike behov, og hvis balansen mellom godene skal ivaretas gjennom behovsrettferdighet, innebærer det i prinsippet at alle skal få dekket sine behov, og i den grad dette ikke er mulig på en planet med begrensede ressurser, få dekket sine behov i nøyaktig like stor grad. Behovsrettferdigheten kan dermed handle om at ingen får dekket sine behov, men at alle får den samme mangelen i dekning av sine behov.

Når behovene er ulike, vil altså rettferdighet gjennom å ivareta balansen mellom godene ved behovsrettferdighet, nødvendigvis innebære at behovene må dekkes på ulike måter. Bare gjennom ulikhet kan behovsrettferdigheten ivaretas.

Behovsrettferdigheten og fortjenesterettferdigheten kan komme på kollisjonskurs Hvor sulten må man bli før det er legitimt – rettferdig – å stjele et brød? Hvor sultne må barna bli før det er legitimt å stjele et brød til dem? Hvor sulten må man være før det er legitimt å drepe for å skaffe seg og barna brød? Hvilken rett har den som har svindlet til seg penger, til å kjøpe et brød? Hvilket rett har den som har svindlet til seg penger, til å kjøpe et brød til et barn som sulter?

Den som stjeler et brød, har ikke gjort seg fortjent til brødet. Den som dyrker korn og baker et brød, har gjort seg fortjent til det. Og den som kjøper et brød, har gjort seg fortjent til det, fordi han da yter noe tilsvarende, eller noe som anses som tilsvarende, dvs. noen mynter eller sedler, eller tall på et elektronisk system. Og da penger som han anses å ha gjort seg fortjent til å kunne bruke til et brød.

Ingen fortjener mat. Barn fortjener ikke å få et brød. De trenger mat, de har behov for mat, for å leve. Noen behov er så grunnleggende at tanken om fortjenesterettferdighet ikke gir mening.

Tilfeldighetsrettferdighet

Tilfeldighetsrettferdighet innebærer at balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene balanseres med tilsvarende ansvar. Noen har mer enn andre fordi de har vunnet i Lotto, eller fordi deres oldefar har sørget for å skape en svært stor formue som hans etterkommere har hatt gleden av å kunne investere og fortsatt holde seg rike ved hjelp av, eller av en mengde andre grunner. Noen har tilgang på flere goder fordi de har de egenskapene som skal til for å lykkes i det samfunnet de er en del av, enten det gjelder å skaffe seg utdannelse på en enkel måte, eller å håndtere våpen på en mer effektiv måte, eller gå fortere på ski enn andre, eller være bedre i stand til å tenke nye tanker, eller på grunn av mye annet, eller kanskje på grunn av rene tilfeldigheter. På grunnlag av dette kan de ha skaffet seg mer innflytelse på samfunnsutviklingen, eller fått mer penger, eller kunnet skaffe seg et større hus, eller fått mer anerkjennelse i sin sosiale omgangskrets, eller skaffet seg flere reinsdyr, eller på andre måter skaffet seg større goder eller forutsetninger for større goder. Er dette rettferdig da? Dette innebærer ulikheter, og oppfyller verken fortjenesterettferdighetens eller behovsrettferdighetens måter å opprettholde balansen mellom godene og byrdene på.

Når rettferdigheten går under, har det ingen verdi lenger at det bor mennesker på jorden, ifølge Kant. Disse eksemplene på at goder faktisk fordeles ulikt, og at skjevfordelingen av mange goder verken kan tilskrives fortjeneste eller behov, kan bety at rettferdigheten allerede har gått under, eller at den aldri egentlig har eksistert. Kant hadde en grunnleggende forståelse, i tråd med sin tid, at det er noen som er fornemme og har mye penger og andre ressurser, mens andre er fattige. Han tok dette som en slags form for premiss og drøftet det ikke, selv om han la til grunn at rettferdighet skal ligge til grunn for menneskelig eksistens. Hvis man tenker at en slik skjevfordeling er urettferdig, vil vi likevel sitte igjen med en skjevfordeling ut fra talenter og muligheter og skader og sykdommer og andre forhold.

Det kan stilles opp forsøk på å rettferdiggjøre denne skjevheten ved å tillegge en guddommelig makt eller naturen eller tilværelsen å fordele godene skjevt, slik at det postuleres en universell likhet eller rettferdighet, i dette eller i et annet liv. Det kan tenkes at rettferdigheten enten kan bli oppfylt gjennom en revolusjon, eller at alle i løpet av evigheten vil oppleve likhet i fordeling av goder og onder, eller at skjevfordelingen av goder egentlig er rettferdig, men at det ikke er mulig for andre enn gudene å forstå det.

Hvis man postulerer at en eller annen guddom gir regler for atferd eller for hva som er rett og galt, vil rettferdighet i form av det å følge disse reglene, forstås forskjellig fra den ene menigheten til den andre. Men det er vanskelig å finne religioner som mener at det guddommen gjør, er urettferdig eller har til hensikt å være urettferdig. Kanskje kan man mene at menneskene ikke klarer å forstå hvordan guddommens regler eller handlinger kan være rettferdige, men det antas at guddommen representerer rettferdigheten, selv om det er uforståelig. Også når det lages systematiske ulikheter. Mosebøkene, som er felles religiøse bøker for tre store religioner, forteller om at elleve av Israels tolv stammer fikk hvert sitt landområde i det landet Jahve hadde gitt dem. Den tolvte stammen, Levis stamme, fikk ikke sitt landområde, men fikk en spesiell forpliktelse til å tjenestegjøre i tempelet og leve av de ofringene som ble gitt. Ikke fordi de hadde gjort seg spesielt fortjent til det, eller at de hadde spesielt behov for å være tempeltjenere (levitter), og slett ikke fordi dette var å behandle alle likt. Og ikke fordi de dermed ble påført et tilfeldig onde og skulle få sin lønn i himmelen eller et annet sted. Bare fordi Jahve hadde bestemt det. Men underforstått, dette var rettferdig, fordi Jahve hadde bestemt det, selv om det kanskje var uforståelig. Rettferdighetstanken lå under som en form for forutsetning, også der. (Bibelen, Josva kap. 13).

Det svaret jeg har gitt, og som jeg ikke har klart å finne i tidligere filosofisk litteratur, er et annet, nemlig at også denne skjevfordelingen av goder balanseres fullstendig og gir en likevekt mellom goder og byrder. I dialogen Proprius – en dialog om forvaltning og ansvar (Heitun 2018) balanserer jeg dette med det ansvaret disse godene medfører. I den dialogen lar jeg karakteren Proprius gi mitt alter ego Norman X. Larsen tanker om at alt man har, av egenskaper, penger, gjenstander, tid, og andre goder, aldri eies, men alltid bare forvaltes, på vegne av menneskeheten. Proprius trekker ikke inn noen guddom eller noe annet metafysisk man er ansvarlig overfor, men peker på at alle mennesker forholder seg til, svarer overfor, altså er ansvarlige overfor, den samlede menneskeheten. Jo mer man har av de nevnte godene, desto større er ansvaret, desto mer har man å svare for. Og dette ansvaret kan føles tyngende, men er der, uansett om man føler det tyngende eller hvordan man ellers forholder seg til det. Jo mer man forvalter, altså jo flere talenter man har, jo flere muligheter man har, jo flere ting eller “eiendommer“ man eier, eller “eier“, som Proprius stadig sier, desto større ansvar har man overfor menneskeheten til å forvalte dette slik at det kommer menneskeheten til gode på best mulig måte.

Og dette ansvaret strekker seg selvsagt utover menneskeheten, selv om “menneskeheten“ må innbefatte ikke bare de som lever nå, men alle mennesker som har levd og alle mennesker som kommer til å leve, men også til alt som lever og alt som finnes, så hensynet til klimaet eller universets framtid kan ikke overses. Proprius peker som nevnt på at ingen eier noe som helst, men forvalter dette på vegne av menneskeheten. Hvis A eier et hus, eier han det altså ikke, men har plikt til å bruke dette på best mulig måte for menneskeheten, og til enhver tid tenke over hvordan dette huset forvaltes. Hvis det å eie dette huset, eller eie mange hus, beriker A, er han enda mer forpliktet, for det er da mer han har å forvalte, mer å vedlikeholde, mer som skal forvaltes til menneskehetens og universets beste. Kan han da ikke “unne seg noe“? Nei, egentlig ikke. Han kan sørge for å ha dekket sine behov, men ikke mer. Han har en plikt til å forsøke å dekke sine behov fordi det gjør at han er i stand til å ivareta sine forpliktelser overfor andre, overfor menneskeheten. Det er mye i verden han ikke får gjort noe med, men han har plikt til å vurdere hvordan hans forvaltning kan brukes best mulig. Den beste måten kan f.eks. være å agere lokalt og forsøke å påvirke helheten gjennom det. Proprius mener ikke at A nødvendigvis skal gi bort pengene eller tingene sine, men peker på mange andre måter å forvalte disse på.

Jo mer A eier, dvs. jo mer han har å forvalte, desto mer står han til ansvar for, og desto større mulighet har han for å bli skyldig.

(Jeg har brukt 97 sider på det resonnementet i dialogen Proprius, og ingen del av det utmerker seg som spesielt oppsummerende, så jeg finner det derfor ikke hensiktsmessig å hente noen sitater fra den dialogen.)

Anfinn Stigen (1982) har også drøftet mulige konsekvenser av at mennesker har svært forskjellige utgangspunkt fra fødselen av, enten det gjelder fysisk styrke, intellektuell begavelse, følelsesmessig styrke, materiell rikdom, sosial status eller annet. Han mener at ingen har fortjent sine medfødte fordeler, men at det er rettferdig at samfunnet søker å motvirke disse startulikhetene. Han går nokså langt i retning av å mene at de sterke, rike og begavede har et ansvar for å bruke disse ressursene som et aktivum til alles beste, men mener at den kollektive bevisstheten ikke er sterk nok, og at det må sørges for sosiale ordninger som bidrar til at disse ressursene brukes til fellesskapets beste. Han siterer Henrik Ibsen (uten konkret kildeangivelse) som en form for støtte for sine synspunkter:

Begavelse er ingen rettighet. Den er en plikt.

Selv om dette poenget, at skjevfordeling balanseres gjennom at de skjevt fordelte godene tilsvarer det ondet at ansvaret hviler tilsvarende tungt på den som har mer, sjelden er håndtert på denne måten i filosofisk litteratur, finnes det ordtak som “adelskap forplikter“ som fanger opp essensen i dette resonnementet. Det finnes også i norsk landbrukstradisjon en tanke som ligner på denne. En odelsgutt overtar gården fra sin far, og gården har vært i slektens eie i mange generasjoner. Det er en viss tradisjon for at odelsgutten da ikke helt føler at han eier gården, men bare forvalter den, holder den vedlike, utvider den og fornyer den, på vegne av sin slekt, inntil han selv gir den fra seg til neste generasjon. Han kan ikke gjøre hva han vil med den, han kan ikke selge den og kan ikke la den forfalle, men er forpliktet overfor generasjonene foran seg og generasjonene etter seg til å overlate gården til neste generasjon i god stand, helst i enda bedre stand enn da han overtok den. Jeg erkjenner dessuten at talentlignelsen i Matt 25, 14-30 inneholder nøyaktig samme tanke, selv om det der trekkes inn en guddommelig dimensjon i forklaringen. Det er jo fra den lignelsen ordet “talent“, opprinnelig en nokså stor pengeverdi, er kommet inn som betegnelse på egenskaper og muligheter hos den enkelte.

Hvor kommer rettferdighetsidealet fra?

Rettferdighetstankens opphav følger ikke av mitt forslag til definisjon. Jeg postulerer at det finnes et ideal om likhet, og om akseptable grunner for ulikhet, og at det er dette idealet som oppfattes som rettferdighet. Det synes som om dette idealet er universelt, og har fulgt menneskeheten gjennom hele historien, selv om det kanskje først ble tydelig da eiendomsretten ble etablert i forbindelse med den neolittiske revolusjon. Det kunne ha vært spennende å følge dette bakover og se om en form for rettferdighetstanke eller likhetsideal har ført til bedre overlevelse hos menneskehetens forfedre, eller om dette idealet er knyttet til bestemte samfunnsforhold og har økt menneskehetens overlevelse etter hvert som disse samfunnsforholdene gjorde seg gjeldende, eller forfølge andre lignende spørsmål. Hvor rettferdighetsidealet har sitt utspring, er således et spennende evolusjonssosiologisk eller evolusjonsbiologisk spørsmål, men det berører ikke rettferdighetsidealets rolle i strafferetten, og belyses derfor ikke nærmere her.

3.2 Å utmåle en rettferdig straff

Det å utmåle straff innebærer å forenkle en gjerne kompleks og nyansert og omfattende forståelse og vurdering av et handlingsforløp, til et konkret valg av straffart og til et konkret tall for hvilken mengde av den straffarten som skal benyttes. Straffutmålingen begrunnes alltid, jf. strprl. § 39. I denne begrunnelsen klargjør domstolen hvilke hensyn den har tatt, hvilke overveielser den har foretatt av handlingsforløpet og gjerningspersonens forhold, og andre hensyn som har hatt betydning for straffutmålingen. Det vil alltid pekes på de konkrete forhold i saken (sakens “gjenstand“). Det vil foretas en vurdering av hvilke lovbestemmelser som er brutt gjennom den handlingen som er foretatt (subsumering), og tas hensyn til hvilken strafferamme lovgiver har bestemt at den typen lovbrudd skal møtes med. Strafferammene i vår strafferett er som oftest vide, og domstolen kan og skal utøve et skjønn innenfor disse vide rammene.

Når straffutmålingen begrunnes, vil domstolen også kunne henvise til prinsipper eller “teorier“ for straff og straffutmåling. Den kan henvise til at individualpreventive hensyn gir grunnlag for en viss straff, eller at allmennpreventive hensyn tilsier at straffen bør bli slik eller slik. Den kan foreta en generell oppsummering av handlingsforløpet med at en bestemt reaksjon anses som en “passende“ eller “rimelig“ straff for forholdet. Domstolen kan foreta en sammenligning med hvilken straff som er utmålt i tilsvarende saker, eller kan henvise til den allmenne rettsfølelsen.

For mange praktiske formål er det på sin plass å konstatere at domstolen skriver at den legger slike eller lignende hensyn til grunn når straffen fastsettes, og da regne med at når domstolen f.eks. skriver at den tar allmennpreventive hensyn, gjør den faktisk det. Men for denne avhandlingens tema holder ikke dette. Her er jeg nødt til å gå inn i hva disse ordene kan bety eller eventuelt skjule. Jeg vil drøfte om det kan forekomme at det f.eks. brukes ord som “allmennpreventive hensyn“, men om det i virkeligheten kan ligge andre prinsipper eller teorier til grunn for straffutmålingen. Og hva som kan forstås med en henvisning til at en viss reaksjon kan anses som en “rimelig“ straff for en lovstridig handling. Altså hvilke eksplisitte prinsipper eller hensyn som uttrykkes i straffutmålingsbegrunnelsene, og hvilke mulige implisitte prinsipper eller hensyn som kan ligge til grunn.

Jeg tar som utgangspunkt at det finnes et ideal om rettferdighet, som ligger under eller utenfor lovene og de øvrige rettsreglene, men som domstolen forsøker å virkeliggjøre. Av praktiske hensyn tar jeg i denne avhandlingen utgangspunkt i norsk strafferett og i norsk og nordisk strafferettsteori, og i denne tradisjonen skal ikke domstolen opptre sjablonmessig og utmåle en bestemt straff for en bestemt forbrytelse. Domstolen skal utmåle en straff som tar hensyn til mange forhold, og som skal begrunnes ut fra en rekke hensyn, men det ligger som en, vanligvis uuttalt, forutsetning at denne dommen, denne straffutmålingen, skal være rettferdig.

3.2.1 Statens rett og plikt til å straffe

Hvis staten skal kunne utmåle en rettferdig straff, må staten ha rett til å straffe. Staten sier ikke at vold eller grenseoverskridelse eller å frata noen deres frihet er forbudt, men bare at dette er forbudt for enkeltpersoner. Noen har rett til å utøve vold og sperre mennesker inne, og denne noen er staten. Staten har gjennom strafferetten gitt seg selv et voldsmonopol og gitt seg rett til så inngripende handlinger at det er nødvendig å kunne begrunne denne retten på en overbevisende måte.

Suominen (2015) forsvarer statens legitimitet som straffende instans ut fra tradisjon og historie, men peker samtidig på at internasjonaliseringen av strafferetten og de strafferettslige utfordringene gjør dette prinsippet noe mer uklart, med enda sterkere behov for krav til strafferettsinstituttet (s. 375):

Strafferett og straffeprosess har tradisjonelt vært sterkt preget av nasjonale verdier og tradisjoner. Strafferetten anses å være tett knyttet opp mot statens suverenitet: det er staten alene som har rett til å påføre straff og denne makten er nøye regulert. Legalitetsprinsippet er et godt eksempel på dette. Staten anses som suveren maktutøver når det kommer til strafferett og straffeprosess. Samtidig er det klart at den generelle internasjonaliseringen og en økende internasjonal og grenseoverskridende kriminalitet påvirker strafferetten og straffeprosessen. Dette medfører nye utfordringer og krav til strafferett og straffeprosess.

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) peker på at straffens natur og strafferettens virkemidler gir en spesiell grunn til å legitimere at samfunnet opprettholder en strafferett (s. 28-29):

Når strafferetten definerer visse handlinger som forbrytelser, innsnevres individets frihet. Samtidig forbyr strafferetten ikke bare visse handlinger, men markerer dem også som klanderverdige. Strafferetten bærer i seg en type moralsk fordømmelse som stiller krav til begrunnelse. Enda mer betenkelig er det at forbrytelser møtes med straff. Ved å bruke straff utsetter staten mennesker for en behandling som i andre sammenhenger vil være uakseptabel – slik som med tvang å låse noen inne (fengselsstraff) eller å ta fra dem pengene (bøtestraff). Det kan i det hele tatt fremstå som et paradoks at strafferetten forbyr den enkelte å ta frihet eller eiendom fra andre, samtidig som strafferetten gir staten rett til å gripe inn i de samme verdiene. Disse betenkelighetene viser nødvendigheten av å kunne begrunne strafferetten som en del av vår rettsorden og samfunnspraksis.

Dette ser ut til å utløse noen spørsmål:

· Hvorfor straffer staten?

· Med hvilken rett opptrer staten som samfunnsforsvarer?

· Med hvilken rett opptrer staten som rettferdig gjengjelder?

· Med hvilken rett forsøker staten å påvirke befolkningens tanker og atferd?

· Med hvilken rett forsøker staten å hindre private hevnaksjoner?

· Og hvis staten har rett til å straffe, innebærer det også en straffeplikt?

Hvorfor straffer staten?

Hvorfor er det staten som straffer? Som vist i den kortfattede historiske gjennomgangen ovenfor (p. 2.2), startet strafferetten som en selvfølgelig rett for foreldre, slaveeiere og andre overordnede til å sette barna, slavene eller de underordnede på plass og bruke de midlene som var nødvendige for å sørge for lydighet eller for å gi uttrykk for det sinnet foreldrene eller slaveeierne eller de overordnede hadde for den ugjerningen som var begått. I mer likeverdige forhold, som mellom adelsmenn eller mellom ætter, var en annen kilde til strafferetten en like selvfølgelig rett til å hevne seg eller å forsøke å inngå en avtale om erstatning når det var begått urett mot den andre parten.

I alle ordnede samfunn med en form for statsdannelse, og i alle tidlige statsdannelser også knyttet nært opp til en form for guddommelig legitimitet, har staten overtatt strafferetten, som en form for reaksjon på krenkelse av den borgerlige eller guddommelige rettsordenen, og som et forsøk på å gjenopprette en slik orden. På bakgrunn av en mer eller mindre klart uttalt guddommelig legitimitet av strafferetten, er det også utviklet parallelle strafferetter med en enda tydeligere guddommelig legitimitet, i Europas middelalder gjennom den katolske kirkes egen kirkerett. I moderne åpne kompliserte statsdannelser, som har brutt sine bånd til en guddommelig legitimitet, og som har ledere og statsoverhoder som har sin legitimitet gjennom aksept fra folket, til dels direkte valgt av et flertall av voksne innbyggere, og som har mange samfunnsbærende institusjoner som ikke er direkte knyttet til staten, eller som konkurrerer med staten, er det fortsatt staten som straffer. Det er akseptert at andre enn staten kan drive fengsler eller på andre måter stå for straffullbyrdingen, men dette skjer på vegne av, og er betalt av staten, og det er staten som har retten til å avsi straffedommer.

Staten, som en abstrakt konstruksjon av et sett av regler og myndighet og makt innenfor et mer eller mindre klart avgrenset område der det bor mennesker som anses å omfattes av denne staten, og de som på en eller annen måte utpekes som representanter for denne staten, har ingen strafferett i seg selv. Vi må forutsette en eller annen form for aksept for overgivelse av myndighet til staten, dvs. til legitime representanter for staten som kollektiv, et kollektiv som omfatter oss alle så lenge vi oppholder oss på denne statens territorium eller innenfor denne statens juridiksjon. En slags imaginær overenskomst som går ut på at alle forplikter seg til å leve innenfor de lovene som eksisterer, og at staten har rett til å sørge for at rettstilstanden gjenopprettes hvis den krenkes.

Det er noen praktiske grunner til at det er staten som straffer. En grunn er at staten bruker sin makt til å forhindre privat hevn, eller forhindre at sterke og mektige bruker sin makt til å krenke andre som ikke har mulighet til å forsvare seg eller hevne seg. Dessuten at staten gjennom å ha monopol på strafferetten kan foreta en straffutmåling som er mer presis og rettferdig og lik for alle. Og at det gjennom en profesjonell juriststand som aktører i en statlig strafferett blir en betydelig garanti for at sakene behandles rettmessig, i henhold til denne statens lover og rettsstandarder.

Staten straffer altså fordi det er en historisk utvikling som har ført dit, fordi det har noen praktiske fordeler, og fordi dette synes å aksepteres, eller anses som selvfølgelig, av statens innbyggere.

Med hvilken rett opptrer staten som samfunnsforsvarer?

Staten kan begrunne sin strafferett som en form for samfunnsforsvar, både for å forsvare innbyggerne, og for å forsvare staten selv.

Som forsvarer av innbyggerne opptrer staten som en form for far eller storebror som vokter de svake som ikke klarer å forsvare seg selv. Staten utfører dette gjennom straffebud eller straffetrusler, og gjennom fullbyrding av disse truslene, slik at det søkes oppnådd at mulige gjerningsmenn tenker seg om flere ganger før de går løs på sine ofre. Det kan skje gjennom å internere lovbrytere som kan antas å foreta lovbrudd igjen. Eller gjennom å overvåke personer slik at de blir oppdaget når de nærmer seg personer som selv ikke kan forsvare seg mot dem. Eller gjennom å sette hindringer i veien for nye lovbrudd (frata førerett, frata adgang til å være sammen med barn, osv.). En slik rett for staten til å opptre som vår forsvarer kan vanskelig aksepteres uten en form for stilltiende samtykke av at noen trenger et slikt forsvar, eller at vi alle trenger et slikt forsvar, fordi vi, i alle fall i visse sammenhenger, ikke er i stand til å forsvare oss selv. En del av samfunnsforsvaret er å sørge for at det i samfunnet er ordnede forhold som forhindrer at det kan oppstå truende situasjoner, altså sørge for sosial ro.

Dette er en beskrivelse, men her søkes belyst spørsmålet om med hvilken rett staten opptrer som samfunnsforsvarer.

Jeg bruker storebror-metaforen i innledningen til avsnittet ovenfor, altså en instans som i utgangspunktet er sterkere enn deg, som i all hovedsak vil deg vel, men også er i en viss konkurranse med deg og ikke lar deg slippe unna med hva som helst, men som er der og forsvarer deg hvis noen andre skulle plage deg. Eller en som har rett til å følge med på det du gjør (Orwell 1949).

På samme måte som enkeltpersoner eller sammenslutninger eller familier kan også større samfunnsdannelser, som stater, forsøke å forsvare seg mot hverandre hvis noen krenker grensene eller forsøke å frata privilegier eller svekke religiøs tro eller ødelegge landområder eller svekke infrastrukturen eller stjele kveget eller gjøre andre handlinger som det kjennes nødvendig eller riktig å forsvare seg mot. Når statene forsvarer seg mot slike angrep, kalles det gjerne krig, enten åpen væpnet konflikt, eller mer indirekte tiltak for å forsvare statens og befolkningens interesser. Her har kanskje statsdannelsene hatt sin største triumf. Riktignok med en lang rekke unntak har statene kunnet tilby en noenlunde trygg tilværelse innen sine grenser, fordi staten har sørget for at forholdet til nabostatene har blitt ivaretatt på måter som i alle fall for en tid har hindret at noen utenfor har forgrepet seg på befolkningen. I vår tid blir dette hensynet i stor grad ivaretatt gjennom en uhorvelig mengde internasjonale avtaler.

Med hvilken rett fører staten krig mot sine indre fiender? Med hvilken rett opptrer staten som samfunnsforsvarer, altså som forsvarer av dem som blir angrepet eller kan bli angrepet av andre innbyggere, eller som blir skadet ved å bli utsatt for uaktsomme handlinger, eller som på andre måter lider under at noen foretar lovbrudd, og ikke selv er i stand til å forsvare seg, eller som staten ikke gir rett til å forsvare seg direkte?

Under revolusjoner eller borgerkriger, der forholdsvis store befolknings-grupper står mot hverandre og mener at deres rett er sterkest, men der spørsmålet avgjøres med vold eller andre midler, og en ny gruppering vinner fram, har staten brutt sammen, og en ny stat bryter fram. Også under ikke-voldelige revolusjoner som her i landet våren 1814. Noen ganger vil statens forsvar mot indre fiender være mot organiserte grupper som mener seg berettiget til å angripe staten, slik at grenseoppgangen mot revolusjonsforsøk blir flytende. Her omtales strafferett, slik at dette er spørsmål om statens rett til å forsvare seg og statens innbyggere mot de av statens innbyggere som krenker eller forsøker å krenke andre innbyggere, eller statens rett til å forsvare seg og innbyggerne mot organiserte grupper som vet at det de gjør, er urett og ulovlig.

Noen er forsvarsløse og trenger derfor forsvar. Et eksempel utenfor strafferetten kan illustrere dette. I familier antas det at foreldrene (og gjerne storesøsken, for å fortsette metaforen ovenfor) tar vare på og beskytter de mindre barna. Også forsvarer dem mot eventuelle angrep eller naturkatastrofer eller annet. Hvis foreldrene ikke tar vare på barna eller rent fram er de som truer barnas liv og helse, vil andre, og i siste instans staten, gjennom sine lover om barnevern og annet, og gjennom de personene som opptrer med myndighet på grunnlag av slike lover, være den som forsvarer barna, også mot deres foreldre.

Statens rolle som innbyggernes forsvarer også mot indre fiender har også sin historie, og til en viss grad kan et slikt forsvar samtidig forstås som en del av statens eget forsvar. Ethvert lovbrudd innebærer et angrep på samfunns-ordenen, som i stor grad er regulert av lover, og hvis lovbrudd tillates i for stor grad, vil samfunnsstrukturen og statens eksistens kunne være truet. Så til en viss grad ivaretar staten samfunnsforsvaret med samme rett som enhver borger og enhver familie har rett til å forsvare seg.

Men i tillegg, slik det illustreres med barnevernseksempelet ovenfor, har noen behov for beskyttelse fra samfunnet, et behov som man ikke uten videre er i stand til å ivareta selv, og som ikke de nærmeste eller andre kan ivareta, men som det er behov for at noen med tilstrekkelige maktmidler må stå for. Så statens legitime rett til å straffe som samfunnsforsvar ligger i at det er et behov for at noen ivaretar en slik rolle, og at den som skal ivareta den rollen, må ha tilstrekkelig makt.

Med hvilken rett opptrer staten som rettferdig gjengjelder?

De absolutte straffeteoriene handler om at staten sørger for at den krenkelsen eller det ubehaget lovbruddet har medført for enkeltpersoner, samfunnet, dyr eller på andre måter, blir møtt med at lovbryteren opplever en tilsvarende krenkelse eller ubehag. En rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Og med hvilken rett opptrer staten i den rollen?

Igjen kan det pekes på praktiske fordeler ved dette. Noen opptrer på vegne av fellesskapet og med statens myndighet og legitimitet og sørger for at lovbrudd, som på en eller annen måte krenker noen eller alle, møtes med sanksjoner som innebærer en ulempe som står i forhold til den skaden eller krenkelsen som er skjedd gjennom lovbruddet. Dette kan tilfredsstille det behovet den krenkede eller befolkningen har for at rettferdigheten skjer fyllest. Som et slags hevnsurrogat. Dette kan også på et mer abstrakt plan oppfattes som en gjenopprettelse av tilstanden før lovbruddet, med eller uten en konkret erstatning eller oppreisning. Som en gjenopprettelse av den urettferdige ubalansen som er skjedd gjennom lovbruddet. Dette kan signalisere at verden er rettferdig, eller at det søkes å oppnå rettferdighet, og at staten er en garantist for dette.

Men med hvilken rett? Med hvilken rett forsøker staten å være rettferdighetens vokter? Dette spørsmålet lot seg lett besvare i en tid og i områder da myndighetene ble antatt å ha en guddommelig legitimitet. Myndighetene, staten, suverenen, opptrådte på vegne av og hadde sin legitimitet fra en guddommelig kilde, og denne guddommelige kilden var bærer av den universelle rettferdigheten og retten. Den universelle rettferdigheten, personifisert gjennom den guddommen eller de guddommene staten bygde sin rett på, kunne ikke diskuteres, men var absolutt. Den som opptrådte på vegne av denne guddommen, hadde en selvfølgelig og udiskutabel rett til å opptre som rettferdighetens vokter.

En åpen, demokratisk, moderne, sekularisert stat har det ikke så lett. Hvis en moderne stat skal kunne opptre som en form for rettferdighetens vokter, som jo er tilfelle når den avsier straffedommer som innebærer en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, må det forutsettes at det foreligger en universell rettferdighet, selv om man kan diskutere hva det er og hva som i virkeligheten er rettferdig. Heller ikke dette bringer oss nærmere kjernen i spørsmålet om med hvilken rett staten opptrer som rettferdig gjengjelder. Det er ingenting i selve den moderne sekulariserte staten som maktfaktor eller som fellesskapsinstrument som gir noen spesielle grunner til at denne også skal være rettferdighetens vokter eller forsvarer. Det ser heller ut til at det foreligger en underliggende, ikke-kommunisert forutsetning, basert på tradisjon og historie, om at staten er bærer av retten og rettferdigheten, og at dette mer eller mindre gir staten legitimitet til å opptre som rettferdig gjengjelder.

Med hvilken rett forsøker staten å påvirke befolkningens tanker og atferd?

Statens rett til å straffe kan også ligge i straffens antatte nytteverdi.

Idéen om straffens nytteverdi har vært en del av strafferettsteorien i omtrent 250 år, med røtter tilbake til antikken, som vist i p. 2.2, og denne idéen har stor betydning for valg av straffenivå og ikke minst straffart. Aksiomet er at vi ikke har rett til å straffe hvis ikke straffen har en virkning av ett eller annet aktverdig slag. Enten for lovbryteren selv eller for kriminalitetsstatistikken, eller for den offentlige moral. Det er sjeldnere framsatt tanker om at straffen skal fastsettes slik at den er til nytte for fornærmede, bortsett fra at den kanskje kan ha den nytten at den kan gi den fornærmede en følelse av rettferdighet.

Den preventive begrunnelsen og legitimeringen for å straffe handler om å bruke straff mot enkeltpersoner med den begrunnelsen at straffen skal medvirke til å forhindre at lovbryteren selv, eller andre, skal foreta lignende handlinger. Straffen skal altså brukes til å påvirke eller styre befolkningens atferd og tanker. Men med hvilken rett forsøker staten å påvirke befolkningens atferd og tanker?

Mange lover utover straffeloven kan ha lignende hensikter. Andre lover kan ha til hensikt å begrense statens maktbruk, sikre enkeltpersoners rettigheter, sikre naturmangfold, sørge for skolegang til alle barn, sørge for å redusere brannrisikoen i bygninger osv., uten at dette er direkte rettet mot å styre enkeltpersoners atferd, eller i alle fall bare er rettet mot enkeltpersoner som frivillig går inn i en rolle som er omfattet av vedkommende lovbestemmelse. F.eks. er helsepersonell og flypiloter omfattet av lover som styrer deres virksomhet. Men de kan når som helst frasi seg sin autorisasjon eller sitt sertifikat, og er da ikke lenger omfattet av disse bestemmelsene.

Straffeloven er ikke begrenset til statsansatte eller helsepersonell eller piloter, men gjelder alle. Staten har altså ut fra idéen om straffens nytte påtatt seg rollen som den som gjennom at en innbygger har brutt en lov, har rett til å gi denne reaksjoner med den hensikt at andres – alles – atferd skal påvirkes eller styres.

Staten kan forsøke, og forsøker, å påvirke eller styre befolkningen atferd gjennom opplysninger, lover, skattelettelser, bonusordninger osv. Denne teksten skrives inn i konteksten av et teknologisk avansert samfunn, som styres gjennom et åpent, liberalt og representativt demokrati, med domstoler og undervisningsinstitusjoner som opererer fritt og uavhengig innen gitte rammer, med en fri presse, og med et sterkt, meritokratisk og hierarkisk byråkrati. Denne kompliserte samfunnsstrukturen forutsetter at alle kan utpekes til å delta i beslutningene, at alle har rett til å ha meninger om samfunnsspørsmål, og at alle kan gjøre valg for seg og sin tilværelse innen relativt vide, og forutsigbare, rammer. I utgangspunktet har da enhver borger i et slikt komplisert samfunn like stor rett til å mene hva som er best for seg selv og for samfunnet, men oppgavene og kompetansen er ujevnt fordelt, slik at f.eks. tannleger, konditorer, anleggsarbeidere og språklærere ikke kan gå inn i hverandres funksjoner uten betydelig omskolering. Nettopp det at samfunnet er teknologisk avansert, og at mange arbeidsoppgaver dermed krever spesiell kompetanse, medfører som en naturlig og kanskje uunngåelige konsekvens at mange har større myndighet enn andre på sine felter, og på vegne av samfunnet, dvs. på vegne av alle, f.eks. kan påpeke feil i elektriske anlegg, avgjøre hvilke legemidler som godkjennes, bestemme hvilke læremidler som skal brukes overfor enkeltelever, eller sette opp fiskekvoter, eller påvirke og opplyse og styre befolkningen på utallige andre avgrensede områder.

Den legitimiteten staten har til å sette opp veikontroller – for å ta eksempel der statens eksperter forsøker å gjøre trafikken sikrere gjennom å påvirke befolkningens atferd – springer altså ut av statens tilgang på ekspertise. Veikontrollene opptrer i grenselandet mot strafferetten. Hensikten er å gjøre veitrafikken tryggere, f.eks. ved å påby dekkskifte eller omlasting, men har også en annen side, der for store avvik fra regelverket kan politianmeldes, eventuelt kan møtes med en straff i form av et forenklet forelegg.

Til en viss grad kan det antas at staten, dvs. de som på statens eller samfunnets vegne egentlig opptrer på vegne av oss alle, kan forsøke å påvirke eller styre befolkningen fordi alle innser at alle har en begrenset oversikt over alt som er å kunne, slik at noen som har bedre kunnskap om enkelte felter, må veilede eller styre andre som har sine spesialkunnskaper på andre felter.

Hvis dette trekkes inn i den mer generelle rammen at staten kan forsøke, og forsøker, å påvirke eller styre befolkningens atferd gjennom lover, skatte-lettelser, bonusordninger osv., blir det litt mer komplisert. Også her støtter staten seg på ekspertise, men det teknologiske nivået på de ekspertrådene som gis, og dermed den grad av presisjon ekspertisen kan uttale seg med, vil variere betydelig fra saksfelt til saksfelt. Et element fra veitrafikken er påbud om bruk av bilbelte (Bilbelteforskriften § 1, jf. vegtrafikkloven § 23a). Det foreligger et betydelig empirisk grunnlag for denne bestemmelsen. Helt fra biltrafikken startet, har det regelmessig forekommet bilulykker, og det er ingen faglig tvil om at bruk av bilbelte reduserer skadeomfanget betydelig. Det er mulig å tenke seg enkeltstående situasjoner der bruk av bilbelte gjør at skadeomfanget blir større, men sannsynligheten for dette er så liten at den samlede effekten av bilbeltebruk er en betydelig redusert skaderisiko. Her kan altså ekspertisen uttale seg på et meget sikkert grunnlag, men det er overgangen fra et slikt trygt faktagrunnlag til det å lage et forskriftsfestet påbud som her problematiseres.

Det er fullt mulig å tenke seg at enhver som kjører bil, forutsettes å sette seg inn i hvilken risiko det er ved bilkjøring, og på en relativt enkel måte kan slå fast at det å montere bilbelter minsker risikoen for personskader ved eventuelle trafikkuhell så betydelig at A med den største selvfølgelighet bare kjøper bil som har montert bilbelter, og at han til enhver tid brukes disse. Hvis ikke, utsetter han seg selv og sine eventuelle passasjerer for en risiko, men det er først hvis det skjer en trafikkulykke at denne risikoen blir tydeliggjort, ved at det oppstår skader som med stor sannsynlighet ville ha blitt mindre ved bruk av bilbelte.

Bilbeltepåbudet er et tydelig forsøk fra statens side på å påvirke eller styre befolkningens atferd. Staten påbyr et virkemiddel – montering og bruk av bilbelte – som i visse situasjoner kan redusere skader, primært på dem påbudet gjelder for, nemlig bilførere. Indirekte kan det argumenteres med at hvis en bilfører unngår store skader, vil det belaste helsevesenet i mindre grad, men primært handler dette påbudet om at bilføreren påbys å ta i bruk et hjelpemiddel som i visse situasjoner kan redusere skader på bilføreren selv. Dette overlates ikke til den enkelte bilfører å ta stilling til, selv om det, som nevnt ovenfor, er fullt mulig å tenke seg at dette er noe A ville har gjort i alle fall, fordi det kan tenkes at han selv er interessert i å redusere skader og derfor selv ville tatt i bruk et så enkelt hjelpemiddel som har så store skadereduserende effekter.

Beslutningen om å bruke bilbelte er en beslutning som er så viktig at den ikke overlates til den enkelte bilfører. Bilen til A blir ikke registrert uten å være i forskriftsmessig stand, og det innebærer at bilbelte er montert. Det er ikke noe som fysisk hindrer A i å kjøre en bil som ikke er registrert, og det er ikke noe som fysisk hindrer ham i å kjøre sin registrerte bil uten å bruke bilbeltet. Det valget har han. Det å ikke bruke bilbelter, er dumt og gir en økt skaderisiko. Men A har generelt rett til å gjøre ting som er dumme for ham selv og generelt rett til å utsette seg for skaderisiko, og i virkeligheten er begge deler en del av det å leve. La oss tenke oss at A har opparbeidet seg den vanen at han tar på bilbeltet når han setter seg i bilen. Påbudet har hatt den virkningen at hans rutiner har blitt påvirket, på en slik måte at det har blitt en selvfølgelig del av det å kjøre bil. Hva har gjort mest for at denne rutinen skulle etableres? Risikoen for å få en bot hvis han blir stanset i trafikkontroll uten å bruke bilbelte? Den risikoen er så beskjeden at det kanskje ikke ville ha utgjort noen selvstendig begrunnelse. Risikoen for at en liten ulykke kan gi stor skade? Den er nok mer framtredende, men hvis bevisstheten om denne risikoen er stor nok, ville A ha brukt bilbelte også uten et påbud. Det at det er påbudt? Kanskje det er viktig i seg selv, men A kan også tenke over begrunnelsen for påbudene. Det å påvirke andre gjennom hans atferd? Hvis A kjører mindreårige i bilen, kan A ønske å påvirke dem til å ha en fornuftig trafikkatferd, og ønsker å redusere risikoen for at de skal utsettes for skade. Påvirke andre bilførere ved at de ser at A (og stort sett alle andre) bruker bilbelte? Ja, det kan være et poeng.

Gjennom disse eksemplene kommer det fram at denne bilbeltevanen også kan ha et element av oppdragelse over seg. A kan bruke bilbelte fordi det er påbudt og fordi det er klokt og fordi det kan være med på å påvirke medtrafikantene i en skadereduserende retning. Det er vanskelig å se at staten kan ha noen annen legitimitet enn dette. Staten forsøker gjennom et påbud å påvirke befolkningen i en skadereduserende retning, fordi befolkningen mener at det er legitimt og nyttig at de selv og resten av befolkningen påvirkes i skadereduserende retning.

Hvis staten begrunner sitt bilbeltepåbud med at noen ikke vet sitt eget beste, men at noen andre må bestemme for dem og eventuelt gi forelegg eller andre sanksjoner hvis påbudet brytes, blir staten som en voksen som forsøker å påvirke mindreårige, som i mitt eksempel ovenfor. Men staten, dvs. statens representanter, forsøker å påvirke voksne mennesker på dette området, siden alle bilførere er voksne. Det er det demokratisk valgte Stortinget, altså personer som er utpekt av befolkningen til å ta beslutninger på vegne av befolkningen, som har gitt bestemmelsen i vegtrafikkloven § 23a, og kunnskapsrike byråkrater som med hjemmel i den bestemmelsen har formulert bestemmelsen i bilbelteforskriften § 1. Befolkningen har ikke direkte tatt stilling til påbudet, men dette gjelder mange bestemmelser. Stortinget velges på grunnlag av generelle politiske standpunkter, f.eks. i hvilken grad befolkningens tilværelse skal reguleres gjennom forbud og påbud, så generelt kan det argumenteres for at det foreligger et flertall i befolkningen som indirekte ønsker slike påbud, Hvis ikke, kunne ikke loven ha blitt vedtatt av Stortinget med den ordlyden.

Likevel blir man sittende igjen med en rest av overformynderi i et slikt påbud. Flertallet mener at dette er lurt, og selv om nesten alle bilførere og passasjerer ville ha brukt bilbelte også uten et påbud, mener flertallet at denne vanen er så viktig at det er nødvendig å gi et påbud med tilhørende sanksjoner (bilbelteforskriften § 3), slik at de som ellers ikke ville ha hatt denne vanen, tvinges i den grad og på den måten samfunnet er i stand til å tvinge, nemlig gjennom et påbud med tilhørende sanksjoner.

Dette blir igjen en beskrivelse, og besvarer ikke spørsmålet om med hvilken rett staten opptrer som en slik formynder som forsøker å tvinge voksne mennesker til å gjøre noe som er gunstig for dem.

Staten påtar seg altså en rolle som innebærer at noen som anser seg som bærere av de riktige verdiene, eller et flertall eller et toneangivende mindretall som bestemmer hva som er riktige verdier, forsøker å påvirke andre mennesker til å tenke og handle riktig. Et flertall, eller noen som opptrer som autoriteter på vegne av fellesskapet, mener at verdien av å bruke bilbelte er så stor at disse ser det som sin rolle å påvirke andre, dvs. forsøker å påvirke alle, til å virkeliggjøre denne verdien. Og gjør det gjennom opplysning og gjennom påbud i lov og forskrift, med tilhørende sanksjoner om påbudet brytes.

Bilbeltepåbudet, i likhet med tilsvarende påbud og forbud, handler altså om at noen vet best. Noen mener seg å vite best i den grad at de forsøker å tvinge gjennom at de som mener noe annet, skal handle ut fra meningen til dem som vet best, eller helst være enige med dem som vet best. Fordi det anses å være best for dem det gjelder, enten de er enige i det eller ikke.

Det er mulig å vektlegge en annen verdi, nemlig verdien av at den enkelte er ansvarlig for sine handlinger og selv alltid vil velge det som er best, eller i alle fall har ansvar for selv å foreta vurderinger og selv komme fram til det som er det beste for en selv. Altså en oppgradering av verdien av selvbestemmelse og egenansvar, som kan komme i konflikt med verdien av å redusere skader ved trafikkulykker. Som kan føre til noen flere skader, men som ikke nødvendigvis vil gjøre det, og som virkeliggjør en verdi som i den sammenhengen anses som mer verdifull, verdien av at den enkelte har rådighet over egne valg, også der valgene kan komme til å være til skade for vedkommende selv. Og på veldig mange av livets områder er nettopp denne verdien oppgradert. Det er begrenset hvor mange påbud som kan ha til hensikt å beskytte den enkelte mot egne valg og kunnskapsmangler. Bilbeltepåbudets legitimitet koker derfor ned til at et flertall i befolkningen på en indirekte måte har bestemt at verdien av å redusere skader ved trafikkulykker er så stor at den overskygger andre mulige, legitime, gode verdier som et bilbeltepåbud kan tenkes å komme i konflikt med.

Når dette trekkes inn i en generell ramme, virker det altså som om staten tiltar seg retten til å forsøke å påvirke eller styre befolkningens handlinger og tanker ut fra at staten, dvs. et flertall, eller et toneangivende eller bestemmende mindretall, av befolkningen, holder visse verdier for så viktige at det er best for statens eksistens eller befolkningens beste eller den enkeltes velferd at disse verdiene virkeliggjøres, og helst deles, av alle.

Disse generelle betraktningene over statens rett til å forsøke å påvirke befolkningens tanker og atferd, har strafferettslige implikasjoner. Statens rett til å ilegge lovbrytere straff som et middel til å påvirke lovbryterens tanker og atferd (individualprevensjon) eller påvirke andres tanker og atferd (allmennprevensjon), drøftes videre i p. 3.2.6 og 3.2.7.

Med hvilken rett forsøker staten å hindre private hevnaksjoner?

Selv om det er få eksempler i moderne norsk strafferettstenking på en eksplisitt formulering av tanken om at straffen legitimeres gjennom å hindre privat hevn og dermed utsette lovbryteren for en mer institusjonalisert, profesjonell, rettferdig og forutsigbar reaksjon på lovbruddet, kan det statlige strafferettsinstituttet også forstås som uttrykk for en slik tanke. En moderne videreføring av “fredum“ som Montesquieu hadde fanget opp som en ordning hos våre tidlige forfedre (se p. 2.2.1) i form av en tributt til makthaveren for at denne skulle beskytte lovbryteren mot tilfeldige hevnaksjoner.

Med hvilken rett forsøker staten å forhindre vilkårlige hevnaksjoner gjennom å etablere et system med profesjonell, rettferdig rettergang etter et lovbrudd? Ovenfor er det drøftet med hvilken rett staten forsøker å beskytte sine innbyggere, og det er ikke andre prinsipper som kommer inn her.

Lovbryteren er innbygger i staten. (Eller ikke-innbygger, men tilstedeværende innen statens grenser på en slik måte at han omfattes av statens strafferett). Staten beskytter sine innbyggere, staten er samfunnsforsvarer. Staten beskytter sine innbyggere mot lovbrytere. Men også mot mulige framtidige lovbrudd. Der kommer statens forsvar av lovbryteren inn. A er innbygger, og kan risikere ukontrollerbare eller emosjonelt pregede hevnaksjoner eller andre reaksjoner fra fornærmede eller andre. A skal ha en reaksjon som er utmålt etter de prinsippene staten legger til grunn for slike reaksjoner, og staten beskytter ham derfor mot eventuelle andre reaksjoner.

Tap av ære, som tidligere var en del av straffemulighetene, er ikke lenger en del av det moderne strafferepertoaret, men i en åpen, liberal demokratisk stat kan ikke staten kontrollere den frie pressens omtale av A, og kan ikke beskytte A mot eventuelt ærestap, innen meget vide grenser.

Statens rett til å straffe ser ut fra dette ut til å hvile på noen forutsetninger:

· En mer eller mindre klar forutsetning om at innbyggerne i staten overgir en viss myndighet til fellesskapet eller til dem som representerer fellesskapet, til å opptre med myndighet overfor de enkelte innbyggerne.

· At det foreligger praktiske og historiske grunner til at det er staten som straffer.

· At staten har rett til å opptre som rettferdighetens vokter, som på strafferettens område innebærer en rett til å reagere mot lovbrudd med en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Det ser ut til at denne retten hviler på en underliggende, ikke-kommunisert forutsetning, basert på tradisjon og historie, om at staten er bærer av retten og rettferdigheten, og at dette mer eller mindre gir staten legitimitet til å opptre som rettferdig gjengjelder.

· At staten har rett til å forsvare seg mot ytre og indre fiender. Som på strafferettens område innebærer en rett til å forsvare forsvarsløse innbyggere mot andre som kan antas å forbryte seg mot dem, og å forsvare seg mot forsøk på å undergrave statens autoritet gjennom lovbrudd. Det ser ut til at denne retten hviler på den samme retten som enhver borger og enhver familie har til å forsvare seg.

· At staten har rett til å forsøke å påvirke innbyggernes tanker og handlinger. Det ser ut til at denne retten til å påvirke befolkningens atferd hviler på at et flertall, eller et toneangivende eller bestemmende mindretall, av befolkningen, holder visse verdier for så viktige at det er best for statens eksistens eller befolkningens beste eller den enkeltes velferd at disse verdiene virkeliggjøres, og helst deles, av alle.

Statens plikt til å straffe

Hvis det antas at staten har rett til å straffe, kan det da også anses at staten har en plikt til å straffe?

Siden denne avhandlingen til en viss grad tar utgangspunkt i Kants rettfilosofi (sitert i p. 2.2.5), er det naturlig å starte drøftingen av spørsmålet om statens eventuelle plikt til å straffe, med Kants øy-eksempel, som gjengis en gang til her (s. 161):

Selv hvis alle medlemmene av det borgerlige samfunn bestemte seg for å oppløse det (for eksempel at det folket som bebodde en øy, bestemte seg for å gå fra hverandre og spre seg omkring i verden), måtte den siste morderen som satt i fangenskap, først bli henrettet, for at enhver skal ta inn over seg det hans gjerninger er verd, og at blodskylden ikke skal hefte ved det folket som ikke har gjennomført denne avstraffelsen: fordi det kan da betraktes som deltaker i denne offentlige krenkelsen av rettferdigheten.

Skylden henger ved samfunnet. Hvis vi følger Kants tankebaner her: La oss si at vi løslot den siste morderen, kanskje vi satte ham på en båt alene slik at han kanskje kom til land et sted og kanskje døde på havet, eller vi lot ham være igjen på denne øya for å leve og dø der alene. Vi kan ta som utgangspunkt at denne morderen har drept én gang, og at det ikke ville være noen risiko forbundet med at han gikk i land et sted og fant seg til rette blant de menneskene som bodde der. Hvilken skyld henger da over samfunnet? Hvilken blodskyld mener Kant at medlemmene av det borgerlige samfunnet ville ha hengende over seg idet de forlot øya og dro til andre steder i verden uten å henrette den siste morder? Den premissen Kant legger til grunn for dette, er at det er oppstått en ubalanse i skyldregnskapet. Morderen har offentlig krenket rettferdigheten. Han har drept noen, han har fratatt en annen den andres liv. Kant tar ikke som utgangpunkt at noen i dette øysamfunnet på vegne av fellesskapet har skrevet en lov om at drap er forbudt, eller at en eller annen guddom har bestemt det samme, men tar bare som utgangspunkt at den som dreper, har krenket rettferdigheten.

Kant ser ikke ut til å ta høyde for at det kan finnes en angrende morder. Hans resonnement ser ut til å hvile på en antagelse om at en morder har bestemt seg for å drepe, og så gjør det, fordi han vil oppnå en eller annen fordel eller gode ved det. Og i dette ligger en slags dobbelthet i Kants resonnement: Morderen vet at det er galt, og han tar sin straff hvis han blir oppdaget. Men på en måte gjør han dette fordi han mener at han har en slags rett til det. “Krenkelse av rettferdighet“ kan da ligge på to plan:

· Det ene er å gjøre noe galt, noe urett, noe som ikke er innenfor det man har rett til, noe som ikke er rettferdig. Noe som forstyrrer den balansen, den likevekten som skal være.

· Det andre er å gjøre noe som man anser som rett eller rettferdig, men som ikke er det. Eller ikke er det i virkeligheten, eller ikke i samsvar med den allmenne oppfatning, eller i samsvar med de rettferdige lovene man må ha i et samfunn.

Med Kants tekst, som rimeligvis må tolkes slik at mordere ikke egentlig angrer, ligger krenkelsen av rettferdigheten på begge disse planene.

Kant har ikke redegjort for hvilket resonnement som ligger bak hans tanke om at øyboerne vil ta del i blodskylden hvis de ikke henretter den siste morderen, men det ovenstående resonnementet gir grunnlag for å tenke at øyboerne blir skyldige. Med hans strafferettslige kategoriske imperativ, at drap må straffes med døden, blir øyboerne, med et slikt resonnement, like skyldige som morderen hvis de ikke henretter ham før de drar.

En annen måte å beskrive det samme på, er å omtale dette som gjengjeldelse. Gjeld er noe man skylder, se drøfting av fortjenesterettferdighet i p. 3.1.3. Ved å ha begått et lovbrudd, skylder A noen eller alle ett eller annet. Selv om man ikke tar inn hele det ovenstående resonnementet, som fører til at menneskeheten, eller samfunnet, eller samfunnets representanter, har en plikt til å sørge for å opprettholde balansen, vil det at A gjennom sine lovbrudd har satt seg i gjeld til samfunnet eller til menneskeheten, gi menneskehetens representanter rett til å innkreve denne gjelden, å betrakte A som en skyldner som skal betale for det han har tatt eller sagt eller gjort som har fratatt noen noe.

Fellesskapets rett til å innkreve gjelden A har pådratt seg gjennom sitt lovbrudd, følger ifølge Kant av lovgivers hellighet, og at A som borger underkaster seg lovene. Det A har gjort, må på en eller annen måte tilbakebetales. Fellesskapet har rett til å kreve det. Og Kant beskriver en svært tydelig måte å gjøre dette på. Ved å ha tilranet seg urettmessig økonomisk vinning, skal denne vinningen tilbakebetales. Hvis A ikke har noe å betale med, må han finne seg i en erstatning, i form av han mister en finger eller lider smerte på en eller annen måte. I en form som mer eller mindre tilsvarer den godet han har oppnådd gjennom sin forbrytelse, evt. det han hadde ønsket å oppnå, ellers ville mislykkede forsøk ikke kunne straffes. Og igjen er Kant kategorisk, intet kan erstatte død, utenom døden.

At folket ville ta del i den offentlige krenkelsen av rettferdighet som drapet innebar, hvis det ikke henrettet den siste morderen, er en meget komplisert tanke hos Kant. Den innebærer at folket, i prinsippet hele menneskeheten, både døde, levende og ufødte, blir skyldig eller tar del i urettferdigheten, hvis ikke folket sørger for at ubalansen rettes opp. Alle blir skyldige hvis de ikke straffer forbryterne. Dette er kanskje den mest radikale tanken i Kants strafferettsfilosofi.

Kant avviser tanken om at øyas siste morder kunne ønske å bli straffet, ønske å bli henrettet. Forbryteren ønsker ifølge Kant å begå lovbruddet, og tar straffen som en konsekvens av dette ønsket. Kant hopper elegant over muligheten for en anger som gjør straffen meningsfull, kanskje villet. Øyas siste morder kan godt ha villet drepe. Han kan ha hatt et motiv for å drepe, og kan gjerne ha planlagt drapet og lagt til rette for at det skulle skje på den måten han ønsket. Likevel kan han ha angret. Han kan ha ønsket dette ugjort. Han kan ha fått samvittighetskvaler som har fratatt ham nattesøvnen, har gitt ham mareritt, har gitt ham tanker om at han er et uverdig menneske. At det han gjorde, førte til en ubalanse som må rettes opp. Han kan ha tenkt at drapet gjorde at han ikke fortjente å ha det bra, ikke fortjente å leve. At hans sjelssmerte ble så stor at han ønsket å få en fysisk smerte eller et annet ubehag som kompensasjon, slik at han kunne føle at noe ble gjengjeldt, noe ble oppgjort. Han kan ha tenkt at han ikke fortjente å leve fordi han hadde drept. At hans liv var ødelagt, at siden han har drept en annen, har han drept seg selv, slik Kant selv formulerer det. Morderen kan ha tenkt at den eneste måten rettferdigheten kunne skje fyllest på, den eneste måten han kunne få sjelefred på, var å bli henrettet fordi han hadde drept.

Sett fra et slikt perspektiv blir det en klar brist i den indre logikken i Kants strafferettsfilosofi. På den ene siden forutsetter han at det foreligger et gjengjeldelsesprinsipp, en tanke om at en forbrytelse må straffes. Han hevder dette så tydelig at han til og med kommer fram til at menneskeheten selv blir skyldig om forbrytelsen ikke straffes. Hans formulering er ikke at menneskeheten blir skyldig, men at blodskylden hefter ved folket på øya. Den ultimate forbrytelsen, drapet, må derfor gjengjeldes med et nytt drap. Han harselerer over Beccarias argument om at dødsstraff er urettferdig. Så glipper hans resonnement. En drapsmann kan underkaste seg dødsstraffen fordi den er rettferdig, fordi lovene er slik at forbrytelser må straffes, eller fordi forbrytelser må straffes, enten det er lover om dette eller ikke. Drapsmannen finner seg i sin dom, uten protest. Men han ønsker ikke selv å straffes. Ingen ønsker å bli straffet. Der glipper Kant. Hvis menneskeheten har en tanke om at forbrytelser må straffes, og at drap må straffes med døden, gjelder det alle mennesker. Kant må forstås slik at han ikke tenker at det han sier, er noe som en spesiell sekt eller bare han selv står for, men at det handler om noe han mener er allmenngyldig, enten folk har tenkt slik eller ikke. Han sier det ikke direkte, men det ligger som en underliggende forutsetning at det han sier om disse temaene (og ethvert annet tema) er slik som folk vil komme fram til om de tenker seg grundig nok om. Men ikke drapsmannen selv. Kant ønsker jo ikke å demonisere drapsmannen gjennom så forferdelige fysiske avstraffelser at drapsmannen til slutt framstår som et monster. Men han forutsetter at den generelle tanken om at drap må straffes med døden, ikke er en tanke drapsmannen selv har integrert i seg. Kant har på en måte fjernet drapsmannen fra menneskeheten. Drapsmannen har gjennom å begå drapet fått andre egenskaper enn han hadde tidligere. Han har på en måte blitt demonisert. Han har ikke lenger den vanlige befolkningens idéer integrert. Bare slik kan teksten henge sammen.

Men hvis drapsmannen er et tenkende, alminnelig menneske, som har drept, har drapsmannen de øvrige egenskapene til menneskene. Han har de samme idéene og de samme forutsetningene som andre mennesker, deriblant tanken om at forbrytelser må straffes fordi rettferdigheten må skje fyllest, og dermed at drap må straffes med døden. Kant påstår at ingen vil bli straffet, men det er mulig å tenke seg psykologiske resonnementer som fører til at drapsmannen ønsker å bli straffet, eventuelt med døden. Og det er nødvendig å tenke seg, hvis Kant har rett i sine øvrige overlegninger, at drapsmannen mener at drap må straffes, med døden.

Jeg mener med dette resonnementet å påpeke at selv med en så tydelig understrekning av statens plikt til å straffe som Kant har gitt i sin rettsfilosofi, og spesielt i sitt øy-eksempel, er det vanskelig å finne at hans standpunkt er holdbart og uten motsetninger.

Statens eventuelle plikt til å straffe kan bygge på den plikten enkeltpersoner har. Hvis A blir klar over at noen er i ferd med å bli utsatt for fare, vil det være naturlig å tenke at A da har en plikt til å forsøke å avverge faren, eventuelt forsøke å uskadeliggjøre den personen som har til hensikt å skade en annen. En slik eventuell plikt kan i denne sammenhengen ikke begrunnes med eventuelle lovbestemmelser om dette. Om det skal kunne ha noen overføringsverdi til en drøfting av statens eventuelle straffeplikt, må en slik plikt begrunnes etisk eller naturrettslig.

Jeg tror ikke det er nødvendig å gå inn i detaljerte etiske eller naturrettslige betraktninger for å komme fram til at A har en plikt til ikke å gjøre skade. Så kan ulike etiske eller naturrettslige betraktninger komme fram til hva det innebærer å ikke gjøre skade. Det å unnlate å forhindre skade, eller forsøke å forhindre skade, når man har mulighet for det, er indirekte en måte å forårsake skade på, og A har derfor en etisk og naturrettslig plikt til å forsøke å avverge skaden.

Staten er en abstrakt størrelse. Hvis hver enkelt har en plikt til å søke å forhindre skade, har også helheten av menneskene, dvs. staten, dvs. de menneskene som har myndighet på vegne av befolkningen, også en slik plikt. Det ligger da i sakens natur at staten, dvs. de menneskene som har myndighet på vegne av staten, også besitter virkemidler som enkeltpersoner ikke har. Staten har plikt til å gripe inn overfor enkeltpersoner som skader andre, hvis det er nødvendig, og da bruke de maktmidlene staten rår over.

Hvis staten griper inn og avverger skade, eller skaden på andre måter er avverget, eller ingen skade er skjedd, eller skaden er gjenopprettet på en adekvat og egnet måte, sitter ikke staten igjen med noen plikter. Strafferetten omfatter forsøk. (se p. 4.3.1), staten straffer den som har forårsaket skade, selv om skaden er gjenopprettet. Men bare hvis det er utvist strafferettslig skyld, altså hvis skaden er forvoldt med forsett eller med straffverdig uaktsomhet (se p. 4.1). Hva er det da staten straffer? Staten straffer den onde vilje eller den uunnskyldelige dumhet. Det kan nok til en viss grad aksepteres at staten har rett til dette, men det er ikke mulig å komme fram til at staten har plikt til å straffe den onde viljen. Plikt til å forhindre at den onde viljen gir seg utslag i skadelige handlinger, ja (se drøfting av inkapasiering i p. 3.2.7), straffe hvis det er med på å forhindre ny skade, ja, men ikke straffe den onde vilje i ettertid, når skaden er avverget eller gjenopprettet.

Hvis A blir angrepet, er det en naturlig refleks å forsvare seg. Slikt forsvar, og eventuell nødverge drøftes i p. 4.3.3. Men A har ingen plikt til å forsvare seg. Han har plikt til å verge andre hvis det er mulig, til en viss grad plikt til å forsvare seg slik at han ikke forhindres i å utøve andre plikter, men ingen ren plikt til å forsvare seg selv. Har da staten, altså de som med legitimitet og myndighet representerer summen av enkeltindividene, plikt til å forsvare staten? Hvis staten krenkes gjennom at rettsfølelsen er krenket, statens lover er brutt, men ingen skade egentlig er skjedd, og ingen enkeltpersoner trenges å forsvares, er det vanskelig å se at staten har noen plikt til å straffe. Staten kan ha rett til å straffe og kan benytte seg av denne retten, men ingen plikt.

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) trekker fram et annet moment, nemlig at plikten til å kriminalisere gir plikt til å straffe (s. 80):

…spørsmålet om staten også har en konkret plikt til å straffe […] I prinsippet må vi svare ja på det. Plikten til å kriminalisere forutsetter en villighet til å reagere med straff når normen brytes. Det synes også klart at staten ikke kan omgå kriminaliseringsplikten ved kun å forordne en symbolsk straff. En alt for mild straff for en svært alvorlig krenkelse vil ikke gi ofrene et tilstrekkelig effektivt rettsvern. Derfor innebærer den positive sikringsplikten trolig også et krav om et minstemål av forholdsmessighet mellom forbrytelse og straff.

Deres premiss er kriminaliseringsplikten. De tolker Grl. § 93 og § 102 slik at staten har en plikt til å kriminalisere forsettlige handlinger som grovt krenker de rettighetene som beskyttes i Grunnloven. Mer konkret peker de på Den europeiske menneskerettighets-konvensjon (EMK), og de dommer i Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) som fortolker EMK i den retning at det foreligger en kriminaliseringsplikt overfor visse alvorlige forbrytelser, spesielt de som krenker retten til liv og handler om tortur, slaveri, tvangsarbeid og andre former for umenneskelig eller nedverdigende behandling, samt krenker retten til privatliv.

Jeg problematiserer ikke dette, men tar som utgangspunkt at den norske stat gjennom å slutte seg til EMK har forpliktet seg til å kriminalisere visse forbrytelser. Spørsmålet her er om denne plikten utløser en plikt til å straffe, slik Gröning, Husabø og Jacobsen konkluderer med. De bruker som et argument at mild straff for en alvorlig krenkelse ikke vil gi ofrene et effektivt rettsvern, altså at statens plikt til å forhindre skade fører til en plikt til å straffe strengt, og at forholdsmessighetsprinsippet, altså det å møte en krenkelse med en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, er en del av dette forsvaret.

Dette virker uklart Forfatterne tar inn individualpreventive og allmennpreventive standpunkter uten å nevne disse eksplisitt, men tar som utgangspunkt at en streng straff automatisk vil være en form for forsvar for dem som krenkes gjennom de alvorlige forbrytelsene som omtales i EMK.

Man kan ikke legge en slik premiss til grunn for straffutmålingen. Straffetrusselen er en måte å vise handlingens klanderverdighet på, men forfatterne legger i tillegg til grunn at straffetrusselen skal medføre et vern for dem som risikerer å bli utsatt for de alvorlige forbrytelsene. Det foreligger intet empirisk grunnlag for en slik antagelse. Samfunnsforsvar som individualprevensjon i form av inkapasitering er den eneste delen av dette som holder vann. Til en viss grad kan derfor en slik reaksjon være en del av statens plikter, men straff utover dette, selv om handlingen er kriminalisert, kan ikke være en plikt for staten, selv om det gjerne kan være en rett. Dessuten avslutter de med en henvisning til forholdsmessighet mellom forbrytelse og straff, altså at det skal utmåles en rettferdig straff som innebærer en proporsjonal gjengjeldelse for forbrytelsen. Det kan staten gjerne gjøre hvis strafferetten forøvrig er legitim. Å avsi en straffedom som innebærer en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse betyr å forsøke å gjenopprette en form for rettstilstand før lovbruddet, en krenkelse av lovbryteren som tilsvarer den krenkelsen han har foretatt. Det medfører ingen reduksjon av skaden eller noe forsvar av den krenkede, og har ingen tilsiktede følger for den senere atferden. Dette kan derfor ikke være blant statens plikter.

Kriminaliseringsplikten i seg selv handler om alvorlige krenkelser, og det kan gjerne ses som en del av statens plikt til å forsøke å forhindre skade at slike handlinger blir kriminalisert, slik at staten gir seg selv mulighet for på legitimt vis å sette inn tiltak for å forhindre dette. Men det i seg selv sier ikke noe om hvilke tiltak staten er pliktig å iverksette. Staten forplikter seg ut fra dette resonnementet ikke til å straffe, men til å søke å forhindre at slike forbrytelser skjer. Hvis straff er et egnet middel, kan staten ha rett til å straffe, men bare hvis det er det eneste middelet, foreligger en plikt.

Det ser ut fra dette ut til at staten ikke har noen plikt til å straffe. En mulig plikt til å gjenopprette en offentlig krenkelse av rettferdigheten kan vanskelig ses å foreligge, i alle fall i en sekularisert stat. En mulig kriminaliseringsplikt kan vanskelig begrunne en straffeplikt. En mulig statlig plikt til å avverge skade blir først straffeplikt når straff gjenstår som det eneste middelet til å oppnå dette.

3.2.2 Lovgivers og domstolens roller

Andenæs (1996) sier om dette (s. 117):

Når det gjelder det generelle straffenivå, står domstolene overfor tilsvarende avveininger som lovgiveren, med den forskjell at mens lovgiveren bare angir en ramme, må domstolen utmåle en helt bestemt straff for denne bestemte tiltalte. Den må påta seg det undertiden smertefulle valg mellom almenprevensjonen og mot-stående menneskelige hensyn.

John Rawls (1969) sier omtrent det samme som Andenæs om denne rollefordelingen, men litt mer poetisk, ved å si at lovgiver og dommer ser i forskjellige retninger. Dommeren mest i en retributiv (gjengjeldende) retning, lovgiver mest i en utilitaristisk (preventiv) retning.

Mabbott (1969b, opprinnelig publisert 1955), som framstår som en av den moderne tids mest tydelige forsvarer av en retributiv begrunnelse for straff, poengterer at henvisning til skyld i fortid er en del av straffens mening. Straffens primære mening er å påføre en som har brutt loven, noe uønsket, eller å frata ham noe ønsket. Spørsmålet om hva som rettferdiggjør straff har ingen etisk signifikans, men spørsmålet «bør personer lide skade eller tap for å bryte lover?» må fortsatt stilles. Den som opptrer på vegne av samfunnet (dommeren) ikke bare kan, men også bør straffe den som har forbrutt seg. Mabbott peker på at faste straffer ikke kan begrunnes ut fra straffens nytte, siden de ikke tar hensyn til hvilken virkning straffen vil få (i framtid), men bare graden av skyld (i fortid). Han gjør distinksjonen mellom en utilitaristisk og en retributiv begrunnelse for straff tydeligere ved å peke på at den første innebærer å si at å straffe en bestemt person for et bestemt forhold er riktig hvis denne spesielle straffen vil forbedre den kriminelle og/eller avskrekke andre, mens den andre innebærer å si at denne straffen er riktig fordi det å benytte denne straffen betyr å bruke en regel som er slik at det vil være i offentlig interesse at den blir fulgt. Konsekvenser er det viktigste poenget for lovgivere, men ikke for dommere og jurister.

Domstolen foretar en vurdering av hvilken lovbestemmelse den lovstridige handlingen faller inn under. En slik subsumering er da en formell måte å vurdere lovbruddets alvorlighet på, særlig hvis de ulike bestemmelsene lovbruddet kan subsumeres under, har ulike straffalternativer, som lovgiver oftest har gitt ulike strafferammer. Ved subsumeringen foretar domstolen en konkret vurdering av den straffbare handlingen og finner hvilken eller hvilke lovbestemmelser som er brutt. Lovgivers angivelse av strafferammen, sammen med øvrige lovbestemmelser og i samsvar med rettspraksis, gir rammene for domstolens straffutmåling og rammene for domstolens handlingsrom. Domstolen tar ved sin straffutmåling ikke nødvendigvis stilling til hvilke straffutmålingsprinsipper lovgiver har valgt for å angi strafferammene for den lovstridige handlingen.

Herværende avhandling handler om begrunnelser for straffutmåling. Det har en viss interesse i den sammenhengen å beskrive og drøfte hvilke begrunnelser lovgiver har for å straffe, og ikke minst hvilke begrunnelser lovgiver har for å velge et straffenivå for ulike lovbrudd. Som det vil framgå med en viss tydelighet av framstillingen i p. 2.3, er lovgivers hovedbegrunnelse for straff her i landet at den skal ha en nytte, mens det skinner gjennom at lovgivers begrunnelse for å velge straffenivå er en måte lovgiver bruker for å markere de enkelte lovbruddenes alvorlighet eller klanderverdighet. Det er domstolene som utmåler straffen i de enkelte tilfellene, innen de rammene lovgiver har trukket opp. Domstolenes begrunnelser for å velge straff i hver konkrete sak handler derfor alltid direkte om straffutmålingsbegrunnelser, og det vil framgå av domspremissene hvilke hensyn domstolen har lagt til grunn for å velge en straff innen de rammene lovgiver har gitt.

Lovgiver og domstolene ser altså ut fra dette til å ha ulike roller mht. straffutmålingen. Det er lovgivers rolle å vurdere hvordan et straffenivå generelt vil kunne påvirke kriminaliteten, mens det er domstolens rolle å utmåle en bestemt straff i den enkelte sak, og da tas det en lang rekke konkrete hensyn ut fra de spesielle forholdene som foreligger i den konkrete saken. Straffutmålingen tar hensyn til alt dette, eller som Andenæs sier, domstolen har ved straffutmålingen “en mer selvstendig rolle“. En straffutmåling for et konkret lovbrudd tar også hensyn til det generelle straffenivået for lignende lovbrudd.

Andenæs legger spesiell vekt på allmennprevensjonen. Når han sier at domstolene ikke vurderer virkningen av den enkelte dom når det påberopes allmennpreventive hensyn ved straffutmålingen, sier han egentlig at denne delen av domstolens vurdering skiller seg fra det domstolen for øvrig gjør. Han hevder indirekte at selv om domstolene tar en lang rekke konkrete hensyn i den enkelte straffesak, og vurderer de faktiske forhold og den tiltaltes forhold, og andre konkrete hensyn, vil ikke disse konkrete hensynene ha noen betydning hvis domstolen påberoper allmennpreventive hensyn ved straffutmålingen. Da vil domstolen ta et generelt hensyn, et mer sjablonmessig hensyn, til hvordan straffutmålingsnivået i lignende saker generelt påvirker allmennhetens sannsynlighet for å begå tilsvarende lovbrudd. Dette er antagelig ikke sant, siden det strir mot domstolens generelle rolle når dommer avsies, og spesielt når straffedommer avsies. Ut fra hva som er domstolens rolle i forhold til lovgivers rolle må domstolen ta konkrete hensyn i den enkelte sak, og må dømme ut fra disse. Domstolen må derfor, hvis den skal være domstol og ikke lovgiver, ta konkrete hensyn til den allmennpreventive virkningen av den enkelte dommen hvis det skal påberopes allmennpreventive hensyn.

3.2.3 Domstolens rett og plikt til å opptre rettferdig

Jeg tar som utgangspunkt at domstolen forsøker å opptre rettferdig og forsøker å utmåle rettferdige straffer. Dette reiser et mer prinsipielt spørsmål, om domstolens rett til å legge vekt på rettferdighet. Hvis den distinksjonen som framkom under drøfting av Ross (2013) i p. 3.1.2 legges til grunn, nemlig at domstolen forsøker å følge de lover og regler som danner grunnlaget for rettenes eksistens og berettigelse, altså opptre rettmessig, blir det en selvfølgelighet. Domstolen opphører å være domstol hvis den ikke opptrer rettmessig.

Men rettferdig? Med hvilken rett legger domstolen, i tillegg til hensynet til å opptre rettmessig, til grunn for sine avgjørelser hensynet til et abstrakt og i utgangspunktet utenomrettslig prinsipp, et ideal om en balansert fordeling av goder og byrder?

En straffutmåling som foregår etter et tilfeldighetsprinsipp, ved at det ikke forekommer noen forutsigbarhet, men at dommene avsies ut fra tilfeldigheter, eller rykter, eller loddtrekning, eller andre uforutsigbare kriterier, vil ikke bare gi urettferdige straffedommer, men også urettmessige, siden dette, i alle fall i vår kulturkrets, ville innebære at dommene ville bli avsagt i strid med de lovene domstolen skal dømme i henhold til og i strid med de lovene som gjelder for domstolens måte å behandle straffesaker og andre saker på. Også straffutmåling basert på korrupsjon eller utenforliggende hensyn, f.eks. ut fra hvem som betaler dommeren mest, eller er sterkest, eller i størst grad styrker domstolens makt eller passer makthaverne best, ville også gi urettferdige dommer som i vår kulturkrets også ville være urettmessige, og i likhet med dommer basert på tilfeldighet, ikke forekomme i virkeligheten.

Hvis straffutmålingen bare baserer seg på hvor sympatisk A er, eller hvor flinke og veltalende advokater han har, vil dette være urettmessig i tillegg til å være urettferdig. Men hvis slike hensyn påvirker straffutmålingen i tillegg til de hensynene domstolen legger på forhold som vurderingen av sakens fakta, lovbruddets grovhet, de preventive hensynene saken krever, og straffenivået i tilsvarende saker, stiller det seg noe annerledes.

Domstolen kan påvirkes av hvor sympatisk A er og hvor gode advokater han har. Hvis dette påvirker straffutmålingen på en slik måte at A dermed ikke får samme straffutmåling som B for det samme lovbruddet, kan det være et brudd på grl. § 98, og dermed rettsstridig eller urettmessig. Men ingen saker er helt like, og en forskjellsbehandling på grunnlag av at domstolen lar seg påvirke av gode prosedyrer i domstolen, trenger ikke være rettsstridig.

Hvis domstolene er seg bevisst på at de ikke skal la seg påvirke av As utseende eller tiltalenhet, og er seg bevisst på ikke å la seg blende av dyktige advokater, men foreta en nøktern og saklig vurdering av sakens fakta, lovbruddets alvorlighet, de preventive hensynene saken krever, og straffenivået i tilsvarende saker og andre forhold som domstolen mener skal legges til grunn for straffutmålingen, tar domstolen ikke bare hensyn til hva som er rettmessig, men hva som er rettferdig.

Når domstolen på en slik måte også forsøker å opptre rettferdig og ikke bare rettmessig, betyr det at domstolen tar hensyn til et ideal om at goder og byrder skal fordeles likt, eller fordeles ulikt på grunnlag av visse akseptable kriterier eller hensyn. I strafferetten vil en rettferdig straffutmåling i all hovedsak handle om kriteriet fortjeneste, altså at straffen skal være så streng som A fortjener. For hans del ikke strengere. Av hensyn til andre i samme situasjon heller ikke mildere enn fortjent. Hvis domstolen ved straffutmålingen tar hensyn til eller vet at den lar seg påvirke av As påkledning eller øyesminke, eller av forsvarers språkføring og kunnskaper, tar domstolen hensyn som ligger utenfor fortjenesterettferdighetens rammer og kriterier, og kan forsøke å unngå å bli påvirket av slike forhold, men bare ta de hensynene som saklig og rettmessig kan legges til grunn for straffutmålingen.

Når domstolen forsøker å opptre rettferdig ved bare å ta hensyn til det som saklig og rettmessig kan legges til grunn for straffutmålingen, eller ved å forsøke å dempe eventuelle ulikheter mellom forskjellige dommere eller mellom domstolene i forskjellige landsdeler, tar domstolen også hensyn til idealet om rettferdighet.

Hvis domstolen forsøker å utmåle rettferdige straffer, tar den som nevnt utenomrettslige hensyn. Hvis domstolen forsøker å være rettferdig, er den i en metafysisk, ideologisk, religiøs sfære. På en måte er kravet om rettferdighet et aksiom, en grunnleggende påstand eller underliggende idé som virker selvsagt eller intuitivt evident, men som ikke lar seg begrunne innen domstolens rammer. Når domstolen forsøker å være rettferdig, tar den altså hensyn til en utenforstående norm eller standard. Det er et prinsipp som ikke tar hensyn til dommens eller straffens virkninger, på den straffedømte, på de fornærmede, eller på samfunnet, men måles opp mot noe som står utenfor og er uavhengig av straffens eller dommens virkninger.

Når domstolen forsøker å utmåle en rettferdig straff, er det grunn til å anta at domstolen forsøker å virkeliggjøre en idé om en mer eller mindre universell rettferdighet. Det er vanskelig å se at domstolene mener å sette sin egen mening om rettferdighet opp som en standard som den dømmer etter, selv om det kanskje er det som skjer i virkeligheten. Det forsøkes å rette inn dommene mot en objektiv, eller i alle fall intersubjektiv, forståelse av rettferdighet (den allmenne rettsfølelsen). Altså opp mot en eller annen underliggende idé som deles av alle eller i alle fall de fleste mennesker, og som i sin natur er udiskutabel.

Det er fullt mulig å forsøke å forvalte rettferdighetens idé og likevel komme til ulike resultater. Når Høyesterett omgjør lagmannsrettens straffutmåling, tar Høyesterett ikke utgangspunkt i at lagmannsretten har forsøkt å opptre urettferdig, men at den dommen som avsies av Høyesterett, er riktigere, altså mer rettferdig, enn lagmannsrettens dom.

Matningsdal (2016) peker på at Høyesterett har en ambisjon om å spille en sentral rolle ved utviklingen av straffenivået i Norge og på denne måten bidra til at det blir omtrent det samme uavhengig av hvor i landet saken pådømmes, altså spille en rolle for å virkeliggjøre ekvivalensprinsippet, som er en annen måte å virkeliggjøre rettferdighetens idé på i straffutmålingen.

Så langt er dette en beskrivelse, men det munner ut i spørsmålet om med hvilken rett domstolen forsøker å opptre rettferdig. Med hvilken rett legger domstolen til grunn for sin avgjørelse hensynet til et abstrakt ideal som vanskelig lar seg definere og som det ikke er universell enighet om? (Se drøfting av rettferdighetens idé i p. 3.1).

Jeg tror ikke det finnes noe svar på dette, men det kan henvises til rettens og dermed strafferettens historie. Det kan henvises til at det ikke er noen gode alternativer til at domstolene forsøker å virkeliggjøre rettferdighetens idé. Det kan henvises til at det å virkeliggjøre rettferdighetens idé er selve grunnlaget for, eller kanskje inngår i definisjonen på, en domstol. Det kan henvises til at det er slik den allmenne oppfatningen er, og at det ville være i strid med oppfatningen til dem som har etablert domstolene, hvis disse ikke opptrer rettferdig eller forsøker å virkeliggjøre rettferdighetens idé. Alt dette kan anses som et gyldig fundament for domstolens rett til å opptre rettferdig.

Med dette fundamentet til grunn, vil det være naturlig for domstolene å ikke bare anse at de har rett til å forsøke å virkeliggjøre rettferdighetens idé, men også en plikt til å forsøke å virkeliggjøre rettferdighetens idé.

Mer eller mindre løsrevet fra det mer fundamentale spørsmålet om domstolens rett og eventuelle plikt til å legge rettferdigheten til grunn for sine straffedommer, kan man stille spørsmål ved om det er mulig å avsi rettferdige straffedommer.

Stenborre (2003) problematiserer primært spørsmålet om oppfatningen av straffen som rettferdighet (s. 37-40):

I detta avsnitt behandlas en av. de frågor som ställdes i inledningen, nämligen hur uppfattningen uppstår att ett straff är rättvist. Eller med andra ord, hur kommer det sig att människor tycker att straff är rättvisa? […] Sammanfattningsvis uppstår uppfattningen att ett straff är rättvist genom att det regelbundet följer ett visst straff för en viss brottstyp. Om samhället straffar en viss brottstyp med stränga straff tillräckligt ofta, inpräglas i människors medvetanden att det är rättvist att straffa denna brottstyp med just detta stränga straff. Det aktuella brottet hade lika gärna kunnat bemötas med ett lindrigare straff, även detta hade uppfattats som rättvist. Som nämnts ovan kan en lagöverträdare dömas till fängelse i hundratals år i USA, medan detta inte är möjligt i Norden. I USA anses att dessa långa fängelsestraff är rättvisa, medan man har en annan uppfattning i de skandinaviska länderna. Ett annat exempel utgörs av att det förr i tiden var möjligt att döma till dödsstraff för stöld i Sverige. I dag döms till betydligt lindrigare straff för förmögenhetsbrott och dödsstraff ingår inte ens i påföljdssystemet. Inget rättssystem kan påstås ha "rätt", möjligen kan en utvärdering ske av straffsystemen för att utreda vilket av dem som förebygger straff mest effektivt. Detta förutsätter dock att det främsta syftet med straffet är prevention, vilket inte är fallet enligt teorin om "just desert", som tillämpas i USA. Straffets främsta syfte är istället att vedergälla för brottet enligt denna teori.

Hun peker på en enkel måte på rettferdighetens relativitet, at man på ulike steder til ulike tider kan oppfatte forskjellige reaksjoner på samme lovbrudd som rettferdige. Men dette utelukker ikke at man på ett sted til en bestemt tid kan få straffedommer som ut fra den konteksten er rettferdige eller så rettferdige som det er mulig for straffedommer å bli.

Thomas Mathiesen (1995) er en av dem som har avvist at det er mulig å finne en formel for rettferdig proporsjonalitet mellom forbrytelse og straff. Hvordan skal et underslag pådømmes rettferdig i forhold til en voldtekt, et drapsforsøk, et ran? Dessuten vil det som ansees som rettferdig på et tidspunkt, ikke nødvendigvis være det på et annet, hevder han. Medieoppmerksomhet og “moralske panikker“ vil også ha betydning for hva vi mener er rettferdig. Dette er en kritikk som vil ramme enhver begrunnelse for straff, Mathiesen er heller ikke opptatt av å kritisere straff som retribusjon spesielt. Han stiller spørsmålstegn ved hele idéen om at straff skulle kunne utmåles rettferdig. Svaret er ikke nødvendigvis enkelt, men en forutsetning for at en straff skal være rettferdig, er at den er kjent. Forutsigbarhet er en forutsetning for at enhver borger skal kunne forutberegne sin rettsstilling. Rettferdigheten vil uansett ikke kunne bli annet enn symbolsk.

Har Mathisen rett? Er det umulig å avsi en rettferdig straffedom? Er det umulig å sammenligne ulike lovbrudd av samme type? Og enda mer umulig å sammenligne lovbrudd av ulike typer? Er det umulig å avsi en straffedom som er rettferdig ved at den tar hensyn til alle foreliggende omstendigheter og skaper den likheten og balansen rettferdighetens idé handler om? Ja, selvfølgelig er det umulig. Selv om man kunne ha kommet fram til en universelt omforent definisjon på rettferdighet, selv om man til enhver tid hadde vært enige om hva som er rettferdig og urettferdig, selv om det til enhver tid hadde vært enighet om hvilke standarder for likhet som til enhver tid skulle legges til grunn for vurdering av hva som er rettferdig i den enkelte situasjon, og selv om man hadde kjennskap til alle relevante forhold som kunne ha betydning for rettferdighetsvurderingen, ville selve de ulike måtene rettferdighetens idé kan gi seg uttrykk på, føre til at det ville oppstå umulige avveininger.

Så ut fra dette ser det ut til at domstolenes rett og plikt til å avsi rettferdige straffedommer ikke kan begrunnes presist og logisk holdbart, men likevel hviler på et forholdsvis solid fundament. Men både praktisk og prinsipielt er det umulig å tilfredsstille denne standarden, og derfor umulig å avsi en helt rettferdig straffedom.

3.2.4 Fri vilje som forutsetning for å kunne straffe

Det å legge vekt på forsett eller hensikt eller uaktsomhet som grunnlag for straffskyld, handler om at noen bestemmer seg for å gjøre en lovstridig handling eller gjør en handling somkunnevært unngått. Dette innebærer at han kunne ha valgt å utføre en annen handling i denne situasjonen, altså at han har styring på hvilke handlinger han utfører og styring på hvilke handlinger han ønsker å utføre, altså at det foreligger en vilje som er mer eller mindre fri.

Tanken om den subjektive skyld ersåledes avhengig av tanken om en fri vilje. Enrico Ferri, som representant for den såkalte “italienske skole“, hevdet i sin doktoravhandling (1877) en oppfatning om at den frie viljen er en fiksjon. I sin bok Sociologia criminale (1917, opprinnelig utgitt 1884) utdypet han dette synspunktet og trakk strafferettslige konsekvenser av det (s. 37-38):

1. Antropologien viser gjennom faktiske kunnskaper at lovbryteren ikke er et normalt menneske; at han tvert imot representerer en spesiell klasse, en variasjon av den menneskelige rase gjennom organiske og fysiske abnormiteter, enten nedarvede eller tilegnede.

2. Statistiske undersøkelser beviser at fremkomsten, økningen, nedgangen eller fjernelsen av kriminalitet skyldes andre grunner enn de straffer som foreskrives i loven og som anvendes av domstolene.

3. Positiv psykologi har vist at den såkalte frie vilje er en rent subjektiv illusjon.

Hvordan kunne da straff begrunnes? Uten fri vilje er det ingen subjektiv skyld. Ferris svar var at individet ikke kan ses som noe isolert. Individet har bare en sosiologisk eksistens som del av samfunnet. Selv om forbryteren ikke er subjektivt ansvarlig, er han likevel sosialt ansvarlig for sine handlinger i egenskap av samfunnsmedlem. Samfunnet må som enhver annen organisme ha rett og plikt til selvoppholdelse. Straff må derfor kunne anvendes overfor enhver som truer samfunnet (også barn og sinnssyke må holdes ansvarlige for sine handlinger). Straffen er ikke gjengjeldelse for det lovbrudd som er begått, men et sosialt forsvar mot framtidige handlinger. Ut fra tanken om samfunnsbeskyttelse må straffen for visse kategorier av lovbrytere bestå i eliminasjon (uskadeliggjøring, dødsstraff). (Hauge 1996).

Hvis Ferri har rett i at fri vilje er en illusjon, blir hans resonnement sammenhengende. Da kan man ikke bebreide noen, men samfunnet har likevel rett til å forsvare seg mot dem som bryter lovene, uansett hvor utilregnelige de er, slik man forsvarer seg mot en haglskur eller en bisverm eller årstidenes veksling.

Andenæs (1996) peker på at tanken om en fri vilje er nødvendig for å kunne straffe. Den motsatte oppfatningen, altså et deterministisk menneskesyn som handler om at alt er bestemt ut fra skjebnen, naturlover, Gud, universet eller ut fra noe som gjør at vi ikke kan handle annerledes enn det vi faktisk gjør, er uforenlig med strafferetten (s. 23):

Ut fra et deterministisk menneskesyn bygger tradisjonelle skyldforestillinger på en illusjon. At en person kunne ha handlet annerledes, betyr bare at hvis han hadde hatt en annen personlighet eller hvis den ytre situasjon hadde vært annerledes, ville også handlingen ha blitt en annen. Den konsekvente determinist kan alt etter sitt temperament føle avsky og motvilje mot forbryteren, eller han kan fylles med sorg og forferdelse over at mennesker kan opptre slik. Men han kan ikke uten å gå på akkord med sitt grunnsyn møte ham med bebreidelse og forargelse. En straff som ikke har til formål å forbedre eller uskadeliggjøre lovovertrederen selv, men å understreke kravet til lovlydighet, betyr å ofre ham for samfunnsnytten.

Dette resonnementet er logisk sammenhengende. Et deterministisk menneskesyn kan gi grunnlag for en uskadeliggjørende reaksjon på lovbrudd, fordi A ikke er i stand til å styre sine skadelige handlinger, men han kan egentlig ikke bebreides.

Andenæs har videre et kort resonnement om forutsetningen for å kunne anta at det foreligger straffeskyld (s. 25):

Hverken den strenge lovmessighet eller antakelsen av en viss tilfeldighet gir noe holdepunkt for forestillingen om moralsk skyld og moralsk ansvar. Det som den moralfilosofiske indeterminisme søker, og som folk flest ureflektert bygger på, er noe tredje, det som i den filosofiske diskusjon gjerne har vært uttrykt som det omstridte begrep viljens frihet.

Dette er interessant. Streng lovmessighet og tilfeldighet handler om at handlinger ikke forårsakes av en hensikt eller vilje, men for at det skal kunne tenkes en “moralfilosofisk indeterminisme“, må det forutsettes en fri vilje.

Men han må likevel resignere (s. 28):

Mine overlegninger har etter hvert munnet ut i en nokså resignert erkjennelse: Straffelov og rettshåndhevelse kan i et demokratisk samfunn ikke bygge på omstridte filosofiske teorier som går over hodet på menigmann, men må være forestillinger som har overveiende tilslutning i samfunnet. Det ser ut til å være en grunnlov for menneskelig samliv at det normale og voksne menneske blir holdt både moralsk og rettslig ansvarlig for sine handlinger. Det blir et slags postulat som rettsordningen bygger på.

Dette kan neppe være gjennomtenkt, selv om Andenæs hevder at dette er resultat av et langt liv i rettsvitenskapens tjeneste, der han for det meste har skrevet for en skolert leserkrets og ikke for “menigmann“. Strafferetten, som innebærer å påføre innbyggerne onder, bygger altså i følge Andenæs på et postulat om at normale og voksne mennesker blir holdt moralsk og rettslig ansvarlig for sine handlinger, fordi dette er forestillinger som har overveiende tilslutning i samfunnet. Men eventuelle filosofiske og andre vitenskapelige funn som viser om denne forutsetningen holder vann eller ikke, skal vi altså ikke bygge på, fordi de går over hodet på menigmann! Hvis Andenæs har rett, vil herværende avhandling og andre vitenskapelige forsøk på å kaste lys over strafferettens grunnproblemer, være fullstendig unødvendige, fordi “menigmann“ ikke vil forstå disse, og at strafferetten uansett bygger på forestillinger som har “overveiende tilslutning i samfunnet“. Dette faller på sin egen urimelighet, og jeg finner ikke grunn til å utdype dette ytterligere.

Schaanning (2002) forutsetter også at fri vilje ligger til grunn for strafferetten, men i et kort resonnement kommer han til en annen konklusjon, som i virkeligheten innebærer ikke å straffe (s. 26-28):

Tilsvarende kan man spørre seg hva det skulle bety at disse viljene er «frie». For det første synes uttrykket «den frie vilje» å indikere en pleonasme, smør på flesk. Det skulle være unødvendig å snakke om en «fri» vilje hvis alle viljer pr. definisjon var frie. Man skulle altså tro at det finnes viljer av to typer, frie og ufrie. Men gir det mening å snakke om «vilje» når denne ikke er «fri»? Kan en vilje ville noe uten å være fri til å ville det? Selve uttrykket «den frie vilje» kan med andre ord leses som uttrykk for at «vilje» er et uavklart og problematisk begrep. Det avdekker et behov for å understreke at den er fri. For det andre virker det uklart hva viljen er fri i forhold til. […] begrepet om den frie viljen [ligger] til grunn for strafferetten. Den utgjør en av dens grunnvoller. Et uavklart forhold til dette begrepet gir stort rom for tvil, og denne tvilen burde komme tiltalte til gode.

Jeg er enig med Schaanning i at strafferetten hviler på en forutsetning om at den som foretar en lovstridig handling, på en eller annen måte ville ha vært i stand til å kunne velge en annen handling. Kanskje kan omstendighetene rundt eller As personlighet og erfaringer være slik at det er veldig lite sannsynlig at han kunne ha valgt en annen handling, men det at det foreligger en liten mulighet for at han faktisk kunne ha valgt noe annet enn det han valgte, gir en mulighet for å bebreide ham for ikke å ha valgt eller forsøke å velge en annen handling. Hvis ikke en slik mulighet foreligger, eller hvis vi ikke antar at en slik mulighet foreligger, faller det meste av vår forståelse av menneskelivet, og hele fundamentet for strafferetten, bort.

Hvis det hadde foreligget et reelt uavklart forhold til begrepet “fri vilje“, måtte jeg vært enig med Schaaning, men det foreligger ikke noen slik uklarhet. Kanskje vil biologisk forskning en eller annen gang gi klare holdepunkter for at fri vilje, eller bevissthet for den del, er illusjoner, noe jeg tviler sterkt på, og det ville i så fall rokke ved det aller meste av den måten hele samfunnet og menneskelige relasjoner fungerte på, og gi et fullstendig annet verdensbilde enn det vi har i dag. Inntil et slikt eventuelt vitenskapelig gjennombrudd foreligger, er forutsetningen om en vilje som er mer eller mindre fri, et fundament for strafferetten som vi fortsatt kan bygge på. Når det gjelder Schaannings polemisering over uttrykket “fri vilje“, som om det skulle foreligge to typer vilje, kan jeg ikke slutte meg til hans resonnement. Vi opplever at vi har en vilje, og det er mulig å postulere at denne viljen er styrt av omstendigheter og biologi og gener og årsaksforhold som vi ikke har kontroll på, og at det dermed er en illusjon at vi velger å gjøre noe eller velger å tenke noe. (Eller det at jeg skriver inn denne parentesen er et resultat av en uoverskuelig mengde forhold som gjør at jeg ikke kan la være å gjøre det.) Men det er mulig å postulere at selv om det foreligger omstendigheter og vær og vind og forstyrrelser og ting som er skjedd i går og for 40 år siden og en uoverskuelig mengde genetiske og biologiske forhold som påvirker mine handlinger, er det at jeg skrev inn parentesen ovenfor et resultat av at jeg gjorde et valg, og at jeg hadde mulighet for å la det være, og det handler ikke om fri eller ufri vilje, men er en postulering om at viljen tross alt har frihet. Kanskje bare en bitte liten frihet, men en frihet, som ikke er en illusjon. Og viljens frihet begrenser seg ikke til handlingene. For å utnytte mitt parenteseksempel enda en gang, handler dette om at jeg ønsket eller ville skrive inn parentesen, også selv om jeg ikke hadde skrevet den inn, og at dette ønsket kan ha vært styrt av mange forskjellige faktorer som jeg ikke har oversikt over, men at postuleringen av en fri vilje handler om at jeg kan ønske å skrive inn noe, og at dette ønsket eller denne viljen til en viss grad, men kanskje bare en veldig liten grad, er fri, altså i prinsippet uten årsak. Forutsetningen for å kunne bebreide og å straffe er dermed at noe anses som å hende uten noen årsak utenfor seg selv. At vi som tenkende individer med en vilje som har en viss grad av frihet, er skapende individer.

På norsk grunn er Stigen (1982) av dem som har bearbeidet problemet med den frie viljen grundigst. Han formulerer problemet slik (s. 17)

Problemet om den frie vilje fremstår for som et tilsynelatende uløselig dilemma. I det øyeblikk jeg treffer en beslutning, er jeg overbevist om at min vilje er fri. Men når jeg etterpå ser tilbake på mitt valg, synes det umulig å opprettholde forestillingen om at jeg valgte fritt. For sett på bakgrunn av de krefter som virker i meg – min natur og min forhistorie som har dannet min karakter og det motiv som lå bak min beslutning – synes jeg å måtte innrømme at menneskets valgfrihet er illusorisk.

Han peker videre på at årsaksprinsippet synes å gjelde overalt i naturen, og at de valg eller beslutninger vi tar, heller ikke er uten årsaker, men forårsaket av en årsak som selv ikke er forårsaket, nemlig av jeget. En inderministisk forståelse av verden innebærer dermed en tanke om at viljen er fri i kraft av et jeg som er en selvstendig virkende kraft, en kraft som kan virke uten selv å være påvirket, og som når den virker, ikke er påvirket av noe annet, men virker alene på grunn av seg selv. Det vanskelige punktet blir da en indeterministisk oppfatning av å forestille seg sitt jeg eller sin vilje som noe som kan ville uten årsak, uavhengig av alt det som er gått forut. Og likevel mener han at det kanskje er slik vi er tilbøyelig til å forestille oss vårt villende jeg når vi f.eks. står overfor et moralsk valg. Så peker han på at ubestemmelighetsprinsippet i kvantefysikken, altså at partikler oppstår og desintegrerer og forsvinner spontant, uten noen årsak eller ytre påvirkning, kan støtte en tanke om at noe oppstår spontant uten årsak, men trekker også fram teoretikere (Max Planck, Niels Bohr, Ernst Cassirer) som mener at dette ikke er relevant for diskusjonen om fri vilje. Stigen ender opp med å konkludere med at alt vi i dagligtale kaller fri vilje, ikke er fravær av årsak, men fravær av tvang.

For å ha en strafferett er altså en av de nødvendige forutsetningene å anta at det foreligger en fri vilje, i den betydning at vi til tross for alle forhold som kan påvirke våre tanker og handlinger, likevel har et handlingsrom og kan velge mellom handlinger, hvis strafferetten skal basere seg på noe annet enn omfanget av den skaden som er forvoldt, dvs. også omfatte vurdering av skyldgrad, enten i form av forsett eller uaktsomhet. Bare da gir det mening å bebreide den som forvoldte skade.

Dette viser egentlig bare at en strafferett uten en forutsetning om et handlingsvalg ikke lar seg begrunne. Det eneste som da gjenstår, er samfunnsforsvaret, som ikke egentlig handler om straff, siden dette ikke er en reaksjon på lovbrudd, men en proaksjon mot lovbrudd, se p. 3.2.7.

3.2.5 Straffutmåling som erstatning

Straffutmålingen kan begrunnes som å fastsette en erstatning, med den hensikt å gjenopprette forholdet mellom lovbryter og den fornærmede. Dette er den opprinnelige, før-statlige oppgjørsformen etter et lovbrudd (se p. 2.2.1) A har gjort en urett mot B. Stjålet noe som tilhørte B, eller knust hans kjellervindu eller skadet eller krenket B på en annen måte.

Hvis lovbruddet er så konkret som å ha stjålet noe eller knust et vindu, kan straffen utmåles som et krav om å levere tilbake det som er stjålet eller noe tilsvarende, som en pengesum tilsvarende det som er stjålet, eller reparere kjellervinduet, eller betale for at noen som kan dette bedre, utfører det. Hvis det er penger som er stjålet, vil det være en periode der den som er frastjålet pengene, ikke hadde dem i sin varetekt, og kunne ha brukt dem til noe eller hatt dem i banken og fått renter fra dem, eller investert dem, eller hatt gleden av å ha dem under madrassen, eller hva nå eieren av pengene ville ha brukt dem til. Den perioden pengene var borte, blir ikke erstattet med en helt lik pengesum, men må kompenseres med en litt større pengesum, en slags rente. Eller hvis B har vært uten kjellervindu en kort periode, kan det ha kommet dyr inn i kjelleren. Hvis det har skjedd, er det noe som er en følge av lovbruddet, og erstatningen må da også omfatte de økonomiske tapene B har hatt av at det har kommet inn dyr. Eller det er ikke blitt påvist at det har kommet dyr inn i kjelleren den perioden vinduet var knust, men det er en mulighet for dette, som først kan oppdages etter en stund eller først blir oppdaget etter en stund. Hvis det skal utmåles en full erstatning for lovbruddet, og fortsatt snakker vi om noe så banalt og enkelt som at et kjellervindu er knust, ser vi at det er nokså vanskelig å utmåle denne erstatningen slik at situasjonen blir akkurat slik den var før lovbruddet skjedde. Det er i prinsippet umulig. Irritasjonen, engstelsen, bekymringen, eller hva det er for reaksjoner B har, er reelle størrelser. Den perioden disse reaksjonene har forekommet, har eksistert, og selv med så enkle eksempler vil ikke situasjonen kunne gjenopprettes helt. Hvis vi fortsatt holder oss til det materielle, kan vi tenke oss at noen gjenstander er stjålet fra et rikt hjem (innbruddstyver stjeler fortrinnsvis ikke fra fattige), og i tillegg til at et vindu er knust, slik at tyvene har kommet seg inn, viser det seg at når gjenstandene leveres tilbake, er det gått et skall av en porselensvase som er arvet fra oldemor, og at denne vasen har en betydelig affeksjonsverdi for familiemedlemmene. Uansett hva A eventuelt skulle ønske, eller hvordan domstolen fastsetter erstatningen, vil han ikke kunne levere tilbake vasen hel. Det er tilsvarende med kunsttyverier. Et oljemaleri er unikt, og uansett størrelsen på erstatningen vil ikke oljemaleriet kunne erstattes hvis det er ødelagt. Det er mulig å lage en så god kopi at selv eksperter vil ha vansker med å skille den fra originalen, men det innebærer heller ikke å erstatte originalen.

Hvis lovbruddet har medført fysisk eller psykisk skade, blir erstatningen enda vanskeligere å fastsette. A stikker med kniv slik at B får et arr og mister et øye. Eventuell øye-for-øye-retribusjon diskuteres nedenfor i p. 3.3, men her diskuteres bare det rent erstatningsmessige. I prinsippet kunne A betale for en øyetransplantasjon, hvis det hadde vært praktisk mulig, eller betale for plastisk kirurgi for å fjerne eller redusere arret. Ulempene med å bli stukket, oppleve smerten, det å leve med å ha redusert dybdesyn, eventuelt føle seg stygg pga. arret, er vanskeligere å erstatte direkte, og bare en ufullkommen oppreisningserstatning kan bøte på noe av dette. Listen over mulige fysiske og psykiske skader og fysiske og psykiske følgetilstander etter lovbrudd er i prinsippet uendelig, og jeg finner det ikke nødvendig å utdype dette nærmere for å få fram poenget, nemlig at dette ikke kan erstattes direkte eller fullstendig.

Lovbruddet kan rette seg mot mange, eller mot alle, eller mot f.eks. staten. Skatteunndragelse er et eksempel på et lovbrudd som rammer alle. Hvis det antas at staten har rett til å kreve inn skatt, og at det anses som et gode eller en nødvendighet at alle bidrar med noe til de felles oppgavene som ikke kan løses av enkeltpersoner eller enkeltfamilier eller andre konstellasjoner, vil den som unndrar skatt, unndra noe som alle er forpliktet til. Denne skatteunndragelsen er i prinsippet mulig å fastsette i detalj. Det kan beregnes hvor mye skatt som er unndratt, og hvilket tap fellesskapet må antas å ha hatt i den perioden denne skatten ikke var betalt inn slik den skulle, som kan kompenseres med en morarente, som også skal dekke de lønnskostnader staten har hatt på å etterforske, pådømme og kreve inn skatten.

F.eks. datakriminalitet kan det være vanskeligere å utmåle en erstatning for. Hvis A offentliggjør hemmeligstemplede dokumenter han har skaffet seg ulovlig adgang til, er det vanskelig å vurdere hvilken skade dette har gjort, og hvilket økonomisk tap fellesskapet har hatt av en slik handling. Det kan også være delte meninger om dette faktisk har påført samfunnet skade eller vært til nytte. Eller hvis A av vanvare, ved ikke å følge oppsatte prosedyrer, kommer i skade for å gi uautoriserte personer tilgang til pasientjournaler som skulle ha vært kryptert eller oppbevart på en sikker måte, kan det også være vanskelig å vurdere hvilken skade dette har gitt fellesskapet og hvilken skade det har gitt eller kan gi den enkelte som er utsatt for dette.

Det er ikke vanskelig å se, selv om jeg har gjort et poeng av å ikke bruke det uttrykket i den ovenstående drøftingen, at all erstatningsutmåling, enten dette pakkes inn i en straffeutmåling eller handler om en overenskomst mellom to parter, er et forsøk på å gjenopprette en balanse, altså oppnå rettferdighet. Erstatningsutmåling blir meningsløs uten å ha en underliggende tanke om at erstatningen skal være så rettferdig som mulig. Selv om en riktig eller rettferdig erstatning kan være ekstremt vanskelig, eller kanskje i prinsippet umulig, å fastsette, ligger det i selve erstatningens natur at det tilstrebes en rettferdig løsning.

Dessuten ligger det egentlig i erstatningens natur at det handler om et forhold mellom to parter, lovbryter og den fornærmede, enten vi da snakker om en eller flere personer involvert på den ene eller andre siden. I prinsippet en privatrettslig avtale, der begge parter kan si seg fornøyd med resultatet, eventuelt være misfornøyde i omtrent like stor grad, slik det gjerne er i kontraktsverdenen. Men så har staten, når det foreligger lovbrudd, og det reises en straffesak, også tiltatt seg retten til å fastsette en erstatning, som da ofte vil ha karakter av en oppreisningserstatning. Den opprinnelige privatrettslige straffesaken med mer eller mindre klare regler og forventninger og forutsetninger, ble institusjonalisert som en statlig oppgave, på vegne av den fornærmede, som er redusert til en tilskuer til sin egen sak. Selve erstatningen er blitt tatt inn i straffedommen og er heller ikke lenger noe partene kan avtale seg imellom (strpl. kap. 29).

Hvis hele poenget med straffutmålingen var å fastsette en rettferdig erstatning, uten hensyn til andre formål med straffen, ville dette ha vært en teoretisk ukomplisert, men i praksis vanskelig, vurdering av hva som var rettferdig, hva som i størst grad ville gjenopprette balansen, mellom lovbryteren og den fornærmede. Andre hensyn kunne da vike. Men hvis det utmåles en straff i tillegg til (oppreisnings)erstatningen, må det drøftes på hvilken måte de vurderingene som gjøres ved fastsettelsen av den straffen som kommer i tillegg til eller i stedet for erstatning, handler om å avsi en rettferdig straffedom.

3.2.6 Allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling

Straff som nytte

En preventiv begrunnelse for straffen har sitt utgangspunkt i tanken om at straffen har legitimitet bare hvis den har nytte, spesielt hvis den kan motvirke nye lovbrudd. Tanken har vært en del av det europeiske tankegods siden Platon (s p. 2.2.1).

Å bruke en lovbryter til å påvirke befolkningens tanker og atferd

Hvis domstolen tar allmennpreventive hensyn ved straffutmålingen, brukes lovbryteren som et middel. Hvis domstolen bare tar allmennpreventive hensyn, utmåler domstolen en straff uten direkte hensyn til om denne straffen er rettferdig eller ikke, eller om den står i forhold til lovbruddets grovhet, men straffen utmåles for å forsøke å påvirke andre mennesker og dermed redusere kriminaliteten. Når straffutmålingen begrunnes med straffens allmenn-preventive virkning, sier domstolen at denne lovbryteren påføres et onde for å påvirke andre menneskers atferd, altså som et middel i kriminalitets-forebyggelsens tjeneste. Hvis dette oppleves som betenkelig, er det ikke ut fra allmennprevensjonen selv, for selve dens poeng er jo å bruke noen som et middel til å påvirke andres atferd. Hvis dette oppleves som betenkelig, er det ut fra etiske betraktninger over det å bruke andre mennesker som et middel, eller ut fra rettferdighetsbetraktninger, at man ikke skal straffe mer – eller mindre – enn det som er rimelig og rettferdig på grunnlag av lovbruddets grovhet.

Når staten begrunner straff og straffutmåling allmennpreventivt, sier staten indirekte at den har rett til å bruke spesielle virkemidler som ellers er forbudt (ta fra folk noen av pengene deres, innskrenke deres rettigheter, til og med låse dem inne en periode) for å påvirke andre innbyggere slik at disse i større grad avstår fra å begå lignende lovbrudd. Staten bruker sin antatte rett til å påvirke og styre befolkningen gjennom å påføre en lovbryter noen ulemper som er av en karakter som innebærer handlinger som i andre sammenhenger er forbudt, som et middel til å påvirke og styre befolkningen. Igjen ser vi at staten dermed må anta at verdien av å unngå nye lovbrudd er så stor at den overskygger andre legitime og gode verdier.

En allmennpreventiv begrunnelse handler om at lovbryteren bare brukes som et middel. Den gir ikke rom for å ta hensyn til at dette kan være til lovbryterens beste, bare til befolkningens beste.

Rashdall (1907) har svart på dette ved å argumentere med at hvis straffen betraktes som et middel til å oppnå noe godt, må tanken om at lovbryteren bare brukes som et middel, tilbakevises. Når noen straffes av hensyn til samfunnets beste, brukes han som et middel, men hans rett til å brukes som et mål blir ikke derved tilsidesatt, hvis hensynet til hans eget beste også ivaretas.

As eget beste er ikke noen del av den allmennpreventive begrunnelsen for straff og straffutmåling. Men Rashdall kan ha rett hvis A inkluderes i allmennheten. Hvis A straffes på grunnlag av en allmennpreventiv begrunnelse, eller straffes strengere enn han ville ha blitt om bare hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse skulle tilsi, og denne straffen fører til at kriminaliteten reduseres, altså at alle kan være litt tryggere, inkluderer dette også A, som gjennom å ha blitt straffet, kan føle seg tryggere, ikke som tidligere straffet, men som del av allmennheten.

Det er, med en allmennpreventiv begrunnelse for straff, ikke slik at staten statuerer et eksempel ved å bruke en tilfeldig person. For at denne effekten skal bli synlig, og for at det skal være mulig å knytte reaksjonene opp til lovbrudd, bruker staten lovbrytere i denne opplysnings- og påvirknings-kampanjen. Staten kan selvsagt velge å torturere, sperre inne, landsforvise eller drepe tilfeldige personer for å vise at staten har makt og myndighet til det, slik at befolkningen ser at det er for farlig å sette seg opp mot denne staten, og dermed forhåpentlig avstår fra brudd på statens lover. Slike eksempler kan finnes historisk, men de samsvarer ikke med hvordan straff defineres og begrunnes i vårt samfunn.

Ovenfor (p. 3.2.1) er det drøftet, med eksempler utenfor strafferetten, hvilken rett staten har til å forsøke å påvirke befolkningens tanker og handlinger generelt. Men hva gir staten rett til å bruke A som lovbryter til å påvirke befolkningens tanker og handlinger gjennom å frata ham penger eller frihet eller på andre måter utsette ham for en reaksjon som innebærer onder for ham? Vi ser her helt bort fra eventuelle rettferdighetstanker eller samfunnsforsvar eller andre begrunnelser for straff, men ser bare på den allmennpreventive begrunnelsen. A har begått et lovbrudd. Staten har behov for å statuere et eksempel og vise at den har makt og myndighet til å slå ned på lovbrudd, eller slå ned på befolkningen hvis den ikke retter seg etter statens lover, og bruker A til denne hensikten.

Det kan antas at et flertall eller et dominerende eller bestemmende mindretall i en befolkning står for visse verdier og uttrykker disse verdiene i lover som er knyttet opp til bestemmelser om sanksjoner om lovene blir brutt. Da uttrykker dette flertallet troen på visse verdier som er så viktige at det antas å måtte overskygge andre verdier, også når noen har andre oppfatninger og ikke egentlig deler disse verdiene.

Det kan også tenkes at A selv har sluttet seg til disse verdiene eller i alle fall sluttet seg til verdien av å være lovlydig, gjerne ut fra en tanke om en slags uuttalt samfunnskontrakt om at han følger lovene og dermed innskrenker sin frihet, fordi det er best for ham selv eller andre. Og dermed går med på at et lovbrudd må ha en eller annen konsekvens for å rette opp den skaden som er forvoldt. Men det er ikke så lett å se at en slik underforstått tilslutning til de verdiene loven uttrykker, eller en underforstått tilslutning til prinsippet om lovlydighet, automatisk er en underforstått tilslutning til prinsippet om at staten har rett til å bruke ham som et virkemiddel i sin bestrebelse på å påvirke og styre befolkningen. En slik underforstått tilslutning kunne, hvis den hadde blitt uttrykt eksplisitt, lyde omtrent slik: «Jeg er innforstått med at lovene er gode og skal følges, og at det er en viktig samfunnsverdi at befolkningen følger lovene. Hvis jeg bryter loven, er jeg enig i at jeg skal få reaksjoner som forsøksvis skal gjenopprette den skaden jeg har forårsaket med lovbruddet, og andre reaksjoner som står i forhold til lovbruddets grovhet. Dessuten er jeg enig i at denne reaksjonen kan bli strengere enn det som er rimelig i forhold til lovbruddet, hvis den reaksjonen jeg får, kan bidra til at andre avholder seg fra å begå tilsvarende lovbrudd.»

Retten til å begrunne straff og straffutmåling allmennpreventivt hviler på en slik underforstått forutsetning. Hvis det foreligger eller nokså sikkert kan antas at det generelt foreligger en slik underforstått tilslutning til allmennprevensjon som begrunnelse for straff og straffutmåling, kan det antas at en slik begrunnelse er gyldig. Hvis det ikke foreligger eller ikke er sikkert om det kan antas at det foreligger en slik underforstått forutsetning, er det vanskelig å se at en allmennpreventiv begrunnelse for straff og straffutmåling er gyldig.

Allmennprevensjon og framtidsvisjon

Hvis domstolen begrunner straffutmålingen helt eller delvis med allmennpreventive hensyn, betyr det at domstolen gir uttrykk for å mene at den måten straffen utmåles på, (noe som kan innebære strengere eller mildere straff enn om slike hensyn ikke hadde vært påberopt) vil bidra til at det blir mindre sannsynlig at andre vil gjøre tilsvarende lovbrudd. Framtid er alltid umulig å forutsi. Selv om domstolen blir ekstremt konkret i sine vurderinger av hvilke allmennpreventive virkninger straffen vil kunne få, og hvilke virkninger nettopp denne straffutmålingen vil kunne få, kan domstolen ta feil, og utviklingen kan gå i en helt annen retning. Men domstolen kommer aldri lenger enn til å foreta en mer eller mindre kvalifisert gjetting på hvordan det videre handlingsforløpet kan påvirkes av den ene eller den andre straffutmålingen.

Nettopp det at framtidsforutsigelser er usikre i sin natur, og at det kan være vanskelig å se for seg hvilken allmennpreventiv virkning straffutmålingen kan få, gjør at det ikke kan stilles svært strenge krav til domstolens preventive visjoner. Håp om hvilken mulig avskrekkende eller moraldannende virkning den konkrete straffen vil ha, kan eller må etter sin natur gjerne uttrykkes noe vagt. Men hvis det ikke sies noe om hvilket håp domstolen har for hvordan den konkrete straffutmålingen kan antas å påvirke den framtidige kriminalitetsutviklingen, har ikke domstolen begrunnet straffutmålingen allmennpreventivt, bare skrevet disse ordene inn i sine domspremisser, og på en måte blitt lovgiver, se drøftingen i p. 3.2.2. Domstolen kan likevel ha foretatt en slik konkret vurdering, men i utgangspunktet er det vanskelig å se hvorfor domstolen etter å ha foretatt en slik vurdering, ikke har skrevet den inn i dommen. Det er ingen gode grunner til en slik unnlatelse. Min påstand blir derfor at når det påberopes allmennpreventive hensyn, men dette ikke konkretiseres, er det i virkeligheten ikke tatt slike hensyn, bare brukt noen ord uten egentlig innhold.

Andenæs (1996) har en prinsipiell betraktning om dette (s. 117-118):

De almenpreventive hensynene blir ofte påberopt av domstolene når de skal begrunne sin straffutmåling. Det er da ikke virkningen av den enkelte dom det er tale om, men den samlede virkning av praksis i tilsvarende saker. Det er imidlertid noe tilfeldig om almenprevensjonen blir uttrykkelig nevnt eller ikke. For en lang rekke typer av lovbrudd har Høyesterett utformet nokså faste prinsipper om at det skal brukes ubetinget fengsel, med mindre det foreligger særlige omstendigheter som gir grunnlag for unntak. Det gjelder f.eks. vold mot politiet, unnlatelse av å møte til militærtjeneste, falsk forklaring i farskapssak, større bedrifts-tyverier. I den enkelte sak blir da spørsmålsstillingen gjerne om det foreligger slike særlige omstendigheter at det likevel er forsvarlig å gi betinget dom. Almenpreventive hensyn blir nok helst trukket frem i begrunnelsen av straffutmålingen når man står overfor forhold hvor tidligere praksis ikke gir sikker veiledning, eller hvor man av særlige grunner vil markere at domstolene ser strengt på en type lovbrudd.

Han peker altså på at når det påberopes allmennpreventive hensyn, er det ikke forholdene i den enkelte sak det handler om, men den samlede virkningen av praksis i tilsvarende saker. Her har Andenæs blandet to helt forskjellige forhold, og det enkleste er å bruke Andenæs selv for å illustrere dette (s. 14):

Perspektivet er ikke det samme på de forskjellige trinn i avgjørelsesprosessen. Dommeren behøver f.eks. ikke overveie om straffen i det konkrete tilfelle gjør noen nytte. Det er lovgivningen som tar standpunkt til om forholdet skal gjøres straffbart. Domstolen behøver bare å konstatere at lovens vilkår for straff foreligger. Men når man kommer til utmålingen av straffen, har domstolen en mer selvstendig rolle.

Det at en forbrytelse er alvorlig, og at det av samfunnsøkonomiske eller menneskelige eller samfunnsbeskyttende grunner er viktig å forsøke å redusere frekvensen av alvorlige lovbrudd, er en egen sak. Spørsmålet om det å bruke enkeltlovbrytere som midler til å forsøke å redusere slik kriminalitet, gjennom den måten deres straff blir utmålt på, er et helt annet spørsmål, og handler bare om ett av mulige virkemidler for å redusere alvorlig kriminalitet.

Beccaria formulerte i 1764 prinsippet om at jo mer alvorlig forbrytelsen er, desto viktigere er det å forhindre den (se p. 2.2.4). Han mente likevel at den rettferdige, proporsjonale gjengjeldelsen måtte danne grunnlaget for straffutmålingen.

Andenæs sier (1996, s. 117-118, sitert i p. 3.2.2) at allmennpreventive hensyn helst blir trukket fram der hvor man av særlige grunner vil markere at domstolene ser strengt på en type lovbrudd, og i sin artikkelsamling fra 1990 sier han at straff på grunnlag av allmennpreventive betraktninger er etisk forsvarlig, hvis straffen står i et rimelig forhold til alvoret i lovovertredelsen og ikke krenker prinsippet om likhet for loven. Tydeligere er det vanskelig å uttrykke at da tar domstolene i virkeligheten andre hensyn enn de allmennpreventive. Hvis en alvorlig forbrytelse møtes med en streng straffereaksjon, og allmennpreventive hensyn påberopes i straffutmålingen, underforstått at det da ikke tas hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, må det forutsettes at domstolen har kjennskap til, eller foretar en eksplisitt kvalifisert gjetting av, virkningen på kriminalitetsutviklingen av at domstolen ser strengt på dette konkrete lovbruddet. Hvis domstolen sier at den må reagere strengt fordi dette er et alvorlig lovbrudd, blir det ærligere å si nettopp det og ikke late som om man sier noe annet.

Holmboe (2016) oppsummerer dette på omtrent samme måte (s. 400):

Et problem med å bruke «allmennprevensjonen» som et viktig argument i enkeltsaker, er imidlertid at uttrykket er så vidt at det ikke sier noe særlig om hva dommeren har lagt vekt på. Tre dommere kan begrunne en streng straff med allmennprevensjonen, men mene vidt forskjellige ting:

Den ene dommeren kan mene at den idømte straff kan føre til at potensielle gjerningspersoner som er på grensen til å begå tilsvarende lovbrudd, avskrekkes. Den andre kan mene at folk som ikke i utgangspunktet er fristet til å begå 1ovbruddet, får befestet og klargjort sin oppfatning av at handlingen er forkastelig. Dermed kan man også forebygge at disse etter hvert blir fristet. Den tredje dommeren kan mene at straffen ikke vil ha noen virkning på kriminalitetsutviklingen, men at den er nødvendig for å gi folk trygghet for at rettssamfunnet griper inn, og for at det er skjedd en rettferdig gjengjeldelse. Men de kan alle enes om at «allmenn-prevensjonen» krever streng straff. Og de har til felles at de bruker et tilsynelatende deskriptivt begrep, men treffer normative valg.

Det kunne være lettere å diskutere beveggrunnen for straff dersom man brukte ord med et nærmere definert innhold. Selv om straffenivået i Norge er mildt sammenlignet med mange andre land, er det å ilegge straff så alvorlig at vi bør tilstrebe en størst mulig klarhet i hvorfor og hvordan vi straffer. Et grunnleggende spørsmål er om det lenger gir noen mening i å løse enkeltsaker under henvisning til et tilsynelatende deskriptivt, men reelt normativt begrep som allmennprevensjonen. Som det fremgår ovenfor, kan de grunnene som lovgiveren i dag har løftet frem som særlig relevante ved reaksjonsfastsettelsen i den enkelte sak, også begrunnes med at straffen skal ramme proporsjonalt med handlingen og lovbryterens (og dennes pårørendes) situasjon. Begrenser man til slike proporsjonalitetshensyn, vil rettsanvenderne i mindre grad kunne bygge sin argumentasjon på en prediksjon om straffens virkning. Et viktig formål med straffen er kommunikasjon, og det kan bedre denne kommunikasjonen om vi erkjenner at straff handler om proporsjonalitet og ekvivalens. Kanskje kan det også bidra til å klargjøre hvilke verdivalg som treffes ved utmåling av straff.

Dette er viktige innvendinger, som også berører det spørsmålet denne avhandlingen forsøker å kaste lys over. Her finner jeg det på sin plass å drøfte Holmboes distinksjon mellom allmennprevensjon som et tilsynelatende deskriptivt, men reelt normativt begrep. Allmennprevensjon som et tilsynelatende deskriptivt begrep handler om den allmennpreventive framtidsvisjonen, en visjon om eller tro på eller ønske om at straffen skal ha en virkning på kriminalitetsutviklingen. Dette er ikke egentlig beskrivelser av noe som er eller som har vært, men en tanke om en mulig virkning. Og selve visjonen om straffens nytte, som denne framtidsvisjonen springer ut av, er ingen beskrivelse, men er i seg selv normativ. Nyttevisjonen er ingen beskrivelse av at straffen har nytte, men en norm om at straff bør ha nytte eller bare kan påføres hvis den har nytte. Så jeg kan ikke slutte meg til at begrepet tilsynelatende er deskriptivt, men jeg finner at det er normativt både tilsynelatende og reelt.

Jeg har ikke formulert Holmboes poeng om at straff er kommunikasjon like eksplisitt, men det framgår av mine formuleringer at jeg er helt enig med ham på dette punktet, og helt enig i at det i straffebegrunnelsene og straffutmålingen er viktig og nyttig å erkjenne hva straffen egentlig handler om.

Det er imidlertid mulig å tenke at en streng straff alltid virker avskrekkende på allmennheten. Det er mulig å tenke, og å skrive i domspremissene i en straffesak, at det må reageres strengt av allmennpreventive hensyn, uten å beskrive hvilke konkrete allmennpreventive virkninger denne straffen kan tenkes å ha.

Tanken om at streng straff i seg selv virker allmennpreventivt avskrekkende, blir bare en beskrivelse av en mulig sammenheng, egentlig en rettssosiologisk påstand. Denne påstanden gir ingen veiledning for spørsmålet om hvorvidt straffens virkning har relevans for straffens legitimitet eller for straffutmålingen.

Hvis dette er sant, hvis det virkelig er slik at en streng straff alltid har allmennpreventivt avskrekkende virkning, og domstolen tar som utgangspunkt at det av allmennpreventive grunner må reageres strengt, har ikke domstolen sagt noe annet enn at domstolen tror at en streng straff vil ha allmennpreventive virkninger. Dette gir ingen begrunnelse for straffutmålingen. Domstolen tar som utgangspunkt at streng straff vil ha allmennpreventiv virkning, men det i seg selv gir ingen veiledning for hvor streng straffen må være for å ha en ønsket allmennpreventiv virkning. Begrunnelsen for straffutmålingen kan ikke være at straffen skal ha allmennpreventiv virkning, eller at streng straff alltid har allmennpreventiv avskrekkende virkning, eller at det må reageres strengt av allmennpreventive grunner. Straffutmålingen handler om å finne riktig straff ut fra de prinsippene som domstolen legger til grunn for sin straffutmåling. Hvis domstolen ønsker å legge vekt på de allmennpreventive virkningene av straffens strenghet, må domstolen samtidig fortelle hvilke allmennpreventive virkninger denne konkrete straffen for denne konkrete lovbryteren kan ha, for å legitimere den strenge straffen som utmåles slik domstolen gjør, ikke strengere og ikke mildere enn det domstolen lander på. Uten en slik konkretisering vil en henvisning til at allmennpreventive hensyn krever en streng straff bare være en henvisning til en tro på en rettsosiologisk sannhet, og straffens blir i virkeligheten ikke utmålt av hensyn til allmennprevensjonen, men av hensyn til straffens strenghet, altså ut fra proporsjonalitetshensyn.

Allmennprevensjon som avskrekking

En mulig allmennpreventiv virkning av straffen og straffutmålingen er avskrekking. Altså at staten ved å straffe A for et lovbrudd, gir et signal til andre som kunne tenkes å gjøre et tilsvarende lovbrudd, om at dette er den risikoen man løper hvis man gjør noe tilsvarende. Tidligere, mens fysiske avstraffelser, tvangsarbeid eller dødsstraff var vanlige, skjedde helst avstraffelsen i offentlighet, og den mulige avskrekkende virkningen var tydeligere enn etter at straffene ble unndratt offentlig innsyn, enten som dødsstraff inne i fengsler, eller som bøter, frihetsberøvelse eller andre former for frihetsinnskrenkelse. Tanken er da at kjennskapet til hvilke straffer som utmåles, eller kjennskap til straffetrusselen selv, skal føre til at de som tenker på å gjøre tilsvarende lovbrudd, skal vurdere mulige gevinster ved lovbruddet opp mot mulige ulemper ved den straffen de kan risikere å få, og dermed avholde seg fra å gjøre dette lovbruddet etter en beregnende avveining.

Når det gjelder straffens avskrekkende virkning, vil en ren allmennpreventiv begrunnelse gjøre det vanskelig å avgrense straffen. Hvis det av allmennpreventive hensyn avsies en dom på 2 måneder ubetinget fengsel, er det underforstått at domstolen da mener at allmennheten lar seg avskrekke av at dette lovbruddet møtes med en straff på 2 måneder. Sett ut fra rene allmennpreventive avskrekkende hensyn er det vanskelig å finne gode grunner for at ikke en fengselsstraff på 3 måneder eller 2 år vil virke enda mer avskrekkende. Følges denne tankegangen videre, vil rene allmennpreventive avskrekkende hensyn føre til lovens strengeste straff for ethvert lovbrudd. Det kan føres praktiske argumenter mot dette, bl.a. at det da ville bli så få mennesker igjen utenfor fengselet at samfunnet ville stoppe opp. Innen rettsteori er det også argumentert for at den avskrekkende virkningen kan bli redusert om straffen oppleves som alt for streng eller straffullbyrdelsen, spesielt i eldre tider med offentlig kroppsstraff som en form for folke-forlystelse, kan ha motsatt virkning, som Beccaria (1998) var blant de første til å advare om. I vårt land, der folk flest ikke opplever straffullbyrdelsen på nært hold, og der den strengeste straffen er innesperring under ordnede forhold i lang tid, vil disse hensynene kunne ha mindre vekt. Det kan tenkes at den allmennpreventive avskrekkende virkningen kan reduseres om straffen oppleves for streng, men det kan også tenkes at dette virker enda mer avskrekkende, så dette hensynet er ikke entydig.

Hvis hensynet til den allmennpreventive avskrekkende virkningen er det eneste som legges til grunn for straffutmålingen, vil lovens strengeste straff for ethvert lovbrudd kunne bli følgen. Når dette ikke skjer, er det naturlig å tenke at det samtidig også tas andre hensyn. At det strir mot andre prinsipper som også søkes virkeliggjort i straffutmålingen. Det oppleves som urettferdig eller urimelig å utmåle en straff som ikke står i forhold til lovbruddets alvorlighet. Det betyr at allmennpreventive avskrekkende hensyn alene ikke kan gi en tilstrekkelig målestokk for straffutmålingen. Den må balanseres med hensynet til proporsjonalitet og rettferdighet, som betyr hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Allmennpreventive begrunnelser kan føre til urimelig strenge straffer, slik at det å begrense straffen ved å henvise til hva som vil være en rimelig eller passende straff i forhold til det lovbruddet som er begått, vil være et forsøk på å avsi en rettferdig dom. Muligheten foreligger imidlertid også for at en preventivt begrunnet straffutmåling kan gi en mildere straff enn den som følger av proporsjonalitetsprinsippet. Det ligger i den preventive tanken, både individualprevensjon og allmennprevensjon, at det skal utmåles en straff som skal ha en nytte. Her drøftes spesielt straffutmålingens allmennpreventive avskrekkende nytte. Det skal altså i henhold til dette hensynet utmåles en straff som er så avskrekkende at den reduserer risikoen for at andre skal foreta lignende lovbrudd. Men straffens nyttehensyn tilsier indirekte at det ikke skal utmåles en strengere straff enn det som er nyttig. Hvis det er foretatt et alvorlig lovbrudd, og det ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse skulle utmåles en streng straff, vil hensynet til en allmenn-preventiv avskrekkende effekt kunne gi et annet resultat. Det kan tenkes at selve lovbruddet er slik at andre avskrekkes av kjennskapet til det og dermed ikke trenger å avskrekkes gjennom selve straffen for å unnlate å gjøre slike lovbrudd. Det kan tenkes at andre forhold vurderes å foreligge slik at den allmennpreventive virkningen av straffen blir minimal, eller at den allmennpreventive virkningen vil være optimal ved et visst straffenivå, men reduseres ved et høyere straffenivå. Hvis slike vurderinger gjøres, og det legges rene allmennpreventive avskrekkende hensyn til grunn for straffutmålingen, vil straffen kunne bli redusert i forhold til det som ville ha blitt utmålt om hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse hadde blitt lagt til grunn.

Allmennprevensjon og den allmenne rettsoppfatningen

Hensynet til proporsjonalitet og rettferdighet kan innebære hensyn til den allmenne rettsfølelsen, altså hensyn til at folk flest kan oppfatte en straffereaksjon som for streng i forhold til hva folk flest anser som rimelig. Noen ganger henviser domstolen direkte til den allmenne rettsfølelsen eller den alminnelige rettsoppfatningen.

Det kan altså ligge implisitt i det å påberope seg en allmennpreventiv virkning av straffutmålingen, å ta hensyn til den allmenne rettsoppfatningen. Når det gjelder den mulige allmennpreventivt avskrekkende virkningen av straffutmålingen, vil en avskrekkende virkning antas å bli sterkere jo strengere straffen er, men det ligger en begrensning i selve den allmennpreventive begrunnelsen, ved at det tas hensyn til den allmenne rettsoppfatningen, slik at det ikke utmåles straff som kan oppfattes som for streng eller brutal. Det å utmåle en straff som det antas at allmennheten oppfatter som riktig, altså rettferdig, altså ikke for mild og ikke for streng i forhold til det lovbruddet som er foretatt, handler også om å bevare den sosiale roen. Staten viser at den bekjemper kriminalitet og tar de nødvendige grep, men ikke opptrer med større styrke enn det situasjonen krever. Når det gjelder straffens mulige allmennpreventive moraldannende effekt, innebærer det et forsøk på å påvirke rettsoppfatningen.

Det er derfor på sin plass å vurdere hvilken kunnskap vi har om den allmenne rettsoppfatningen.

Andenæs (1996) oppsummerer vår manglende kunnskap om dette temaet (s. 129):

Det blir ofte sagt at straffen bør være i overensstemmelse med den alminnelige rettsbevissthet. Selv uttrykket «alminnelige rettsbevissthet» gir kanskje en overdreven forestilling om klarheten og ensartetheten i folks oppfatning. Meningene er ofte sprikende eller usikre. Også vår kunnskap om hva folk flest mener er begrenset. Det gjelder til og med om det skulle være foretatt meningsmålinger om et bestemt spørsmål.

Träskman (2018 siterer nordiske undersøkelser som spesifikt har undersøkt den allmenne rettsoppfatningen når det gjelder straffutmåling for tilbakefalls-forbrytere i forhold til førstegangsforbryter, og konkluderer slik (s. 249):

Det är vanskligt att dra några säkra slutsatser med stöd i olika enkät- och intervjuundersökningar om det allmänna rättsmedvetandet. De två första undersökningarna som citeras ovan [Axberger 1996, Bondesson 1976],visar inte upp samma resultat och den tredje undersökningen, som är den mest nyanserade [Jerre 2016], understöder mer uppfattningen att det allmänna rättsmedvetandet inte kan användas som ett argument för straffskärpning vid recidiv. Men samtidigt betonas i studien att det krävs mera forskning för att bekräfta resultatet.

Nymo (2013) oppsummerer andre nyere nordiske undersøkelser om det samme, og beskriver tydelig hvordan den manglende kunnskapen om den allmenne rettsoppfatningen har funnet veien inn i lovgivers strafferammer (s. 17-18):

Fra tid til annen høres et rop om strengere straffer. Ropet kommer fra «mannen i gata», gjerne i kjølvannet av en alvorlig kriminalsak, eller i forbindelse med irriterende hverdagskriminalitet – som rammer mange. Olaussens studie av nordmenns syn på straff viser imidlertid at dette ropet om strengere straffer er et uinformert rop. I utgangspunktet var flertallet av deltakerne i studien misfornøyde med straffenivået generelt. Straffene var for korte, særlig var straffene for voldsforbrytelser for lave. Dessuten var så mange som 53 % av de spurte enige i påstanden: «Å være innsatt i fengsel kan nesten betraktes som et hotellopphold, de innsatte har det altfor godt» (2013, s.35). Siden ble deltakerne bedt om å ta stilling i seks konkrete saker: partnervold, heroinsmugling, kioskran (med kniv), voldtekt, bankunderslag og gatevold. De straffene deltakerne foreslo, viste seg å være i samsvar med, eller lavere enn, de straffene som seks tingrettsdommere kom frem til, til tross for at de altså i utgangspunktet mente at straffene generelt var for lave. Dommerne anga den straffen tiltalte ville ha fått i hver av sakene ut fra det straffenivået som ble praktisert i 2009, året undersøkelsen ble gjennomført. Undersøkelsen viser altså at folk undervurderer hvor streng straff domstolene gir. Likevel valgte Stortinget sommeren 2010 å skjerpe straffene for drap, annen grov vold og seksuallovbrudd (Prop. 97 L, 2009-2010). Ifølge Knut Storberget, som da var justisminister, ble straffene skjerpet med «omkring en tredel, og med en fordobling av straffen for voldslovbrudd» (Olaussen 2013, s. 13). Uten å ha spurt «folket», ble det i debatten forut for vedtaket, henvist til nødvendigheten av å skjerpe straffene for å være i samsvar med folks rettsfølelse (Olaussen 2013). Andenæs, som gjerne oppfordret til moderasjon, opplevde også at handlingsvillige politikere heller gikk i bresjen for å skjerpe straffene enn vise nøkternhet i bruken av straff: «Politisk er det mer populært å ta til orde for skjerpet kamp mot kriminaliteten ved strengere straffer enn å bringe inn motforestillinger og tale for moderasjon. Det er ikke mange stemmer å hente ved å tale for mildere straff», var Andenæs’ erfaring [1996, s. 154-155]. Folks rettsfølelse, eller allmenn rettsoppfatning, er et vanskelig begrep, siden det bygger på antakelser om hva «folk flest» mener. Olaussens studie viser at folkets røst er uinformert i dette spørsmålet. Olaussens studie inngår i en nordisk undersøkelse av holdninger til straff. Resultatene fra studiene i både Danmark, Sverige og Island er tilsvarende de norske (Balvig, Gunnlaugsson, Jerre, Olaussen &Tham, 2010).

For alle praktiske formål må vi derfor gå ut fra at vi ikke har tilstrekkelig kjennskap til den alminnelig rettsbevisstheten eller den den allmenne retts-oppfatningen til at dette hensynet kan gi noen veiledning for straffutmålingen. Når domstolen påberoper seg hensynet til denne, tar den utgangpunkt i en tro på hvordan folk flest vil forholde seg til spørsmålet, eller gir indirekte uttrykk for hvordan den mener at folk burde forholde seg til spørsmålet. Det siste er jo et legitimt ønske, men det ville vel da være like greit å si det på den måten.

Allmennprevensjon som moraldannende eller vanedannende virkemiddel.

En mulig virkning av straffen er dens allmennpreventive moraldannende virkning. Altså det å utmåle en straff som er slik at allmennheten ser at dette lovbruddet blir betraktet som noe klanderverdig, og at det ikke bare er lovstridig, men også moralsk forkastelig å gjøre et slikt lovbrudd. Jo strengere straff som utmåles, desto tydeligere blir det markert at dette lovbruddet er klanderverdig og moralsk forkastelig.

Hvis straffutmålingen begrunnes allmennpreventivt, med moraldannende eller vanedannende hensikt, vil straffutmålingen ha til hensikt å forebygge at andre begår lovbrudd. Enten ved å utmåle en straff som er tilstrekkelig til at andre, spesielt de som kan tenkes å overveie å begå lignende lovbrudd, gjennom kjennskap til straffetrusselen, eller ved å være vitne til at straffen fullbyrdes, kan oppleve dette som en understrekning av det moralsk forkastelige ved lovbruddet, og dermed avstå. Eller ved å utmåle en straff som er tilstrekkelig til at allmennheten kan oppfatte slike lovbrudd som noe utenkelig som man avstår fra av vane. Til en viss grad kan det samme resonnementet brukes her som er brukt ovenfor når det gjelder utmåling av straff i allmennpreventiv avskrekkende hensikt, at en straff som understreker det moralsk forkastelige ved et lovbrudd, understreker dette i enda større grad hvis straffen er strengere. Og at det kan tenkes at en straff som får lovbruddet til å framstå som utenkelig, slik at man avstår fra det av vane, kan virke enda sterkere i samme retning hvis den blir enda strengere. Så til en viss grad vil disse begrunnelsene, hvis de blir stående alene som begrunnelser, også trekke i retning av at det da må utmåles en så streng straff som mulig, uansett lovbruddets alvorlighet. Når det gjelder disse begrunnelsene, blir det likevel et visst forbehold i begrunnelsene selv, siden de implisitt og i sin natur også tar hensyn til den allmenne rettsoppfatningen. Straffene kan framstå som så strenge at de i seg selv framstår som moralsk forkastelige. Det å begrense straffene, selv om de begrunnes med de nevnte hensynene, kan altså til en viss grad begrunnes moralsk, men i alt vesentlig blir en begrenset straff, mer eller mindre begrenset av hensynet til lovbruddets alvorlighet, være et forsøk fra domstolens side til å avsi en rettferdig straffedom.

Virker straff allmennpreventivt?

Hvis det skal kunne antas at straffen skal virke allmennpreventivt, og i alle fall hvis det skal antas at straffen skal utmåles på en bestemt måte for at den skal kunne virke allmennpreventivt, forutsetter det at allmennheten har kjennskap til hvilke straffer som utmåles. I tidligere tider med fysisk straffer og dødsstraffer i offentligheten, som framgår av p. 2.2, var straffens skuespill en måte å vise folket hvordan det ble straffet og at forbrytelser ikke lønte seg. Hvis det nå utmåles en dom med allmennpreventiv begrunnelse, dvs. en dom av en art og en mengde som antas å virke allmennpreventivt, men ikke strengere enn det som må antas å være nødvendig for at den skal virke allmennpreventivt, vil domstolen måtte regne med at allmennheten får kjennskap til denne og andre dommer, og er i stand til å vurdere denne straffens hardhet opp mot de lovbrudd man eventuelt skulle tenkes å forberede eller kunne tenkes å utføre av vanvare. Media kan slå opp en spesielt alvorlig sak og den straffen dette lovbruddet førte til, og noen som er spesielt involvert i visse typer lovbrudd, kan være interessert i straffenivået for den typen lovbrudd, men ellers er det vel helst dommere, rettsreportere, strafferetts-advokater, og noen byråkrater og strafferettsteoretikere som har mer eller mindre detaljert kjennskap til de straffedommene som avsies og begrunnelsene for disse, mens “allmennheten“ har et mer diffust kjennskap til straffenivået i forskjellige typer saker.

Siden hensynet til allmennprevensjon handler om en mulig virkning av straffutmålingen på allmennhetens atferd og tanker, er det på sin plass å se hvilke teorier og mulige empirisk kunnskap som finnes om slike virkninger.

Eskeland (2017) tar for seg i hvilken grad det kan påvises at straffen faktisk virker individualpreventivt eller allmennpreventivt. Han konkluderer etter gjennomgang av noen undersøkelser fra slutten av forrige århundre (Bondeson 1974, Bødal 1962, 1969 og 1973), og offisiell statistikk (Thorsen, Lid og Stene 2009), at individualprevensjonen hviler på sandgrunn. Han har ikke funnet vitenskapelige studier av straffens allmennpreventive virkninger som gir veiledning for hvordan straffesystemet bør utformes.

Nymo (2013) oppsummerer en rekke andre undersøkelser som ikke kan bekrefte at straff faktisk kan virke allmennpreventivt (s. 14):

At vi vet lite konkret om allmennprevensjonens virkning er bekreftet av flere (se for eksempel Mathiesen,1995; Jacobsen,2004 [a]; Skog,2006; Banks,2013). Straffens avskrekkende virkning er basert på at Benthams begrunnelse holder stikk. «Vi har i dag ikkje metodar til å skaffe oss sikker kunnskap om når og i kva grad den allmennpreventive effekten faktisk er reell», fastslår Jacobsen [2004a, s. 162], sannsynligvis allmennprevensjonens mest artikulerte kritiker på norsk.

Jacobsen (2004b) oppsummerer diskusjonen rundt og empirisk forskning vedr. de faktiske virkningene av allmennprevensjon, altså hvorvidt straff-utmålingen faktisk påvirker kriminaliteten, ved at andre blir avskrekket fra å begå lignende lovbrudd, eller ved at den virker generelt moraldannende. Hans konklusjon er i bunn og grunn at dette vet vi egentlig så godt som ingenting om. Han berører spørsmålet om det kan anses som etisk legitimt å begrunne straffutmålingen allmennpreventivt generelt, og om det kan anses etisk legitimt når vi vet så lite om de faktiske allmennpreventive virkningene av ulike straffer, men konkluderer ikke her. Han løfter avslutningsvis fram spørsmålet om det kan være slik at diskusjonen om allmennprevensjonens faktiske virkning blir så påtrengende og krevende, fordi vi har en inadekvat teori om hva som er allmennprevensjonsargumentets plass og funksjon i strafferetten.

Andenæs (1996) forsøker å nyansere de mulige allmennpreventive virkningene (s. 114):

Det er vanlig antatt at størrelsen av oppdagelsesrisikoen er viktigere for den almenpreventive virkning enn strengheten av straffen. Selv om man ikke har noe vitenskapelig belegg for dette som en generell lovmessighet, virker det som en rimelig utgangshypotese. Et vesentlig moment i denne sammenheng er at den som er fristet til å begå et lovbrudd og overveier muligheten for oppdagelse og straff, vil ta i betraktning de totale sosiale konsekvenser, ikke bare den juridiske straff. En kasserer som gjør underslag, en prest som snyter på skatten, en lærer som gjør seksuelle tilnærmelser til mindreårige, en offentlig tjenestemann som tar imot bestikkelser – i slike og mange andre tilfelle vil frykten for å bli avslørt mer være frykten for skammen og skandalen, tap av stilling, problemer i familien, enn frykt for selve straffen. Om denne er noe strengere eller noe mildere, vil derfor kunne være mindre vesentlig i motivasjonsprosessen. For en tidligere straffet vaneforbryter, eller for en ung lediggjenger fra narkotikamiljøet, vil dette være annerledes. […] Straffesatsene i loven gir uttrykk for lovgiverens syn på grovheten av de forskjellige typer lovbrudd. Straffebudet inneholder en sosial misbilligelse, sterkere jo strengere straffetrusselen er.

Schaanning (2002) polemiserer over dette (s. 104-105):

Det er noe som foruroliger her. Det som i realiteten sies er jo følgende: De som har mye penger, makt og prestisje trenger i grunnen ikke avskrekkes fra å begå lovbrudd. De holder seg i regelen unna slikt på grunn av sin sosiale posisjon. Men med «vaneforbrytere» og «lediggjengere» er det annerledes. De har ikke et slikt nettverk som holder dem på plass. De har i grunnen lite å tape. For å holde disse på den rene sti, må man derfor bruke trusler om fengselsstraff. Det er med andre ord bare i navnet at allmennprevensjonen er «allmenn». I virkeligheten er den først og fremst rettet mot dem som har liten eller ingen penger, makt og prestisje. Det er de som «trenger» straff, ikke oss andre. Klarere kan det vel knapt sies at vi står overfor en form for klassejustis.

Hvis Andenæs har rett i at de totale sosiale konsekvenser av et lovbrudd er viktigere for kasserere, prester, byråkrater og lærere, enn for vaneforbrytere og lediggjengere, og at dette må få konsekvenser for straffutmålingen når det tas allmennpreventive hensyn, blir dette en form for klassejustis slik Schaanning formulerer det. Allmennprevensjonen blir ikke allmenn. Selve straffetrusselen og de sosiale konsekvensene av å bli straffet, uavhengig av straffenivået, virker ifølge Andenæs allmennpreventivt på kasserere og lignende, mens vaneforbrytere og lediggjengere først avskrekkes hvis straffene blir strengere. Den eneste logiske konsekvensen av dette blir jo at vaneforbrytere og lediggjengere må straffes strengere av allmennpreventive grunner, slik at de som antas å ville gjøre slike lovbrudd som disse har gjort eller gjør, derved vil avskrekkes, mens læreren, ut fra allmennpreventive hensyn, ikke trenger å straffes så strengt, fordi andre lærere avskrekkes av selve straffen, uavhengig av dens strenghet.

Nils Christie (1982) ga på grunnlag av manglende kunnskap om allmennprevensjonens virkninger, denne kritikken av bruk av allmenn-preventive argumenter for straffutmåling (s. 32):

Teorien om allmennprevensjonen er fullstendig akseptabel når det gjelder ekstreme tilfellene, alt eller intet. Hvis ingen tiltak ble satt i verk mot dem som bryter lovene, ville dette helt sikkert påvirke det vanlige antall forbrytelser i landet. Dersom skatteunndragelse systematisk ble straffet med dødsstraff, ville det like sikkert forbedre skattemoralen. Men det er ikke her disse tankene brukes i praksis. Nesten alle konkrete anvendelser gjelder små tillegg til eller fradrag fra de vanlige pinestandarder. Om virkningene av dette gis vi ingen hjelp fra teorier og empiriske undersøkelser av allmennprevensjonens virkninger.

Oppsummering av drøftingen av allmennpreventive hensyn som grunnlag for straffutmåling

Min oppsummering av det ovenstående er at hvis en allmennpreventiv begrunnelse skal brukes for straffutmåling, altså hvis staten reagerer på enkeltpersoners lovbrudd på en slik måte at disse enkeltpersonene utsettes for et onde som har til hensikt at befolkningens atferd skal påvirkes, må denne bygge på visse forutsetninger:

· At staten har rett til å forsøke å påvirke befolkningen. Forutsetningene for å anta at det foreligger en slik rett, er drøftet i p. 3.2.1. Konklusjonen der er at det må forutsettes at flertallet eller et dominerende mindretall holder visse verdier for så viktige at disse overskygger hensynet til andre verdier.

· At staten har rett til å bruke enkeltpersoner som middel til å påvirke befolkningen. Forutsetningene for å anta at det foreligger en slik rett, er at staten generelt har en slik rett, og at det foreligger et underforstått samtykke fra befolkningen om å brukes som et middel til å påvirke befolkningens tanker og atferd, gjennom å få straffereaksjoner som kan være strengere enn det som følger av en rettferdig propor-sjonalitetsvurdering. Et slikt samtykke er det vanskelig å anta at foreligger.

· At domstolen utdyper hvilke allmennpreventive virkninger straff-utmålingen i den konkrete saken kan antas å få.

· At det foreligger kunnskap om den allmenne rettsoppfatningen. Det ovenstående viser at slik kunnskap ikke foreligger.

· At det foreligger kunnskap om hvilken allmennpreventiv virkning ulike straffutmålinger har. Det ovenstående viser at slik kunnskap ikke foreligger.

En allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling hviler derfor på et meget tynt teoretisk grunnlag. Alt i alt er det vanskelig å se at en allmennpreventiv begrunnelse for straff er gyldig, og dessuten er det vanskelig å se at et allmennpreventivt hensyn kan stå på egne ben ved utmåling av straff.

3.2.7 Individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling

En av måtene prevensjonstanken kan uttrykke seg på, er å utmåle en straff som er slik at den på en eller annen måte fører til at A ikke utfører tilsvarende lovbrudd igjen, eller at sannsynligheten for dette, reduseres. Det å begrunne straff og straffutmåling slik innebærer at staten indirekte sier at den har rett til å bruke spesielle virkemidler som ellers er forbudt, for å påvirke ham. Staten bruker disse virkemidlene for å forsøke å få A til å avholde seg fra å begå nye lovbrudd, eventuelt hindre ham fysisk i å begå nye lovbrudd. Ut fra resonnementet i p. 3.2.1 foretar dermed staten en verdivurdering. Verdien av å unngå kriminalitet er så stor at den overskygger andre verdier, som verdien av frihet eller eiendomsrett. Når staten straffer med en individualpreventiv begrunnelser ligger man i mange tilfeller nokså nær bilbelteforbudet (se p. 3.2.1) i intensjon.

Staten eller befolkningen generelt kan ha nytte av at A ikke gjør nye lovbrudd, og en mulig individualpreventiv effekt kan derfor antas å være nyttig for alle. Det er vanskelig nok å finne klare begrunnelser for statens rett til å forsøke å påvirke eller styre befolkningen generelt, og det er enda vanskeligere å finne klare begrunnelser for at staten forsøker å påvirke eller styre A gjennom å utsette ham for virkemidler som er så spesielle at de i andre sammenhenger er lovstridige. Også en individualpreventiv begrunnelse for straff og straffutmåling må derfor hvile på en oppfatning om at verdien av å unngå nye lovbrudd er en så viktig verdi at den overskygger andre verdier samfunnet bygger på og bekjenner seg til.

Individualprevensjon og framtidsvisjon

Når domstolen begrunner straffutmålingen helt eller delvis med individualpreventive hensyn, betyr det at domstolen gir uttrykk for å mene at den måten straffen utmåles på (noe som kan innebære strengere eller mildere straff enn om slike hensyn ikke hadde vært påberopt), vil bidra til at det blir mindre sannsynlig at A vil gjøre tilsvarende lovbrudd igjen. Framtid er alltid umulig å forutsi. Selv om domstolen blir ekstremt konkret i sine vurderinger av hvilke individualpreventive virkninger straffen vil kunne få, og hvilke virkninger nettopp denne straffutmålingen vil kunne få, kan domstolen ta feil, og utviklingen kan gå i en helt annen retning. Men det er selve essensen i og svakheten med preventive hensyn. Domstolen kommer aldri lenger enn til å foreta en mer eller mindre kvalifisert gjetting på hvordan det videre handlingsforløpet kan påvirkes av den ene eller den andre straffutmålingen. Nettopp det at framtidsforutsigelser er usikre i sin natur, og at det kan være vanskelig å se for seg hvilken virkning straffutmålingen kan få, gjør at det ikke kan stilles svært strenge krav til domstolens preventive visjoner.

Men hvis det ikke sies noe konkret om hvilket håp domstolen har for den framtidige utviklingen, og hvordan straffutmålingen kan antas å påvirke denne utviklingen, har ikke domstolen begrunnet straffutmålingen individual-preventivt, bare skrevet disse ordene inn i sine domspremisser, eller tråkket inn i lovgivers domene, se drøfting i p. 3.2.2. Domstolen kan likevel ha foretatt en slik konkret vurdering, men i utgangspunktet er det vanskelig å se hvorfor domstolen etter å ha foretatt en slik vurdering, ikke har skrevet den inn i dommen. Det er ingen gode grunner til en slik unnlatelse. Min påstand blir derfor at når det påberopes individualpreventive hensyn, men dette ikke konkretiseres, er det i virkeligheten ikke tatt slike hensyn, bare brukt noen ord uten egentlig innhold.

Individualprevensjon som avskrekking

En antatt individualpreventiv virkning av straffen er at den skal virke avskrekkende. Utgangspunktet er at A har begått en lovstridig handling. Den individualpreventive avskrekkelsen handler om at staten straffer ham på en slik måte at det ondet han opplever ved å bli straffet, er av en slik grad og art at han avstår fra senere lovovertredelser, eller at det bidrar til at det blir mindre sannsynlig at han begår lovbrudd igjen, i alle fall av samme type.

Hvis straffutmålingen begrunnes individualpreventivt, med avskrekkende hensikt, vil det være vanskelig å finne gode grunner for at en strengere straff ikke vil virke enda mer avskrekkende. Hvis en strengere straff vil virke mer avskrekkende, vil en rent individualpreventivt avskrekkende begrunnelse føre fram til at enhver forbrytelse må straffes med lovens strengeste straff. Dette strir mot enhver følelse av rettferdighet og rimelighet, men er en logisk konsekvens av den individualpreventive avskrekkelsen. Straffutmåling med den hensikt at A avskrekkes fra å foreta lignende lovbrudd igjen, må derfor balanseres med hensynet til rettferdighet og rimelighet.

Individualprevensjon som inkapasitering

En mulig individualpreventiv virkning av straff er inkapasitering (uskadeliggjøring), altså å utmåle straffen slik at A forhindres fra å gjøre lignende lovbrudd igjen, for alltid, eller for en tid. Inkapasitering, handler om å fastsette en straff som innebærer et forsvar for samfunnet. Et forsvar, ikke mot handlinger som er begått, men mot handlinger som antas å kunne blir begått. Hvilke konkrete handlinger dette handler om, må være uvisst, og om disse handlingene man frykter, i virkeligheten ville ha bli begått om ikke inkapasiterende straff ble idømt, er det prinsipielt umulig å få noen kunnskap om. Selv ikke med eventuelle svært gode statistiske undersøkelser som viser at sannsynligheten for visse handlinger synker drastisk når visse tiltak innsettes, som innesperring over en viss tid, vil enkelthendelsene ikke kunne forutsies.

Inkapasiteringen kan ha mange former, og de viktigste er:

· Fjerne en legemsdel (f.eks. høyre hand, testikler, tunge) som kan hindre lovbryteren å f.eks. stjele, begå seksualforbrytelser eller spotte Gud.

· Innesperring, eller andre former for fysisk bevegelseshindring, på livstid, eller på ubestemt tid, så lenge risikoen for nye lovbrudd er til stede.

· Dødsstraff.

Den eneste formen for uskadeliggjøring vi har i norsk strafferett, er innesperring på ubestemt tid, så lenge risikoen for nye lovbrudd er tilstrekkelig høy (forvaring). Forvaring er ifølge strl § 29 første ledd bokstav b og generell rettsteori (se p. 2.1.) et onde som staten tilfører en person som har foretatt et alvorlig lovbrudd, når disse vilkårene i strl § 40 er oppfylt:

Når fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet, kan forvaring i anstalt under kriminalomsorgen idømmes når lovbryteren finnes skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå et voldslovbrudd, et seksuallovbrudd, en frihetsberøvelse, en ildspåsettelse eller et annet lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet, eller utsatte disse rettsgodene for fare og vilkårene i annet eller tredje ledd er oppfylt.

Var lovbruddet av alvorlig art, må det være en nærliggende fare for at lovbryteren på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd. Var lovbruddet av mindre alvorlig art, må

a) lovbryteren tidligere ha begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd,

b) det må antas å være en nær sammenheng mellom det tidligere og det nå begåtte lovbruddet, og

c) faren for tilbakefall til et nytt alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd, må være særlig nærliggende.

Ved vurderingen av faren for tilbakefall etter annet og tredje ledd skal det legges vekt på det begåtte lovbruddet sammenholdt særlig med lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne. For saker som nevnt i annet ledd skal det særlig legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd.

Før dom på forvaring avsies, skal det foretas personundersøkelse av den siktede. Retten kan bestemme at den siktede skal underkastes rettspsykiatrisk undersøkelse i stedet for eller i tillegg til personundersøkelsen.

Varigheten av forvaringen framgår av § 43:

I dom på forvaring fastsettes en tidsramme som vanligvis ikke bør overstige 15 år, og som ikke kan overstige 21 år. For lovbrudd som har en strafferamme på fengsel i inntil 30 år, kan retten fastsette en tidsramme som ikke kan overstige 30 år. Var den domfelte under 18 år på handlingstidspunktet, bør tidsrammen vanligvis ikke overstige 10 år, og den kan ikke overstige 15 år. Etter begjæring fra påtalemyndigheten kan retten ved dom forlenge den fastsatte rammen med inntil 5 år om gangen. Sak om forlengelse reises ved tingretten senest 3 måneder før utløpet av forvaringstiden.

Retten bør også fastsette en minstetid for forvaringen som ikke må overstige 10 år. I de tilfeller hvor retten fastsetter en tidsramme som overstiger 15 år, kan retten likevel fastsette en minstetid som ikke kan overstige 14 år. I tilfeller der retten fastsetter en tidsramme som overstiger 21 år, kan retten fastsette en minstetid som ikke kan overstige 20 år.

Disse bestemmelsene er tydelige og gjenspeiler et prinsipp om samfunnsbeskyttelse, med utgangspunkt i det første vilkåret, at fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet. Dette er et individualpreventivt hensyn, og det tas her ikke andre individualpreventive eller allmennpreventive hensyn.

Hvis det er rene inkapasiteringshensyn som skal ligge til grunn for valg av lengde på forvaringen, er det bare risikoen for nye lovbrudd som skal vurderes. At dette i praksis er vanskelig, på grensen til det umulige, påvirker ikke dette prinsippet. Det ligger i samfunnsbeskyttelsens natur at alvorligheten av framtidige mulige lovbrudd må vurderes opp mot det inngrepet det er å sperre mennesker inne for forbrytelser de enda ikke har begått, altså at en høyere risiko for mer alvorlige lovbrudd kan tilsi en lengre tid med samfunnsbeskyttelse enn når det foreligger lavere risiko for mindre alvorlige lovbrudd.

Bestemmelsen i § 43 tar hensyn til vanskene med å avgjøre hvor lang tid det vil foreligge en risiko, ved at domstolen kan forlenge rammen for forvaringen, når det anses nødvendig for å verne andres liv, helse og frihet, jf. § 40 første ledd. Risikoen for fortsatte lovbrudd kan derfor vurderes på et senere tidspunkt.

Forvaring kan ikke idømmes bare på grunnlag av forbrytelser som enda ikke er skjedd, men må ta utgangpunkt i at det allerede er begått lovbrudd, alvorlige eller mindre alvorlige, men ikke bagatellmessige, og ikke lovbrudd som bare retter seg mot gjenstander eller gir økonomisk vinning. § 43 første ledd sier indirekte at forvaringens lengde til en viss grad skal stå i samsvar med den fengselsstraffen som ville eller kunne ha blitt idømt for det eller de lovbruddene som er begått og som gir grunnlag for forvaringsdommen. Dermed går lovgiver ut over de rene inkapasiteringshensynene. Bestemmelsen innebærer en antagelse om at det foreligger en sammenheng mellom alvorligheten av de tidligere lovbruddene og den beregnede risikoen for framtidige lovbrudd som krenker andres liv, helse og frihet. Selv om det skulle la seg gjøre å finne en viss statistisk sammenheng mellom tidligere lovbrudds grovhet og risikoen for nye lovbrudd som krenker andres liv, helse og frihet, vil ikke dette kunne brukes som grunnlag for en inkapasiteringsdom, altså en forvaringsstraff, da denne i sin natur er en individualpreventiv straff som bare tar hensyn til den konkrete risikoen for at nettopp denne lovbryteren kommer til å begå nye lignende lovbrudd.

Bestemmelsen § 43 første ledd inneholder en form for veiledning til domstolene eller en slags forenkling, ut fra hensynet til at det kan være vanskelig å vurdere den konkrete risikoen for nye lovbrudd, men bestem-melsen blir best forklart av det lovgiver (Justiskomiteens flertall) uttalte i Innst. O. nr. 34 (1996 – 97) side 22:

F l e r t a l l e t er av den oppfatning at en dom på forvaring ikke skal være kortere enn det en dom på ubetinget fengsel ville vært. Etter f l e r t a l l e t s syn ville det kunne bringe hele instituttet med forvaring i vanry dersom eksempelvis en som tidligere er dømt for drap og blir dømt for drap igjen kan ilegges forvaring som er vesentlig kortere enn den tiden en annen som blir dømt for en tilsvarende forbrytelse må sone i fengsel før prøveløslatelse kan skje. F l e r t a l l e t finner det derfor nødvendig å utvide domstolenes mulighet til å fastsette en adekvat reaksjon. Det er etter f l e r t a l -l e t s syn nødvendig at domstolene gis en sentral rolle når det senere forløpet av særreaksjonen skal vurderes. Det er derfor nødvendig, både å øke den maksimale tiden domstolene kan idømme forvaring, samt å øke den minstetiden som domstolene kan fastsette for forvaringen. F l e r t a l l e t finner at det blir best sammenheng i reaksjonssystemet dersom domstolene gis en mulighet til å idømme forvaring i et like langt tidsrom som maksimal fengselsstraff på 21 år. F l e r t a l l e t finner videre at den minstetiden som kan fastsettes bør økes til 10 år.

Altså en vurdering av at rene individualpreventive hensyn ikke kan legges til grunn, fordi det av hensyn til forvaringsinstituttets ry er nødvendig å fastsette en forvaringslengde som står i samsvar med lovbruddets alvorlighet. Også når det idømmes forvaring, skal det altså tas hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Når domstolen idømmer forvaring og tar hensyn til at forvaringens lengde skal stå i samsvar med alvorligheten av det lovbruddet som ligger til grunn for forvaringen, må det derfor antas at det er dette prinsippet som ligger til grunn for straffutmålingen.

Det er intet ved selve den individualpreventive virkningen av inkapasiteringen som er til hinder for livsvarig innesperring for alle som gjør lovbrudd, uansett hvor alvorlig lovbruddet er. Hvis dette ikke skjer, kan det være lovgivers intensjon bare å bruke dette virkemiddelet der det handler om stor risiko for gjentagelse av alvorlige lovbrudd, slik som det framgår av strl § 40 og § 43.

Når inkapasiteringsmuligheten begrenses på denne eller andre måter, er det hensyn utenfor hensynet til den individualpreventive inkapasiterende virkningen selv som begrenser eller styrer straffutmålingen. Det å idømme forvaring for alle som kan tenkes å gjøre noe tilsvarende igjen, altså alle som noen gang har forbrutt seg mot en lov, strir mot den rettferdighets- og rimelighetsbetraktningen som ligger som en grunnstein under strafferetten. Dessuten ville strafferettsinstitusjonene blitt alt for store og uhåndterlige, men det er en mer praktisk innvending. Når A sperres inne eller kontrolleres på andre måter, er det fordi man antar at han vil gjøre tilsvarende lovbrudd igjen hvis han ikke er holdt under kontroll. Rettferdighetshensynet begrenser dette til å gjelde bare alvorlige lovbrudd, og en lengde som ikke overskrider den tiden der han er farlig for samfunnet. At det kan være forskjellige oppfatninger om hvilke lovbrudd som er tilstrekkelig alvorlige, og at det kan være vanskelig, på grensen til det umulige, å vurdere framtidig farlighet, berører ikke dette rettferdighetsprinsippet.

Forvaring og andre former for inkapasiteringsstraffer retter seg til dels mot lovbrudd som enda ikke er begått. Det kan derfor stilles spørsmål ved på hvilken måte dette er å forstå som straff.

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) har problematisert dette slik (s. 611-612):

Vurderingen av hva som skal være straff, må ta utgangspunkt i det sentrale kjennetegnet ved straff. For at en reaksjon skal være straff, må dens sentrale formål være å formidle en offentlig formalisert klander for en begått forbrytelse […] Fengsel og bot er veletablerte og etter vårt syn relevante måter å formidle klander for alvorlige og mindre alvorlige forhold. Også samfunnsstraff og ungdomsstraff kan begrunnes som straffer, selv om det kan settes spørsmålstegn ved utformingen av sistnevnte. Av straffeformene i § 29 er det først og fremst forvaring og rettighetstap som ut fra et klanderperspektiv er vanskelig å begrunne som straff […] [her] trer andre, rent fremoverskuende formål frem som det primære. Dette er ikke forenlig med det grunnleggende formålet straffen skal tjene.

Jacobsen (2017) utfordrer tanken om forvaring som straff mer prinsipielt (s. 141):

Forvaring som straff er til dømes eit klart uttrykk for det. Den faretenkinga som den byggjer på, er langt på veg den direkte motsetnaden til førestillinga om det frie og ansvarlege individet, det vil seie nokon ein grunnleggande sett kan ha forventingar til og dermed òg kunne stole på. Faretenkinga byggjer på det motsette utgangspunktet, at vedkommande med nokon grad av sannsyn vil gjere nye brotsverk og slik sett ikkje er til å stole på.

Mens Schaanning (2013) kritiserer tanken om forvaring som straff ut fra en historisk og mer sosiologisk synsvinkel (s. 127):

For å begrunne hvorfor vi i dag skal begynne å kalle forvaring for «straff» tok Straffelovrådet først utgangspunkt i «likhetene» mellom straff og forvaring: «Begge sanksjoner forutsetter en skyldig lovbryter, dvs. at de subjektive og objektive vilkår for straff er oppfylt, og begge sanksjoner skal primært fullbyrdes i anstalt under fengselet.» Det er imidlertid vanskelig å tro at Straffelovrådet skal ha ment at forvaring kunne bli straff av slike grunner. Som vi ser, tar man utgangspunkt i «skyldperspektivet», noe som kun gir begrunnelser for en bestemt straff i henhold til proporsjonalitetsprinsippet. Men verken her eller i andre lovforarbeider er forvaring blitt begrunnet med noe annet en samfunnsbeskyttelse. Og når det gjelder argumentet om at «begge sanksjoner skal primært fullbyrdes i anstalt under fengselet», synes man å forutsette det man egentlig skulle bevise: Man har tatt for gitt at forvaring skal utholdes under et strafferegime (anstalt under fengselet). Men det er jo ingen tvingende grunn til at forvaring må plasseres her. Den eneste reelle grunnen til å kalle forvaring for straff oppnådde Straffelovrådet derfor heller ved å skyve fangene foran seg: «Sett fra lovovertrederens synspunkt vil forvaringen på grunn av tidsubestemtheten lett fremstille seg som en strengere reaksjon enn en tidsbestemt fengselsstraff. Det kunne da oppfattes som en forskjønnende omskriving å karakterisere forvaringen som noe annet enn straff.» Hvilke lovovertredere som har fremmet dette synspunktet og gjennom hvilke organer står det ingenting om. Men denne begrunnelsen er trolig enestående i norsk strafferett. Man har helt og holdent basert den prinsipielle og systematiske oppdelingen av loven på «lovovertrederens synspunkt».

De siterte forfatterne gir et godt grunnlag for vurdering av hvorvidt forvaring kan anses som straff eller ikke. Inkapasitering (i vår strafferett forvaring) er beskyttelse av samfunnet, eller av de svake i samfunnet, eller av de personene eller de beskyttelsesverdige samfunnshensynene som forvaringen har til hensikt å beskytte mot. Forvaring er et forsvar mot en angriper. Strafferettslig er det et forsvar mot en som har angrepet før og som antas å ville eller kunne gjøre det igjen. Forvaring er således en straff eller strafferettslig reaksjon som skiller seg fra de egentlige straffene ved at den handler om beskyttelse av andre, ut fra antagelsen om at lovbrudd vil kunne skje igjen. Det er derfor en strafferettslig reaksjon som ikke er direkte knyttet opp mot det lovbruddet som er begått. Det er en strafferettslig reaksjon som tar utgangspunkt i det lovbruddet som er begått, men som utmåles med hensyn til risikoen for at nye lovbrudd vil begås. Dessuten er ikke hensikten med denne strafferettslige reaksjonen at den skal føles som et onde, og med mitt forslag til definisjon av straff (p. 2.1) heller ikke med nødvendighet må innebære et onde. Hensikten er å beskytte andre mot As framtidige lovbrudd. Forvaring som straff faller derfor utenfor den definisjonen av straff som er gjengitt og drøftet i p. 2.1 og som tradisjonelt ligger til grunn for norsk strafferettsteori, og faller også utenfor mitt forslag til definisjon av straff. I den tradisjonelle definisjonen er straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, mens i mitt forsalg til definisjon er straff en reaksjon fra staten på grunnlag av en lovovertredelse. Selv om den tradisjonelle definisjonen ikke inneholder ordet reaksjon, er det dette det handler om. A har begått et lovbrudd, og staten reagerer på grunnlag av lovbruddet. Inkapasitering er i sin natur ikke reaksjon, men proaksjon. Det å gjøre noe med A som ikke bare gjør det mindre sannsynlig at han skal begå lignende lovbrudd igjen, som er den generelle individualpreventive hensikten, men å gjøre noe med A som forhindrer ham i å gjør nye lovbrudd, er bare et lite stykke på vei en reaksjon på det lovbruddet som allerede er foretatt, men i det alt vesentlige en proaktiv handling som er rettet mot lovbrudd som ikke er foretatt, men som kan antas å kunne bli foretatt en gang.

Den ultimate inkapasiterende individualpreventive straffen er dødsstraff. A vil ikke kunne gjøre tilsvarende handlinger igjen etter å være død. Dødsstraff kan også tenkes å bli betraktet som en spesielt streng straff, og dermed som en form for rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse for spesielt alvorlige lovbrudd, eller som den eneste tenkelige for drap, ifølge Kant. Men som inkapasitering er dødsstraff fullt mulig å tenke seg, og er i den sammenhengen konsistent. Hvis hensikten er å hindre A å gjøre nye lovbrudd, vil hensikten være oppnådd når A er død. Vårt land har i likhet med en rekke andre, avskaffet dødsstraff. En praktisk grunn er at domstolen kan ta feil, og dødsstraff er irreversibel. Men viktigere er at det oppfattes som en inhuman straffeform som er forbundet med etiske betenkeligheter. Det er fullt mulig å ha dødsstraff som straff ut fra tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, som Kant argumenter for. Det er altså hensyn som ligger utenfor strafferetten selv som styrer dette valget om ikke å ha dødsstraff. Det er blitt innvendt at samfunnskontrakten ikke innebærer å gi åpning for å bli drept av staten, men en tenkt samfunnskontrakt som innebærer at vi gir staten rett til å sperre oss inne i mange år eller på livstid, kan vanskelig ses å være til hinder også for dødsstraff. Jeg tror ikke vi kommer lenger enn til å konkludere med at vi ikke lenger bruker dødsstraff, selv om det utvilsomhet har en sikker inkapasiterende virkning, fordi det strir mot vår følelse av hva som er riktig, og mot vår oppfatning av mennesker og menneskeverd.

Individualprevensjon som rehabilitering

Straffen kan utmåles slik at den kan antas å føre til at A får en bedre tilværelse, gjerne gjennom en eller annen form for rehabilitering, og slik at det antas at denne endringen i livsbetingelser kan føre til at det blir mindre sannsynlig at han foretar nye lovbrudd. Dom på narkotikaprogram med domstolskontroll, jf. Forskrift om narkotikaprogram med domstolskontroll § 1, vil derfor alltid være å ta et slikt individualpreventivt hensyn, enten individualpreventive hensyn påberopes eller ikke, siden dette individualpreventive hensynet er selve poenget med og innholdet i denne straffeformen. Rehabilitering som individualpreventivt hensyn, som i den forbindelse kan forstås som en formildende omstendighet og dermed føre til mildere straff, er drøftet i p. 4.3.13.

Tanken om at straffen og straffutmålingen skal være til nytte for gjerningspersonen, er intuitivt besnærende. Staten setter i verk tiltak som skal sørge for at A blir rehabilitert, får ordnet sin økonomi, får en utdannelse eller en bedre utdannelse, får brutt sine bånd til en uheldig oppvekst eller fortid, får en annen holdning til tilværelsen og til kriminalitet. Og med et håp om at dette skal føre til at A skal skikke seg bedre og bli en god skattebetaler og ikke gjøre flere lovbrudd. Denne tanken, eller elementer av denne tanken, har ført til forholdsvis lange frihetsberøvelser, til dels spesielt rettet inn mot unge lovbrytere, eller til isolasjon for å tenke over ting og bli et bedre menneske (se p. 2.2.6).

En innvending mot denne tanken er at det vanskelig kan finnes gode eksempler på at en slik straffutmåling og slik straffgjennomføring har virket etter hensikten, eller at det er vanskelig å vise at det finnes en slik virkning. Mer prinsipielt er å innvende at dette bare skal gjelde dem som har begått lovbrudd. Disse i utgangspunktet utmerkede hensiktene og tiltakene, som skal være til nytte for A, har som inngangsbillett at han har begått et lovbrudd. Hvis dette er gode hensikter som man må anse er til nytte for A, kunne man tenke seg at disse ble iverksatt uavhengig av om det var begått et lovbrudd eller ikke. Det finnes i vårt lovverk bestemmelser om at mennesker kan utsettes for tvangstiltak av hensyn til deres egen helse eller velferd, selv om det ikke er begått lovbrudd (barnevernloven § 4-24, psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3), så den prinsipielle muren er allerede brutt.

Hvis disse individualpreventive godene er ettertraktet, vil man kunne tenke seg at de kunne føre til at noen kunne gjøre lovbrudd for å få tilgang på disse godene. I så fall ville det å gi straffen en nytte for den enkelte, kunne tenkes å føre til økt kriminalitet, selv om det ikke er noe som tyder på at slike individualpreventive nyttehensyn ved straffen har hatt noen slike virkninger. Straffen skal også ifølge den tradisjonelle definisjonen føles som et onde. Og så har man forsøkt å rettferdiggjøre dette med en tanke om at dette ondet skal være til nytte, altså et gode. Hvis man tenker seg at A har ført et utsvevende liv og har finansiert sin tilværelse med ulike lovbrudd, og blir satt i fengsel for en periode, da er dette et ondet som skal oppleves som et onde, men som ut fra nyttetanken også skal ha en viss berikende effekt på A. La oss tenke oss at han endelig får roet seg ned, gjennom aktiviteter i fengselet opplever noen av sine ubrukte ressurser, får kontakt med et positivt miljø og skaffer seg nye venner gjennom en organisasjon som har arrangementer i fengselet, starter på en utdannelse, får en helt annen måte å tenke på seg selv og samfunnet på, og får en framtidsplan som innebærer en egnet bolig og et fungerende sosialt liv. La oss så tenke at fengselsstraffen er på et visst antall måneder, men at A har så godt utbytte av fengselsoppholdet at han egentlig ønsker at det skal kunne forlenges med et par år, slik at han er enda bedre i stand til å møte samfunnet utenfor på en måte han nå ønsker. Hvis fengselsoppholdet også skal føles som et onde, bør jo A løslates så snart noen får tak i disse tankene, fordi straffen da ikke lenger et onde, men utelukkende et gode for ham. Han beriker seg på å ha begått lovbrudd.

Den individualpreventive rehabiliterende nytteverdien av straffen støter alltid, i alle fall med den tradisjonelle definisjonen av straff, mot dette paradokset at et onde som føles som et onde, skal være et gode. Heller ikke mitt forslag til alternativ definisjon av straff, der straffens hensikt ikke er at den skal oppleves som et onde, men at straffen er en reaksjon på et lovbrudd, og at denne reaksjonen innebærer et onde, fører til at dette blir å forstå helt annerledes. Men det er ikke noe ved denne definisjonen eller den reaksjonen som idømmes, som tilsier at straffen ikke også kan ha gode virkninger eller kunne oppleves som et gode.

Domstolen kan ta individuelle hensyn, altså hensyn til As særlige forhold. Det kan handle om forskjellige hensyn, også om at en straff av en bestemt type kan være til sterk belastning for ham. (Dette er regulert direkte i strl § 78 bokstav g, og drøftes spesielt i p. 4.3.12). Hvis det å ta individuelle hensyn, kalles “individualpreventive hensyn“, noe som kan forekomme, seiler domstolen under falskt flagg. Individuelle hensyn, enten det handler om spesielle forhold ved lovbryteren selv, eller f.eks. hensyn til lovbryterens barn eller andre denne forsørger, er ikke å fastsette en dom for å redusere risikoen for nye lovbrudd, men en dom som tar hensyn til hva som er en rimelig og rettferdig belastning for lovbryteren, ikke noe annet enn det. Det er mulig å tenke seg at en lang fengselsstraff kan virke “antipreventivt“, gjennom å ta A ut av det vanlige arbeidslivet og det vanlige samfunnslivet så lenge at sannsynligheten øker for at han igjen gjør nye lovbrudd etter fengselsoppholdet. Dette drøftes videre i p. 4.3.13. Det er også mulig å tenke at et idømt erstatningskrav, som A ikke har mulighet for å betale mens han soner en fengselsdom, og som forrentes i samme periode, kan innebære et krav som er så vanskelig å betale med vanlig inntekt at det kan føre til at A tyr til lovbrudd for å få betalt dette

Oppsummering

Hvis domstolen skriver at den legger individualpreventive hensyn til grunn for sin straffutmålingsbegrunnelse, kan det vanskelig ses at domstolen faktisk har lagt slike hensyn til grunn, hvis det ikke samtidig anføres hvilke individualpreventive virkninger straffastsettelsen kan antas å få. Det er prinsipielt umulig å forutsi framtidige handlinger, men domstolen kan i det minste gi uttrykk for hvilken framtidsvisjon som ligger til grunn for en individualpreventivt begrunnet straffutmåling.

Hvis straffutmålingen begrunnes individualpreventivt, med avskrekkende hensikt, vil det være vanskelig å finne gode grunner for at en strengere straff ikke vil virke enda mer avskrekkende. En rent individualpreventivt avskrekkende begrunnelse kan derfor føre fram til at enhver forbrytelse må straffes med lovens strengeste straff. Dette må balanseres med hensynet til rettferdighet og rimelighet.

Det er intet ved selve den individualpreventive virkningen av inkapasiteringen som er til hinder for livsvarig innesperring for alle som gjør lovbrudd, uansett hvor alvorlig lovbruddet er. Når dette ikke gjøres på den måten, er det også av hensyn utenfor hensynet til en individualpreventiv inkapasiterende virkning som begrenser eller styrer straffutmålingen. Forvaring og andre former for inkapasiteringsstraffer retter seg til dels mot lovbrudd som enda ikke er begått. Det kan derfor stilles spørsmål ved på hvilken måte dette er å forstå som straff.

Den individualpreventive rehabiliterende nytteverdien av straffen støter alltid, i alle fall med den tradisjonelle definisjonen av straff, mot det para-dokset at et onde som føles som et onde, skal være et gode.

3.2.8 Forholdsmessig straffutmåling

Thomas Hylland Eriksen (2010) refererer til at Renteln (1990) ved gjennomgang av litteratur om rettsoppfatninger og sanksjonsformer fra ulike kulturer, mener å finne minst ett fellestrekk: Lex talionis, proporsjonalitets-prinsippet, altså at sanksjonene skal stå i et rimelig forhold til lovbruddets alvorlighet.

Proporsjonalitet og ekvivalens

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) oppsummerer dette forholdsmessig-hetskravet i straffutmålingen på denne måten (s. 695-696):

Det ligger dypt både i strafferetten og i dagliglivet at en mindre klanderverdig handling skal ha en mildere reaksjon enn en mer klanderverdig handling, og at like klanderverdige handlinger skal ha tilsvarende reaksjoner. Forholdsmessighetskravet er også det sentrale i straffutmålingen. […] I forholdsmessighetsprinsippet er det to aspekter. Det skal være forhold mellom forbrytelse og straff og det skal samtidig være forholdsmessighet mellom straffen for forskjellige forbrytelser. Disse to henger nær sammen, og ofte er det ikke grunn til å skille mellom dem. Noen ganger kan det imidlertid være hensiktsmessig å ha et eget uttrykk for den del av vurderingen som gjelder forholdet mellom straffene for forskjellige forbrytelser. Da vil vi tale om «ekvivalens», som betyr likhet eller symmetri. Begge kravene gjør seg gjeldende både på et generelt og et konkret plan. På et generelt plan handler kravene om forholdsmessighet internt i straffebudene mellom forbrytelsestype og straffenivå, og mellom de ulike straffebudenes forbrytelsestyper og straffenivå. På et konkret plan handler kravene om relasjonen mellom en konkret forbrytelse og straffen, og mellom straffenivået for ulike konkrete forbrytelser slik det følger av rettspraksis.

Forholdsmessighet mellom forbrytelsen og straffen er den sentrale retningslinjen for straffutmålingen. […] Selv om forholdsmessighetsprinsippet står sentralt, begrunner Høyesterett ofte straffutmålingen uten en direkte henvisning til dette prinsippet. Forholdsmessighet blir da i stedet en bakenforliggende del av begrunnelsen, ofte innbakt i det straffenivået som tidligere rettspraksis har utviklet og som domstolen nå har som utgangspunkt. Noen ganger kommer likevel forholdsmessighetskravet direkte til uttrykk.

En forholdsmessighetsvurdering i straffutmålingen inneholder således to ulike hensyn:

· Proporsjonalitet: Hensynet til at straffens hardhet skal samsvare med (være proporsjonal med) lovbruddets alvorlighet

· Ekvivalens: Hensynet til at straffens hardhet skal samsvare med (være ekvivalent med) tidligere straffer for tilsvarende lovbrudd

Gröning, Husabø og Jacobsen slår fast at forholdsmessighetskravet er det sentrale i straffutmålingen. Og en forholdsmessighetsvurdering handler om en rettferdighetsvurdering, som igjen henger sammen med en gjengjeldelses-tanke. Forholdsmessighetskravet blir derfor uttrykk for hensynet til å utmåle straff som en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Når domstolen påberoper et slikt hensyn direkte, altså uttrykker at straffen må være slik eller slik fordi lovbruddets alvorlighet vurderes som slik eller slik, blir det ikke stort rom for tolking. Da forsøker domstolen å utmåle en rettferdig, proporsjonal straff.

Hvis domstolen foretar en sammenligning, ved å vurdere lovbruddet opp mot tidligere lovbrudd av lignende type og se hen til hvilken straff som har blitt utmålt i de tidligere sakene, er dette uttrykk for et ekvivalensprinsipp, at samme lovbrudd skal straffes på samme måte. Det kan så i tillegg komme inn vurderinger av mulige skjerpende og formidlende omstendigheter, eller andre forhold som kan påvirke den endelige straffutmålingen, og det kan vurderes at det aktuelle lovbruddet er litt mer alvorlig eller litt mindre alvorlig enn de sammenlignbare lovbruddene. Men i den grad domstolen foretar sammen-ligning, og når domstolen tar hensyn til tidligere dommer i lignende saker når straffen fastsettes, er det uttrykk for et rettferdighetshensyn. Så lenge domstolen foretar en slik sammenligning, ofte ved å forsøke å legge seg på et “vanlig“ straffenivå, vil derfor domstolen forsøke å møte lovbruddet med en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Lovbruddets alvorlighet (grovhet, straffverdighet, klander-verdighet)

For å kunne utmåle en straff som er proporsjonal med lovbruddets alvorlighet, må lovbruddets alvorlighet eller “straffverdighet“ vurderes.

Eskeland (2017) har oppsummert hva som vanligvis legges i uttrykket “straffverdig“ (s. 142):

Ordet «straffverdig» forekommer i 181 avgjørelser av Høyesterett i årene 1945-2005, og det brukes ganske ofte i juridisk litteratur. Det har ikke noe presist eller ensartet meningsinnhold. Men kjernen ser ut til å være at det siktes til graden av bebreidelse som kan rettes mot gjerningspersonen, vurdert ut fra handlingen og omstendigheter knyttet til den. Graden av bebreidelse er avhengig i utgangpunktet av tre forhold: krenkelsens alvor, hvilken grad av skyld gjerningsmannen har utvist og den verdimessige dom over handlingen.

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) oppsummerer dette på omtrent samme måte (s. 694-695):

Straffutmåling betraktes ofte som et spørsmål om handlingens «straffverdighet». Uttrykket forekommer ofte i forarbeider, rettspraksis og litteratur, men brukes i noe forskjellige betydninger. Noen ganger brukes «straffverdighet» i en vid betydning, slik at de fleste hensyn som kan tenkes relevante i straffutmålingen, er omfattet. Vanligvis gis det likevel en mer avgrenset betydning, der det kun rommer visse hensyn som er relevante for bedømmelsen av den aktuelle handlingen og hvor mye gjerningspersonen kan klandres for den. [… ] Også vi forstår «straffverdighet», i tråd med hvordan vi forstår strafferettens generelle begrunnelse, som et spørsmål om hvilken grad av klander som kan rettes mot handlingen. Vi reserverer dermed uttrykket «straffverdighet» til de momenter som knytter seg til en bedømmelse av den handlingen som er utført. […] Straffverdigheten av en handling må slik sett vurderes ut fra skyldprinsippet, som gir opphav til et krav om forholdsmessighet mellom forbrytelse og straff.

Eskeland nyanserer “straffverdighet“ i tre ulike hensyn, nemlig krenkelsens alvor, grad av skyld, og den verdimessige dom over handlingen. Denne nyanseringen samsvarer med det Gröning, Husabø og Jacobsen skriver, selv om de formulerer seg noe annerledes, bl.a. bruker de uttrykket “klanderverdighet“ om omtrent det samme som Eskeland kaller “den verdimessige dom over handlingen“. Når det i straffutmålingen legges vekt på den lovstridige handlingens straffverdighet, vil det derfor alltid handle om en straffutmåling ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Jeg bruker i denne avhandlingen ofte uttrykket “lovbruddets alvorlighet“ eller “lovbruddets grovhet“, og skiller ikke mellom disse uttrykkene. I likhet med “straffverdighet“ lar heller ikke det seg definere helt presist, men det inneholder mye av det samme. Når jeg skriver lovbruddets alvorlighet eller grovhet, mener jeg, slik det vil framgå av sammenhengen de aller fleste stedene, omtrent det samme som det Eskeland legger i uttrykket straffverdighet, nemlig krenkelsens alvor (den skade som er forvoldt, eller som kunne ha blitt forvoldt, eller hvordan handlingen ble oppfattet av offeret), grad av straffeskyld (som drøftes i p. 3.2.4), og den verdimessige dom over handlingen. Når domstolen vurderer at en handling er alvorlig, vil det nok gjerne være slike vurderinger som ligger til grunn, og kanskje vil domstolens verdimessige vurdering telle sterkt, uten at denne så lett lar seg formulere i domspremissene. Men jeg forholder meg til at når domstolen vurderer en handling som alvorlig, er det en samlet vurdering domstolen gjør, og det vil vanligvis ikke være spesielle grunner til å gå inn i hvilke alvorlighets-vurderinger domstolen har gjort, for å vurdere hvilke prinsipper domstolen har utmålt straffen på grunnlag av, som er denne avhandlingens tema.

Dette kan oppsummeres med at når domstolen foretar en forholdsmessig-hetsvurdering, innebærer dette enten en proporsjonalitetsvurdering (hvilken straff som tilsvarer lovbruddets alvorlighet eller grovhet eller klanderverdighet eller straffverdighet) eller en ekvivalensvurdering (hvilken straff som har blitt ilagt ved tilsvarende lovbrudd), eller begge. Dette er vurderinger som er uttrykk for ønske om å fastsette en straff ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Passende eller rimelig straff

Domstolen kan, mer eller mindre uavhengig av en drøfting av straffenivået i lignende saker, komme til at straffen “passende kan settes til“, eller at “en rimelig straff“ eller “en riktig straff“ for forholdet ligger på et bestemt nivå. Hvis domstolen sier at straffen “passende kan settes til“ et visst nivå, kunne dette tolkes slik at det “passer“ dommeren å fastsette straffenivået slik. Da er vi farlig nær en uforutsigbar, tilfeldig straffastsettelse. Det er gode grunner til å anta at dommere i norsk rett ikke mener at dette straffenivået “passer“ dommeren, men at det er noe helt annet man ønsker å formidle med passende, rimelig eller riktig straff, nemlig at denne straffutmålingen, alt tatt i betraktning, er at straffen er passende, rimelig eller riktig i forhold til visse kriterier.

Hvilke kriterier kan det da tenkes at domstolen legger til grunn når en bestemt straff anses som passende? I en straffesak vil “passende“ ikke være å forstå som passende i forhold til lovbryterens utseende eller inntekt (med et lite unntak for bøtestraff), eller været på gjerningstidspunktet, eller andre mulige eller umulige hensyn, men passende i forhold til lovbruddets alvorlighet (proporsjonalitet), eventuelt tidligere utmålte straffer for tilsvarende lovbrudd (ekvivalens), eller begge. Så kan mange forhold spille inn når lovbruddets alvorlighet skal vurderes, som krenkelsens natur, offerets alder, måten lovbruddet ble utført på eller planlagt på, og mye annet.

Når domstolen anfører at en straff er rimelig eller passende eller riktig for et lovbrudd, foretar således domstolen en vurdering av hvilken straff som innebærer en rettferdig, proporsjonalt gjengjeldelse for dette lovbruddet.

Fortjene straff

Generelt handler det å avsi en rettferdig straffedom om å forsøke å oppnå eller gjenopprette en likevekt, mellom summen av de goder og onder som blir den enkelte til del. Hvis man ser bort fra de ulike religiøse forestillingene om at rettferdigheten en eller annen gang kommer til å skje fyllest, men tenker at det skal skje en form for rettferdighet i dette livet, som da betraktes som det eneste, ser man at goder fordeles ulikt og byrder fordeles ulikt, og at det er mange som er født inn i den ene eller den andre tilværelsen uten selv å ha gjort noe som helst for å havne i slummen eller på palasset, eller ett eller annet sted mellom disse. Selv om det er mulig å foreta “klassereiser“, vil det være langt vanskeligere å oppnå et mindre byrdefullt liv om man er oppvokst i en fattig familie i et fattig strøk i et fattig land med store forskjeller og store hindre for sosial migrasjon, enn hvis man er født inn i et nordisk velferdssamfunn. Noen er født med handikap eller utsettes for vold eller skades i ulykker, og disse vil ha større byrder enn de fleste andre, og kunne være avskåret fra noen av de fordelene og godene andre tar for gitt (f.eks. å kunne se eller høre, eller kunne vaske seg selv, eller kunne gå i butikker uten å føle seg redd). Hvis tanken om at den som tilraner seg mer enn det som tilkommer ham, skal straffes på en slik måte at det igjen oppstår en likhet i byrder og en likhet i goder, kan det derfor tenkes at også strafferetten må sørge for at byrder og goder utjevnes, ved at de rike og vellykkede straffes mye hardere enn de som har lite, for det samme lovbruddet. Schaanning (1997) har fulgt denne tanken videre og reflekterer over konsekvensene av en slik tanke (s. 419-420):

Personlig har jeg vanskelig for å se at noen «fortjener» straff. Mine moralske intuisjoner går i motsatt retning: Ingen fortjener å bli straffet. Ingen fortjener å ha det vondt, å bli påført skade. Ingen fortjener å pines. Og hvis det nå en gang skulle utarbeides regler for hvem som fortjener å lide og hvor mye, så sier min rettferdighetssans meg at det måtte jo være dem som har hatt det godt som fortjener å pines. Og jo bedre man har hatt det, desto mer burde man pines. Og omvendt ville det være rettferdig at de som har lidt mye vondt, som har hatt pinefull barndom og oppvekst, slette arbeidsbetingelser, konfliktfylte familieforhold, tidligere fengsels-opphold osv. burde få det bedre. Da ville man kanskje fått en mer rettferdig pinefordeling i verden. Og det ville rimeligvis måtte bety at de fleste lovbrytere ikke burde straffes, men tvert om gis mye makt, penger og prestisje. Og omvendt: Folk som har høye stillinger, politiske verv og høy status, burde pines mye og lenge.

Dette virker absurd. Og grunnen er formodentlig at utgangspunktet er så galt, dvs. prosjektet om å foreta en rettferdig pinepåføring i verden. Av og til kan det nok være riktig og viktig å gjennomgå lidelser for å nå et mål man har satt seg: trene for å bli god på ski, pugge for å stå til eksamen, arbeide mye og hardt for å forsørge familien osv. Men det store problemet oppstår når man i statlig regi bevisst går inn for å pine bestemte mennesker. Det er da situasjonen blir absurd og vanskelig å rettferdiggjøre. Det er da man må spørre seg hvorfor noen fortjener å ha det vondt. For meg er og blir dette en uutgrunnelig gåte. Hvis vi ikke er i stand til rettferdiggjøre dette, står bare en konklusjon tilbake: Straff kan vanskelig forsvares.

Spørsmålet om noen “fortjener“ straff handler om et forsøk på å oppnå rettferdighet ut fra fortjeneste som kriterium, altså forsøke å bruke strafferetten til å virkeliggjøre idealet om fortjenesterettferdighet. I min gjennomgang av rettferdighetens idé i p. 3.1 trekker jeg inn et hittil ukjent begrep, “tilfeldighetsrettferdighet“, der ulikheten balanseres med den ansvarsbelastningen som følger med en mer privilegert livssituasjon. Tanken om at visse forhold ved As oppvekst, livssituasjon og andre omstendigheter kan ha betydning for hvor streng straff han skal få for et lovbrudd, har lovgiver trukket inn i straffelovens bestemmelser, slik dette framgår av p. 4.2. Men uansett må det, for at det i det hele tatt skal kunne tenkes en strafferett, antas at A uansett livssituasjon eller andre omstendigheter, i alle fall har et minimum av handlefrihet og handlingsvalg, slik dette er drøftet i p. 3.2.5.

“Fortjener“ noen å bli straffet? For at dette spørsmålet skal gi mening i denne sammenhengen, må jeg bruke min definisjon på straff, slik denne framgår av p. 2.1:

Straff er en reaksjon fra staten på grunnlag av et lovbrudd. Denne reaksjonen, som idømmes ot utmåles av domstolen, innebærer et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse.

Når en skade, altså en uønsket hendelse, er skjedd (naturkatastrofe, brann, strømbrudd, kaffesøl på gulvteppet osv.), er det en naturlig menneskelig reaksjon å rette opp skaden eller forsøke å begrense skadevirkningene, og få tilstanden så langt som mulig tilbake til den ønskede. Hvis A er ansvarlig for skaden, spesielt hvis denne går ut over andre, har han et ekstra ansvar for å forsøke å rette opp skaden. Betale tilbake, sørge for at ting blir reparert. Ja, A fortjener å bli utsatt for det ondet å yte en innsats eller bli avkrevet et offer for å forsøke å gjenopprette tilstanden.

Men en reaksjon utover dette på grunnlag av hvor mye A er å bebreide? Hvis han ikke kan betale tilbake eller rette opp, fortjener han da å svi for dette som en slags kompensasjon for det han har gjort? Hvis det A har gjort, kan bebreides, kan kanskje bebreidelsen være fortjent, eller i alle fall berettiget. Men en symbolsk straffehandling (innesperring, bøter osv.) for å vise hvor mye A bebreides, er dette fortjent?

Når spørsmålet stilles nakent på denne måten («fortjener noen å bli straffet?»), er det vanskelig å se at det lar seg besvare positivt. Ovenfor er ulike aspekter ved straffen drøftet, bl.a. statens rett til å straffe, og i disse drøftingene framkommer en rekke funksjoner ved straffen, i tillegg til de mer tradisjonelle og historiske aspektene som må tas med for å forstå den aktuelle strafferetten, men ingen av disse drøftingene kan gi noe grunnlag for å konkludere med at noen fortjener å bli straffet.

Gjengjeld

En rettferdig, altså repressivt (retributivt) begrunnet straffutmåling er et forsøk på å utmåle en straff som er tilstrekkelig til å gjengjelde den krenkelsen som er påført gjennom lovbruddet, gjennom å ta hensyn til lovbruddets alvorlighet (klanderverdighet, straffverdighet), og derigjennom tilstrebe proporsjonalitet mellom lovbruddet og straffen. Det tilstrebes en balanse. Denne balansen kan være av to typer. En balanse mellom de godene A har tilranet seg gjennom sitt lovbrudd, og de ondene eller byrdene han pålegges for å oppveie disse godene. Og en balanse mellom de kostnadene eller det tapet eller den lidelsen som A gjennom sitt lovbrudd har påført offeret eller ofrene, eller påført samfunnet, og de ondene som påføres ham. Lovbruddet har alltid medført at noen er blitt krenket, mens det ikke er nødvendig at lovbruddet har gitt A noen gevinst. Og alvorligheten av lovbruddet handler ikke bare om den skaden som er skjedd, men om den grad av straffeskyld som er utvist, slik dette framkommer av p. 3.2.4. Straffens hardhet skal stå i samsvar med lovbruddets alvorlighet. Ikke direkte, ikke nødvendigvis med speilende straffer, men med en hardhet som står i forhold til, som er likeverdig med, lovbruddets grovhet.

Gjengjeld handler om gjen-gjeld. Altså om en eller annen form for gjeld, som skal, ja nettopp, gjen-gjeldes. Ordbruken fører oss inn i en form for sirkel, og det er ikke mange eksempler på forsøk på å kaste lys over dette poenget. Noen som har drøftet dette poenget og samtidig trukket det inn i visse strafferettsfilosofiske spekulasjoner, er Friedrich Nietzsche, spesielt i Zur Moral der Genealogie (1990, opprinnelig utgitt i 1887) og meg selv (Heitun 2018). Begge tar utgangpunkt i forståelsen av gjeld som skyld, eller egentlig skyld som gjeld, selv om Nietzsche, med sin ironisk/historiske stil, trekker analogier til handelsvirksomhet, mens jeg, med en skjønnlitterær dialogform, tar utgangspunkt i fundamentale etiske betraktninger.

Nietzsche sier det slik (1990, s. 55-57, min oversettelse): (deler av dette er sitert ovenfor i p. 3.1.3)

Men hvordan er da denne andre "dystre ting", skyldbevisstheten, hele den "dårlige samvittigheten", kommet inn i verden? […] Har disse som har drevet moralhistorie til nå, vært helt fjerne fra å ha kunnet drømme om at for eksempel dette moralske begrepet "skyld" har sin opprinnelse i det svært materielle "gjeld"? Eller at straffen har utviklet seg til en hevn, fullstendig avsondret fra enhver forutsetning om viljens frihet eller ufrihet? – og dette til den grad at det desto mer trenges et høyere trinn av menneskeliggjøring, for at dyret "menneske" skal begynne å sondre mellom "med hensikt", "uaktsomt", "tilfeldig", "tilregnelig" og deres motsetninger, og ta hensyn til disse ved utmåling av straffen. Denne tanken, som nå synes så rimelig, så tilsynelatende naturlig, så uunngåelig, som nettopp har framstått som forklaring på hvordan rettferdighets-følelsen i det hele tatt har oppstått på jorden, og som har måttet holde fast ved at "forbryteren fortjener straff, fordi han hadde kunnet handle annerledes", er faktisk en spesielt sent oppkommet, ja forfinet form for menneskelig dom og konklusjon; den som anser dette som en opprinnelig tanke, forgriper seg med grove fingre mot den eldste menneskehetens psykologi. Gjennom det meste av menneskehetens historie er det ikke blitt straffet, fordi man holdt overtrederen ansvarlig for sin gjerning, altså ikke under den forutsetningen at den skyldige skulle straffes: – men heller, slik som foreldre fortsatt straffer sine barn, av sinne over en forvoldt skade, som slippes ut mot den som forvoldte skaden, – men dette sinnet blir holdt i tømme og modifisert gjennom den ideen at enhver skade har sitt likeverdige motstykke og virkelig kan bli avbetalt, til og med gjennom skadevolderens smerte.

I dialogen Eva (Heitun 2018) lar jeg Eva peke på at all urett, som jeg på mange måter reduserer til tyveri (av ting, tid, liv, muligheter osv.), innebærer at A tar fra noen noe av det som tilhører disse (og som jeg formulerer som at han tar fra dem noe av deres forvaltning), og dermed skylder dette, helt på samme måte som at man låner noe og skylder dette tilbake. Og at denne mangelen i den andres forvaltning er slik at A ikke egentlig kan betale den tilbake, siden A da også er blitt skyldig og dermed skylder fellesskapet et skyldfritt menneske. Jeg hevder egentlig, at domstolen, når den forsøker å avsi en rettferdig straffedom på grunnlag av at den skaden lovbryteren har forvoldt, skal gjengjeldes på en riktig måte, legger til grunn en slik tankegang som Nietzsche og jeg på svært forskjellige måter har presentert. Jeg hevder at domstolen kan snakke om skyld uten å ha helt klart for seg på hvilken måte den definerer det, selv om det nok gir mening innenfor juridisk språkbruk, men samtidig ha en underliggende og kanskje upresist formulert tanke om at det foreligger en mangel, ett eller annet som man skylder, ut fra en kreditor-skyldner-betraktning, som kanskje til og med er evig, slik jeg lar Eva formulere det. Idéen om at en skade kan bli avbetalt gjennom sitt likeverdige motstykke (som Nietzsche formulerer det), på den måten at straffen innebærer at det avkreves et offer av lovbryteren, har jeg formulert slik i dialogen Friedrich (Heitun 2018, s. 376-377):

«Da er vi tilbake til noe vi snakket om tidligere,» svarte Friedrich, «nemlig det å yte et offer for å forsøke å gjøre opp for skylden. Jeg tror jeg sa noe slikt som at hvis du ofrer eller ødelegger noe av deg selv eller ditt eget liv, i den hensikt å betale noe på din gjeld, for eksempel ved at noe av ditt liv brukes til å fjerne virkningene av dine tidligere handlinger, eller for å legge forholdene til rette for at andre mennesker kan utvikle sine menneskelige muligheter på bekostning av din egen utvikling, eller ved å påføre deg selv lidelse, vil du kunne oppnå både å få mer eller å få mindre skyld. Men du har ikke, og kan ikke ha, det som du til sist skylder, nemlig deg selv som skyldfritt menneske, og dermed kan du heller ikke med noe offer, hvor stort det enn er, betale din skyld og sone gjennom det. Altså at hvis Larsen reparerer vinduet til Augustin eller betaler for reparasjonen, og at han i tillegg gir Augustin mat til katten for en måned, som kompensasjon for den tida Augustin har vært uten kjellervindu, vil det være noe som kan ha tre hensikter. Den ene hensikten kan være å rette opp den skaden som er forvoldt, gjennom å sørge for at kjellervinduet blir reparert. Det er en måte å redusere skylden på, siden noe av den mangelen Larsen forårsaket i Augustins forvaltning, blir fjernet. En reell reduksjon i skylden er skjedd gjennom at vinduet ble reparert.» […] Friedrich nikket og fortsatte: «Den andre hensikten kan være å yte et offer, og vi brukte som eksempel kattemat for en måned, for å forsøke å betale den skylden Larsen har pådratt seg gjennom at Augustin en periode var uten kjellervindu. Larsen har fratatt Augustin noe av hans forvaltning, som var en periode der han var uten kjellervindu, og forsøker å øke Augustins forvaltning gjennom å øke hans lager av kattemat.» […] «Den tredje hensikten,» svarte Friedrich, «kan være gjennom disse to handlingene å fjerne skylden totalt, dvs. å sone. Men Larsen har ikke, og kan ikke ha, det som han til sist skylder, nemlig seg selv som skyldfritt menneske, og dermed kan han heller ikke med noe offer, eller bot eller botshandling, hvor stort offeret enn er, betale sin skyld og sone gjennom det.»

I den dialogen ender jeg opp med en noe ytterliggående tanke om tilgivelse som den eneste reaksjonen som står igjen når det viser seg at ingen anger eller offer eller erstatning eller straff faktisk kan gjenopprette det som er gått tapt, eller i alle fall alt som er gått tapt, men en videre drøfting av den tanken faller utenfor denne avhandlingens tema.

Rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse som formildende omsten-dighet

Jacobsen (2017) peker på (s, 139):

Å framheve proporsjonalitetsprinsippet som grunnleggande for reaksjonsspørsmålet, ut frå eit retributivt grunnlag, er slik sett ikkje å legge til rette for straffeskjerpingar, snarare tvert om. Måten dette argumentet vert brukt […] baserer seg på ei sviktande forståing av proporsjonalitetsprinsippet. Om målet er betre ekvivalens i systemet, bør det å senke straffenivået for brotsverk som ligg for høgt samanlikna med andre brotsverk, vere minst like nærliggande som å skjerpe straffene for dei mest alvorlege brotsverka.

Dette er egentlig selvsagt. En retributiv straffebegrunnelser, altså en straffutmåling på grunnlag av prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er nettopp det, en proporsjonal gjengjeldelse. Den skal stå i forhold til lovbruddet. Et beskjedent lovbrudd der det er skjedd liten skade og der det ikke er mye å bebreide A, skal straffes mildt, mens et større lovbrudd der større skade er skjedd og A kan bebreides i større grad, skal straffes strengere.

Straffens nytte som gjenopprettelse av orden.

Det har blitt ansett at straffens nytte er å forhindre ny kriminalitet, og at en retributiv begrunnelse for straff ikke har noen nytte eller bare er straff for straffens egen del. Dette er en misforståelse.

Hauge (1996) stiller spørsmål ved om ikke også gjengjeldelsesteoriene peker mot noe framtidig, nemlig at straffen skal gjenopprette rettferdigheten, og at det samme gjelder religiøse gjengjeldelsesteorier hvor straffen skal avverge gudenes vrede eller føre til lovbryterens forsoning med Gud.

Lovbrudd har til alle tider blitt ansett for å være brudd på en orden. I eldre tider en guddommelig orden (se p. 2.2.1 og p. 2.2.2). I noe nyere tider brudd på den orden den eller de styrende ønsket å innføre, eller brudd på den autoritet disse besatt (se p. 2.2.3 og p. 2.2.4). I vår tid brudd på et mer abstrakt prinsipp, en slags samfunnsorden som til dels blir uttrykt i positive lover og til dels bare er en orden som man må ha for å ha et samfunn.

Noe har gått galt når et lovbrudd har funnet sted. Rettsordenen, rettmessigheten, rettferdigheten er krenket. Konkrete enkeltpersoner kan være krenket, men samfunnet, fellesskapet, er også alltid krenket. Det har oppstått en ulikevekt, en urettferdig ulikevekt, en ubalanse som A har forårsaket gjennom sin handling.

Denne ubalansen er sjelden blitt uttrykt helt eksplisitt eller konkret. Den kan finnes i en form for primitiv folkelig forståelse av at noe har gått galt, og da må noen straffes, men også i mer gjennomtenkt form som hos Kant. Denne følelsen av eller vissheten om at noe er blitt feil og må rettes opp, har gitt seg utslag i de speilende straffene i moseloven (liv, for liv, flenge for flenge), altså at en eller annen nøyaktig lik skade er det som skal til for å gjenopprette den universelle eller guddommelige orden. Også i mer moderne tid, slik det framgår av den historiske oversikten i p. 2.2, har man tenkt at lovbruddet betinger at det foretas en renselse av samfunnet og/eller av As sjel gjennom straffende virkemidler som omfatter jord, luft, ild og vann. Straffutmålingen har dermed også i høy grad omfattet valg av straffart for å finne det konkrete middelet som egnet seg til å gjenopprette den ubalansen nettopp dette lovbruddet hadde medført i den kosmiske orden.

Da straffens nyttehensyn ble formulert i opplysningstiden og etter hvert ble dominerende i europeisk strafferett, var det nytte i form av å medvirke til kriminalitetsforebygging som ble framhevet, sammen med det mer overordnede og grunnleggende prinsippet om at straff er et så spesielt virkemiddel at det ikke kan straffes hvis ikke det kan påpekes at straffen har en nytte.

Det kan til en viss grad sies at en preventiv tanke bak straffutmålingen er framoverskuende, mens en repressiv tanke bak straffutmålingen bare er tilbakeskuende. En tanke om straff og straffutmåling som å gjenopprette en orden som ble brutt gjennom lovbruddet, er en annen måte å tenke straffutmåling som en framoverskuende handling på.

Hvilken orden kan et lovbrudd i dag oppfattes som et brudd på? Hvis A knuser et vindu, bryter seg inn på en hytte og stjeler mat, hvilken situasjon har han da satt landet i? Verden? Universet? Det er i et moderne sekularisert samfunn lite eller ingenting igjen av tanken om at As lovbrudd har krenket guddommen og dermed at han har laget uorden i det guddommelige regnskapet, slik at samfunnet må rydde opp i dette og skape en ny balanse gjennom å straffe A på riktig måte for at samfunnet – eller verden – igjen skal få det forholdet til guddommen som samfunnet er avhengig av for sin framgang.

Heller ikke hvis A skulle ha brutt seg inn i en kirke, stjålet kirkesølvet og brent ned kirken, ville det å straffe A for å blidgjøre Gud være noe tema i en moderne straffutmåling, mens dette nok ville ha vært en del av begrunnelsen mens Christian den femtes norske lov fortsatt var gyldig.

A har forbrutt seg, har forårsaket en skade, og denne skaden skal gjen-opprettes. Fordi det er nødvendig for å hindre mer skade, og for at B som led skaden, skal få den erstatningen som best mulig får tilstanden til å bli slik den var før skaden inntraff. Det perspektivet som trekkes inn i tillegg her, er at As lovbrudd har forårsaket ikke bare en konkret skade for B, men en skade på samfunnsordenen eller kanskje på den universelle ordenen.

Forutsetningen for denne tanken er at det foreligger en samfunnsorden. I vår tid i en sekularisert stat hviler statens eller statsoverhodets legitimitet på en form for tradisjon, selvforståelse, en slags universell rettferdighet, som er uttrykt i positive lover og regler. I et ordnet samfunn er det mengder av regler som ikke er nedfelt i positiv lov, og som aldri straffes av staten om de brytes, men som hører med til en gjennomgripende samfunnsorden, på en slik måte at alle følger reglene selv om de ikke kan formulere dem, eller at eventuelle brudd fører til misbilligelse, bebreidelse, kanskje utestengelse. De fleste slike regelsett er usynlige eller vanskelige å peke på, men et slikt forholdsvis synlig sett av regler er hvilke klær som passer for hvem i hvilke anledninger.

Det handler vel egentlig mye om forutsigbarhet. At man i et ordnet samfunn kan være noenlunde trygg på hvordan andre agerer og reagerer i ulike situasjoner. Og at slike agerings- og reageringsmåter og -regler etter hvert danner et sammenhengende mønster som kan skille seg mer eller mindre fra “de andre“, og som får en slags status som blir mer eller mindre hellig, selv om det ikke er knyttet noe guddommelig opp til det. Det blir bare noe som gir grunnlag for å vurdere at noe er riktig.

Hvis det blir for store brudd på reglene, også på de positive lovene, blir det et brudd i strukturen, i samfunnsveven. Noe blir feil, og noe må rettes opp for at tilværelsen igjen skal bli riktig eller så riktig som det er mulig å få den. Skaden skal bøtes. Det som er gjort galt, eller den skaden som er skjedd, skal rettes opp, repareres. Og den som har forvoldt dette, skal betale for det, slik at byrden ikke ligger på den fornærmede eller på samfunnet, men på skadevolderen. Skaden lar seg ikke ofte bøte fullstendig, og A har på en måte krenket rettferdigheten, og må gjennom en prosess for å kunne innta sin plass i samfunnet på en hel måte igjen. Enten gjennom å betale skadebot, ved å betale denne skadeboten gjennom å bli påført et tilsvarende onde, slik at det blir en form for balanse mellom det den fornærmede har opplevd og det A opplever, eller ved å oppleve den bebreidelsen samfunnet legger på ham. Den som har forbrutt seg, har på en måte kommet i gjeld til samfunnet, og denne gjelden må derfor kreves tilbakebetalt i en eller annen form, for at regnskapet igjen skal komme i balanse. Det kreves et offer av A for at gjelden, skylden, skal kunne anses som betalt og oppgjort.

Ja, dette er en mulig tanke om straffens nytteverdi i tillegg til de nyttene som er skissert ovenfor. Det er sjelden dette er formulert eksplisitt, men dette er nok tanker som ligger underforstått og uuttalt. Kant har i sitt øy-eksempel trukket det et stykke videre, sammen med tanken om at det å drepe ikke kan erstattes på noen annen måte enn at gjerningspersonen må dø, men de prinsippene som ligger i Kants øy-eksempel, om at den skyldige har foretatt seg noe som fører til at samfunnet blir skyldig hvis ikke uretten ordnes opp i på en eller annen måte, er nok fortsatt en gyldig tanke.

En annen nytte ved straffen som er nokså tydelig, men som ikke er en del av den preventive nyttetenkingen, er at straffen skal være et samfunnsforsvar, som er drøftet ovenfor (p. 3.2.1). Altså forsvar mot statens indre fiender. Et forsvar av innbyggerne, mot lovbrytere, og et forsvar av lovbryterne, mot vilkårlige private hevnaksjoner. Og et forsvar av staten.

Straffen har derfor hensikt og nytte, utover den preventive nytten man vanligvis finner i moderne strafferettsteori:

· Straffens nytte er å virkeliggjøre rettferdighetens idé gjennom å gjenopprette den ubalansen som den lovstridige handlingen har medført i offerets (eller ofrenes eller allmennhetens) posisjon.

· Straffens nytte er å virkeliggjøre rettferdighetens idé gjennom å gjenopprette den ubalansen som den lovstridige handlingen har medført i gjerningspersonens posisjon.

· Straffens nytte er å virkeliggjøre rettferdighetens idé gjennom å gjenopprette den ubalansen i rettferdigheten som er oppstått gjennom gjerningspersonens onde vilje.

· Straffens nytte er å være et forsvar mot fellesskapets indre fiender.

3.2.9 Rettferdige straffelover

Straff handler om reaksjon på lovbrudd, og for at det skal kunne avsies en rettferdig straffedom, må de lovene straffene avsies på grunnlag av, være rettferdige. Det handler om at de handlingene loven angir som grunnlag for straff, må være slik at den som utfører disse handlingene, faktisk blir skyldig. I første omgang ikke straffeskyldig i rettsteoretisk forstand, ved å ha utvist forsett og eventuelt straffutløsende uaktsomhet, men skyldig i eksistensiell eller etisk forstand, ved at den handlingen loven angir som straffutløsende, er av en slik art at den som utfører handlingen, får en skyld, en gjeld, til noen, og da i neste instans til menneskeheten, altså blir et skyldig menneske. Kriteriene for dette kan da ikke finnes i lovene selv, men i en analyse av hvilke handlinger – eller tanker eller intensjoner – som fører til at et menneske skylder en annen noe, i siste instans skylder menneskeheten fordi han ikke bare har fratatt en annen eller menneskeheten noe av den andres eiendeler eller tid eller annen forvaltning, men har fratatt menneskeheten seg selv som uskyldig menneske.

For at loven skal kunne danne grunnlag for rettferdige straffedommer, må den i tillegg på en rettferdig måte angi under hvilke omstendigheter disse handlingene blir straffbare. Hvis det kreves ikke bare at en straffbar handling er utført, men i tillegg at den har blitt utført med hensikt, eventuelt har blitt utført uforvarende på en slik måte at den handlende er å bebreide, må dette være rettferdige krav. Hvis en handling fører til en skade, har noen blitt fratatt noe av sin forvaltning. Hvis den som utførte handlingen, ikke er å bebreide, og derfor slipper straff, hvordan kan det være rettferdig? Skaden er skjedd. Noen har blitt rammet av skaden. Det er ingen naturkatastrofe som har inntruffet. Noen har foretatt en handling som har ført til skaden. Den som er blitt rammet av handlingen, har fått en byrde, og den som har foretatt handlingen, har ikke blitt pålagt å erstatte dette eller blitt pålagt en tilsvarende byrde, fordi denne ikke er å bebreide. Det er uansett skjedd en ny fordeling av goder og byrder. Den som ikke er å bebreide, har uforvarende kommet til å forårsake skaden, på samme måte som et rådyr eller en haglskur kunne tenkes å gjøre. Det å frita denne for straffeskyld, vil derfor kunne være rettferdig, hvis den som rammes av skaden, antas å ha fått et redusert ansvar på grunnlag av tanken om tilfeldighetsrettferdighet, eller hvis den skaden, i likhet med enhver naturskade, blir menneskehetens felles ansvar, ved at samfunnet sammen retter opp skaden eller gir erstatning, hvis en skade er skjedd og ingen er å bebreide. Loven kan dessuten bare danne grunnlag for rettferdige straffedommer om den på en rettferdig måte angir hvordan domstolen kan fastslå hvem som har utført den straffbare handlingen, og hvordan straffen utmåles. Hvis loven stiller strenge krav til bevisbyrden, kan et lovbrudd forbli ustraffet, og hvis loven stiller mindre strenge krav til bevisbyrden, kan en som ikke har foretatt handlingen, bli straffet.

Loven kan stille så strenge krav til bevisbyrden at straffbare lovbrudd kan forbli ustraffet, ved at det ikke kan bevises hvem som utførte handlingen. Og loven kan stille krav om at et straffbart lovbrudd skal straffes, ved at beviskravet settes så lavt at den som mest sannsynlig har utført handlingen, straffes.

Kan begge disse lovene være rettferdige? Dette spørsmålet handler om en vektlegging av rettferdighet på individnivå og rettferdighet på samfunnsnivå. Et beviskrav kan være så strengt at domstolen må være helt sikker på at det er rett gjerningsperson som straffes, før dommen faller. Dette innebærer at hvis domstolen tror eller er nesten sikker på at den tiltalte er rett gjerningsperson, men at dette ikke lar seg bevise, skal vedkommende frifinnes. Dette kan være rettferdig hvis det antas at det å pålegge noen et onde, som en straffedom innebærer, er en så spesiell inngripen i den enkeltes liv at samfunnet bare har rett til dette hvis det er sikkert at en straffbar handling er utført av en bestemt person. Mens et mindre strengt beviskrav, som handler om at en som er på feil sted til feil tid og som sannsynligvis har foretatt en straffbar handling, og som derfor straffes på et mer usikkert grunnlag, kan være rettferdig ut fra at et lovbrudd har påført samfunnet en ubalanse, og at denne ubalansen må rettes opp, og at dette innebærer at noen må tilføres et tilsvarende, onde, at noen må straffes for at samfunnet igjen skal ha en rettferdig balanse. Begge disse alternativene kan altså begrunnes med rettferdighets-betraktninger, slik at det blir forhold utenfor denne rammen, som hensyn til rettssikkerhet og humanitet, som er med på å avgjøre hvilke lover som velges.

Rettferdige straffelover må dessuten angi rettferdige straffer eller strafferammer for ulike lovbrudd. Altså at det ondet som lovbryteren skal pålegges, balanserer det godet han har oppnådd eller ville oppnå gjennom lovbruddet, eller det ondet han gjennom lovbruddet har påført enkeltpersoner eller samfunnet. Hvert enkelt lovbrudd skal derfor i en rettferdig straffelov balanseres med en forholdsmessig alvorlig straff.

I tillegg til den proporsjonaliteten en rettferdig straffelov må ivareta, må loven også ha bestemmelser som innebærer en rettferdig ekvivalens. Ulike lovbrudd, til dels svært ulike lovbrudd, som underslag og sovevoldtekt, altså handlinger som ikke på noen måte er sammenlignbare, og som kan vare over år eller bare noen minutter, og som kan berøre noen få eller mange, og som kan ha store konsekvenser for enkeltpersoner eller ha bagatellmessige følelsesmessige eller fysiske konsekvenser for andre, må likevel sammenlignes. Loven skal ikke bare angi en strafferamme for underslag av en viss størrelse og en strafferamme for en sovevoldtekt av en viss alvorlighet, men skal angi et rettferdig forhold mellom disse strafferammene. Både når lovbruddene angis for å være av noenlunde samme alvorlighet, slik at strafferammene blir de samme, og når loven bestemmer forskjellige strafferammer og dermed gir uttrykk for at lovbruddene er av forskjellig alvorlighet.

Også de eventuelle generelle reglene for straffutmåling og eventuelle bestemmelsene om skjerpende og formildende omstendigheter som loven stiller opp, må være rettferdige, hvis loven skal danne grunnlag for rettferdige straffedommer.

3.3 Gjengjeldelse og hevn

Er en straffutmåling som innebærer en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, en form for hevn, eller er gjengjeldelse (som del av den statlige straffen) og hevn (som gjerne tillegges privatsfæren og en primitiv strafferett) forskjellige fenomener?

Rettferdig gjengjeldelse

Den som begår et lovbrudd og derved skader en annen, uten selv å ha fått noen goder av dette, på hvilken måte kan han fortjene straff? Her glipper hensynet til fortjenesterettferdighet. Det idealet handler om kriterier for en akseptabel eller rettferdig ulikhet i goder og byrder, og kan ikke brukes når noen har påført en annen en byrde, men selv ikke fått noen goder ut av det. Hvis det skal utmåles en rettferdig straff på et slikt grunnlag, kan ikke dette skje på grunnlag av en tanke om fortjenesterettferdighet, men på grunnlag av en tanke om rettferdig gjengjeldelse.

Også den gjelden, den skylden, noen har pådratt seg, skal betales tilbake på en rettferdig måte. Ikke mer og ikke mindre. Når noen har begått et lovbrudd som innebærer at en annen er skadet, har han fratatt den andre noe. Dette kan være å ha fratatt den andre en periode uten smerter, eller en periode uten angst for nye skader. Eller fratatt den andre muligheter for andre aktiviteter i den perioden skaden må leges. Eller fratatt den andre varig redusert evne til å utføre visse ønskede aktiviteter. Også hvis eventuelle direkte eller indirekte økonomiske konsekvenser av skaden holdes utenfor, vil den personen som ble utsatt for skade, og andre personer i dennes omkrets, og personer med en hjelperrolle, altså hele samfunnet, hele menneskeheten, ha blitt fratatt noe gjennom den skaden lovbryteren har påført. A selv har ikke fått noen gevinst, men har også blitt fratatt noe, i likhet med alle andre mennesker. Men han har kommet i gjeld til samfunnet. Han skylder noe til den som ble skadet og til resten av samfunnet. Han må betale tilbake det som er fratatt.

Hvorfor må gjeld tilbakebetales? Hvorfor må skyld gjøres opp? Det handler om forholdet mellom den som skylder og den han skylder noe til. Den som frivillig låner noe til en annen, gjør dette ut fra forventingen om at det skal betales eller gis tilbake, mens den som har lånt, har en forpliktelse til å gjøre opp lånet uansett hva partene i lånetransaksjonen måtte mene om dette, inntil lånet blir innfridd, eller det gjøres om til en gave.

Dette handler derfor om de vanlige og kanskje universelle reprositets-forventningene i et samfunn, som er drøftet i p. 3.1.2. En sosial forpliktelse til å yte gjengjeld for en ytelse eller en gave, men i tillegg en sosial forpliktelse til å ikke beholde det man har lånt, eller en sosial forpliktelse til å rette opp eller tilbakebetale det man skylder gjennom at noen har mistet noe. En sosial forpliktelse. Noe man må gjøre for å være en del av fellesskapet eller bli anerkjent som en del av det fellesskapet.

Men her går vi inn i noe som også handler om forpliktelser i mer eksistensiell forstand. I dialogen Proprius (Heitun 2018) konkretiserer jeg dette med en tikrone-mynt. Hvis Proprius, som eier mynten (eller forvalter den på vegne av menneskeheten, som Proprius sier), gir den til mitt alter ego Larsen, har mynten fått en ny egenskap. Den er ikke lenger en del av Proprius forvaltning, men en del av Larsens. Som Proprius selv sier, er mynten helt uforandret, men den har fått en helt ny egenskap. Hvis Proprius sender mynten over bordet og ikke gir den til Larsen, men ber Larsen om å ta vare på den, er den fortsatt en del av Proprius forvaltning, og Larsen kan da ikke gjøre med den slik han kan gjøre med sin forvaltning. Han tar vare på den på vegne av Proprius og dermed på vegne av menneskeheten. Så kan det drøftes om det å gi tilbake to fem-krone-mynter er å gi tilbake det Larsen forvaltet på vegne av Proprius eller ikke.

Hvis Larsen låner mynten av Proprius, er han forpliktet til å levere denne tilbake på grunnlag av den låneavtalen de har inngått. På det tidspunktet de er enige om, og i en form de er enige om (den konkrete mynten eller en tilsvarende pengeverdi). Hvis Proprius glemmer at han lånte bort mynten, og et tidsperspektiv ikke er avtalt, har likevel Larsen en forpliktelse til på et tidspunkt å levere mynten tilbake. Han skylder Proprius 10 kroner (eller skylder ham denne konkrete mynten). Hvis også Larsen glemmer dette, vil det ikke forandre den usynlige egenskapen mynten har, at den er en del av Proprius forvaltning. Hvis Larsen har tatt mynten fra Proprius, beholder også mynten denne usynlige egenskapen. Larsen skylder Proprius denne mynten, og den er ikke en del av det Larsen forvalter på vegne av menneskeheten.

Og hvis ikke? Sett i et slikt abstrakt eksistensielt perspektiv blir Larsen skyldig. Det er en egenskap som blir heftende ved ham.

Hvis A skader B, har han ikke det B har mistet. A kan ikke gi tilbake en tid uten smerter, han kan ikke gi tilbake en tid uten angst for nye skader. Hva kan han gi tilbake? Hvilket offer kan samfunnet kreve av ham som kompensasjon for dette? Samfunnet kan kreve erstatning for de utgiftene B eller samfunnet har hatt på grunn av skaden. Samfunnet kan kreve en oppreisningserstatning i form av penger som kompensasjon for det ubehaget B har hatt. Så kan samfunnet kreve et offer i form av å påføre A et tilsvarende ubehag. Kreve et offer som ikke gjenoppretter skaden, som ikke egentlig gir B eller samfunnet noe, men som er et symbolsk offer til gjengjeld for den skaden som er gjort.

En straffutmåling som innebærer en rettferdig gjengjeldelse, handler om en symbolsk gjenopprettelse av den skaden som er gjort. Ingen egentlig gjenopprettelse av skaden, men en gjenopprettelse av den uorden som er kommet inn i samfunnsordenen og som må rettes opp for å skape orden igjen. Gjennom å kreve et tilsvarende offer, å pålegge A en tilsvarende ulempe, slik at regnskapet går i balanse.

Den straffen som utmåles på grunnlag av prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, i tillegg til å erstatte det som er mulig å erstatte, og i tillegg til å pålegge A en fortjent ulempe tilsvarende det godet han har skaffet seg gjennom lovbruddet, handler altså om gjengjeldelse.

Emosjonell og rasjonell reaksjon

Flaatten (2017) har denne sosiologiske analysen av spørsmålet om mulige følelsesmessige reaksjoner hos dommerne (s. 104-105):

En annen forklaringsmodell innen rettssosiologien anvendt til å forklare straffeutmåling i domstolen er at begrunnelsene er et uttrykk for dommernes underliggende følelser. Vilhelm Aubert beskrev allerede på 1950-tallet hvordan domshandlingen i strafferetten kan forstås som formalisert aggressivitet. [Aubert 1954, s. 202]. De følelser normbruddet vekker, kanaliseres over i rettens formale strukturer: allmenn- og individualprevensjon er formaliserte utgaver av rettens aggresjon. […] David Garland er den kriminolog som tydeligst har vektlagt følelsenes betydning for straffen. Kjernen i hans argument er at i den moderne strafferett-spleie finnes to visjoner som står i et antagonistisk forhold. Den ene visjon er lidenskapelig og moralsk ladet, den andre er administrativ og rasjonell. Begge disse trekk er nedsunket i straffen som sosial prosess, og står i et potensielt motsetningsforhold. Velferdsstatens straffeutmålingspraksis er ifølge Garlands Freud-inspirerte analyse kjennetegnet av at raseriet som følger et lovbrudd, blir helt fortrengt. I den grad det stiger til overflaten, er det skambelagt. [Garland 1990, s. 180]. 1 sin mørkeste fasong blir straffeteoriene da ferniss. De er aggresjonens forvrengte uttrykk der straffeutmåling er et valg som ikke bygger på rasjonelle grunner, det er bare djevelen som pynter seg i lånte fjær. En mildere fortolkning er at straffeteoriene disi-plinerer og siviliserer dommeren. Forstår man Høyesteretts begrunnelser på denne måten, har de en sublimerende funksjon der de transformerer mulig aggresjon over i samfunnsnytten.

Flaatten, med støtte av Garland, hevder altså at det er to visjoner i moderne strafferett, en lidenskapelig og en rasjonell, og at disse, som en del av straffen som sosial prosess, står i et mulig motsetningsforhold. Dessuten at raseriet som følger av et lovbrudd blir skambelagt.

Kanskje det forholdet seg slik. Kanskje er det slik at når domstolen vurderer hvor alvorlig et lovbrudd er, lar domstolen seg påvirke av de forholdene ved lovbruddet som vekker sterke følelser, og at disse følelsene så indirekte er med på å påvirke straffutmålingen. Dommerne er mennesker, og det å reagere med mer avsky eller med mer avstandstagen eller med mer bebreidelse hvis et lovbrudd er utført på en spesielt brutal eller utspekulert måte, eller har rammet mennesker som har det hardt fra før, eller hvis lovbruddet på andre måter vekker følelser hos dommerne, er forståelig og menneskelig. Dessuten er det ikke problematisk på noen måte. Hvis domstolen skal forsøke å avsi en rettferdig dom, må domstolen forsøke å vurdere straffen opp mot lovbruddets grovhet. Lovbruddets grovhet handler om mange faktorer, og det er vanskelig å se at ikke den reaksjonen lovbruddet vekker hos mennesker, deriblant dommerne, er med på å påvirke vurderingen av lovbruddets grovhet, eller rett og slett er en del av vurderingen av lovbruddets grovhet eller alvorlighet.

Hvis dommerens følelsesmessige reaksjoner er den eneste faktoren som spiller inn ved vurderingen av lovbruddets alvorlighet eller gir seg utslag i straffutmålingen, er vi tilbake til en arkaisk rettstilstand, men hvis domstolen foretar en saklig vurdering av sakens fakta og de forhold som kan antas å være med på å påvirke straffutmålingen, og samtidig har en følelsesmessig reaksjon som dommerne er klar over at de har, er det vanskelig å se at dette påvirker vurderingen av hvilke prinsipper som legges til grunn for straffutmålingen. Det kan imidlertid være noe problematisk hvis domstolen ikke innser at dommerne kan ha følelsesmessige reaksjoner på lovbruddet.

Ertzeid (2005) har gjennomført en drøfting av hevnens natur i strafferettslig sammenheng. Hun forsøker ikke å diskutere hvorvidt hevn kan eller bør begrunne straff, eller å forsvare hevn, men å analysere hvorvidt hevn i dag oppfattes som en del av straffens begrunnelse. I sin argumentasjon og sine eksempler bruker hun norsk strafferett som kilde.

Hun drøfter om hevnen har i seg et forholdsmessighetsprinsipp, og tar som utgangspunkt at hevnhandlingen relaterer seg til en forutgående handling. Den er en gjengjeldelse. Slik kan gjengjeldelsen og hevnen ses i et balanse- eller vektperspektiv. Hevnhandlingen gjenoppretter balansen, og vektskålen kommer igjen i ubalanse hvis hevnhandlingen går lenger enn den opprinnelige krenkelsen. Og hevnen kan ses som en slags psykologisk årsaksforklaring, ved at hevnen først og fremst betegner en handlingsrelasjon og en psykologisk mekanisme som er til stede også hvis kravet til forholdsmessighet overtres. Hun er usikker på om kravet til forholdsmessighet bør forstås som en del av hevnbegrepets avgrensning, eller som en del av en legitimitetsvurdering. Hun er godt kjent med at det i juridisk teori er forsøkt skilt mellom den private hevnen og den offentlige gjengjeldelsen, men hun ser ikke det umoralske som innbakt i hevnbegrepet selv. Hun kommer fram til følgende kjennetegn ved hevnen (s. 39-40):

· Hevnen består i en forsettlige skadevoldende handling – som ikke trenger å være av voldelig karakter

· Handlingen må imidlertid utsette krenkeren for et onde. Handlinger som bare knytter seg til opprettelse av krenkedes eget selvbilde, er ikke hevn.

· Hevnen er et svar på en tidligere forsettlig krenkelse eller urett og må være begrunnet i denne tidligere krenkelsen.

· Hevnen retter seg mot den som har begått den tidligere krenkelsen eller uretten – eller naturlige representanter for denne.

· Det er den krenkede selv eller naturlige representanter for denne som må utføre den gjengjeldende handling.

· Det oppstilles et krav om forholdsmessighet, men dette forholdsmessig-hetskravet kan både sies å knytte seg til avgrensningen av hevnbegrepets randsone og til en vurdering av handlingens eller hevnens legitimitet.

· Bruken av hevnbegrepet kan ikke i seg selv uttrykke en moralsk vurdering av hevnen.

· Det er ingen nødvendig meningsforskjell mellom begrepene hevn og gjengjeldelse.

· Når begrepene hevn og gjengjeldelse brukes i tilknytning til spørsmålet om straffens begrunnelse, vil begrepene ha samme innhold.

Ertzeid peker på at det må ligge psykologiske mekanismer bak forståelsen av hevnen, noe jeg er enig i. Hva er så de psykologiske mekanismene bak en hevnreaksjon, som man kanskje kan anta at egentlig er en allmenn-menneskelig reaksjon på tvers av alle kulturer, som krever at man må jobbe med sin reaksjonsform for å fjerne denne hevnreaksjonen? Og som har ført til at strafferetten til alle tider, mer eller mindre bevisst og mer eller mindre vellykket, har jobbet for å forsøke å begrunne sine reaksjoner med andre hensikter enn den primitive hevnen?

I Adam – fem dialoger om mennesket (Heitun 2018) har jeg latt Augustin i dialogen Friedrich) være den som peker på krenketheten. Hvis A forsøker å drepe B, eller har drept en av hans slektninger, eller knuser hans kjellervindu, som er det svært banale eksempelet jeg trekker fram, kan B forestille seg at A har krenket hans menneskeverd. A har i alle fall overskredet Bs grenser på en eller annen måte, enten ved å skade ham fysisk, ved å skade noen andre som står ham nær, ved å skade hans eiendom (eller hans forvaltning, som er det uttrykket jeg forsøker å innføre i dialogsamlingen ved hjelp av dialogpartneren Proprius), eller ved å forsøke å gjøre dette, eller ønske å gjøre dette. A har krenket Bs grenser, har vist manglende respekt for hans grenser, på en eller annen måte. Det Friedrich trekker inn i tillegg til dette, er at A på en eller annen måte gir uttrykk for, gjennom sine gjerninger, å ha rett til det.

Det er kjent gjennom historien at slaver ofte har blitt behandlet slik. At man ikke bare har utnyttet dem eller brukt dem til arbeid eller andre oppgaver eller til seksuell tilfredsstillelse, men har behandlet dem slik at det har vært tydelig at det har vært en kvalitativ forskjell mellom slavene og deres herrer, ofte gjennom en form for umenneskeliggjøring av slavene. (Harari 2016).

Så Friedrich peker på mange måter på at hvis Larsen knuser Augustins kjellervindu, eller hvis noen dreper Kain, behandler de Augustin eller Kain (eller Kains mor Eva) som en form for slaver, noen man har en mer eller mindre uttalt rett til å gjøre hva man vil med, eller i alle fall gjøre slikt med.

Fortsatt gjenstår en overgang mellom det å erkjenne at A oppfører seg som om han har rett til å krenke B, og Bs hevnreaksjon. Hvorfor blir det da en allmennmenneskelig reaksjon at denne uretten må fjernes, at denne ulikevekten må gjenopprettes slik at en ny balanse blir skapt? Hvorfor er det så maktpåliggende å måtte hevne seg, ta igjen, gjøre noe tilbake?

Det eneste gyldige svaret ser ut til å ligge i en emosjonell forklaring. Når f.eks. helten i en historie gjennom mange år prøver å finne den som drepte hans kjæreste, slik at han til slutt kan få “skurken“ stilt foran seg og få fortalt ham hvorfor han må dø, før skurken blir drept, vil dette gjerne framstå som en logisk historie, men den inneholder ingen rasjonelle argumenter eller logiske resonnementer. Det er bare en følelse av at helten til slutt får fred med seg selv, får en følelse av at noe er gjenopprettet, kjenner at jobben er gjort, og kan bruke sin energi på annet, eller dø i fred, eller hva det nå er historien ender med. Selv i langvarige hevnreaksjoner som gjennomføres ved en utspekulert og skjult plan ligger derfor alltid aggresjon. Det er langvarig sinne mot den som har forbrutt seg eller krenket en annen. Den som hevner seg, vil den andre noe vondt. Til gjengjeld.

Hevn er en aggressiv reaksjon på krenkelse, på grunnlag av følelse av å være krenket og ut fra et ønske om gjenopprettelse, som har til hensikt at den som er krenket, skal ha litt mindre vonde følelser eller igjen føle seg vel, føle at noe er gjenopprettet, at en balanse er etablert. Hevnen har aldri noen annen gunstig virkning. Den fører bare til at mer ødelegges. Noe er ødelagt (noe av menneskehetens forvaltning er fjernet), og hevnen fører til at mer av menneskehetens forvaltning fjernes. Menneskeheten blir alltid fattigere gjennom hevn.

Selv om hevntanker kan være til nytte, slik jeg lar Augustin hevde i dialogen Friedrich (Heitun 2018). Det å tenke seg at man gjennomfører en hevnaksjon, for å beskytte seg selv og sitt selvbilde eller sitt menneskeverd gjennom å vite at man er sint, kjenne at man ønsker å gjøre noe tilbake, og dermed si til seg selv at man på ett eller annet plan har rett til å gjøre noe tilbake, å hevne seg, protestere på at gjerningsmannen har gitt uttrykk for å ha rett til sin krenkelse, kan gi noe av den samme følelsen av gjenopprettelse som en faktisk gjennom--ført hevn. I alle fall er det mulig å tenke seg at det kan være slik. Og det å ha hevntanker kan gjøre at tilværelsen blir fylt av hevntankene slik at man ikke kommer videre og får det godt før hevnen er gjennomført, eller kan være en måte å bearbeide dette emosjonelt på slik at man etter hvert har det bedre med seg selv. Men hevntanker som ikke fører til at hevn faktisk blir gjennomført, vil ikke i seg selv skade noen, altså vil de ikke frata menneskeheten noe av dens forvaltning. Bortsett fra at hvis B er oppfylt av hevntanker mot A, slik at han ikke får brukt sine evner eller sin tid på mer hensiktsmessige sysler, slik at noe av menneskehetens forvaltning blir svekket på den måten.

Ut fra disse betraktningene vil hevnen inneholde en emosjonell side. Et ønske om å få det bedre meg seg selv etter at noe er hevnet.

Kan en domstol få det bedre med seg selv? En domstol består av mennesker, altså en dommer, eller flere dommere. For enkelthets skyld omtaler jeg her domstolens medlemmer som “dommeren“. Er det mulig å vurdere hva som er en riktig og rettferdig gjengjeldelse for lovbruddet, basert på en kjølig, intellektuell analyse av de ulike faktorene som inngår i grunnlaget for straffeutmålingen, uten å bli emosjonelt engasjert eller føle noe spesielt i den ene eller den andre retningen? Eller i alle fall å kunne avsi en dom og fastsette en straff på en slik måte at dommeren ser bort fra eller klarer å ikke la seg påvirke av de eventuelle emosjonene han måtte ha? I prinsippet må man ta som utgangspunkt at det er mulig. Kanskje dommeren i virkeligheten alltid lar seg påvirke emosjonelt, noe som dessuten er uproblematisk, som jeg har vist ovenfor, men det er likevel prinsipielt mulig å ikke la seg påvirke.

Det jeg egentlig spør om, er om denne kjølige, intellektuelle, uemosjonelle analysen av lovbruddets art og alvorlighet, sammenholdt med vurdering av de straffalternativene som foreligger, og å bestemme en straff som i grad og art antas å samsvar med lovbruddets alvorlighet, med nødvendighet må inneholde en vurdering som også omhandler hevnmotivet.

Hvis man legger min definisjon til grunn, blir svaret nei. Jeg postulerer her en mulighet for at det foreligger en uemosjonell vurdering, samtidig med at jeg definerer hevn som noe som innebærer en emosjonell reaksjon, og da kan saken være løst. Ius talionis medfører ikke med nødvendighet noe hevnmotiv, bare en ren gjengjeldelseslogikk.

Hvis vi går litt dypere i dette, vil vi finne at hevnen innebærer at det er en reaksjon på en krenkelse. Kan en reaksjon på en krenkelse være en hevnreaksjon selv om det ikke føles som en emosjonell reaksjon? Eller historisk sett: Har den offentlige gjengjeldelse, kanskje uten egentlig å ville det, overtatt den private hevnreaksjonen? Og er den offentlige gjengjeldelses-reaksjonen meningsløs uten at reminisensene av den private hevnreaksjonen er med?

Spør jeg egentlig om det er slik at den offentlige gjengjeldelsen (også) har som formål at det skal føles godt? Om det at noen skal føle det godt, er en av de mer eller mindre skjulte hensiktene med å straffe, som en innebygd del av den offentlige gjengjeldelsen? Om den offentlige gjengjeldelsen, som i utgangs-punktet må antas å være et nødvendig prinsipp for å kunne avsi en straffedom som er rimelig og rettferdig, også har i seg et element av hevn, altså en hensikt om at noen skal kunne føle det godt?

Vi snakker ikke nødvendigvis om dommeren eller dommerne. Det har ikke nødvendigvis noen underliggende hensikt at disse skal føle det godt ved at den skyldige blir straffet. Vi snakker heller ikke nødvendigvis om bøddelen, eller i moderne språkbruk, om kriminalomsorgens eller innkrevingssentralens ansatte. Disse kan godt ha et kjølig, distansert, byråkratisk forhold til dommen. Det kan godt tenkes at enkelte fengselsansatte føler en personlig tilfreds-stillelse når de får anledning til å låse inn en straffedømt person som har foretatt handlinger som fengselsbetjenten anser som spesielt avskyelige, og som han derfor ønsker at den skyldige skal straffes for, og som da kanskje kan forholde seg til den innsatte på måter som understreker forbryterens annerledeshet som menneske, men slike hensyn kan vanskelig tenkes å være en del av begrunnelsen for gjengjeldelsen, selv ikke i nokså underliggende forstand.

Det er to grupper mennesker et eventuelt hevnmotiv kan tilfredsstille: Den eller de fornærmede, og allmennheten (den alminnelige rettsfølelsen).

I moderne strafferett har staten overtatt ansvaret for og myndigheten til å straffe. Staten straffer på vegne av den eller de fornærmede. Og her handler det også om eventuelle pårørende eller venner eller andre som har interesse i hendelsen. Ved drap er den fornærmede selv ikke i stand til å ha meninger om straffeforfølgelsen, slik at det bare er andre enn den fornærmede selv som har personlig interesse i straffesaken. Og staten straffer på vegne av fellesskapet, som også er krenket gjennom den forbrytelsen som er begått.

Har moderne statlig strafferett dermed overtatt den fornærmedes hevn? Vil den offentlige gjengjeldelse alltid innebære et mer eller mindre underforstått hevnmotiv på vegne av den eller de som har vært utsatt for forbrytelsen?

Som det framgår av gjennomgangen i p. 3.2.1, er én begrunnelse for statens straffemonopol å forhindre privat hevn. Ved å gjennomføre en straffeprosess der saken belyses fra ulike vinkler før en dom blir avsagt, beskytter staten forbryteren mot en vilkårlig hevnaksjon. Og sørger så for en rimelig og rettferdig straff. Så streng som forbrytelsen krever, og ikke strengere. Denne begrunnelsen for statens straffemonopol forutsetter at den fornærmede har en emosjonell interesse i saken. At den fornærmede ønsker en emosjonell tilfredsstillelse gjennom gjengjeld, og dermed ønsker hevn. En forutsetning for at staten har overtatt ansvaret for å straffe, er altså av hensyn til de følelser den eller de fornærmede sitter med, og deres hevnønske. Når gjengjeldelses-prinsippet legges til grunn, forutsettes dermed at det tas hensyn til de hevnønsker den eller de fornærmede sitter med.

Det kan tenkes at den eller de fornærmede gir uttrykk for at de ikke ønsker at forbryteren skal straffes. Noen ganger vil det være fordi de er redde for sanksjoner fra forbryteren om de gir uttrykk for et straffeønske. Andre ganger kan det være fordi de mener at rettferdigheten allerede er skjedd fyllest, at forbryteren har fått sin naturlige straff allerede, men da er det jo egentlig bare en vurdering av hva som oppfattes som rettferdig, sett fra den fornærmedes side. Eller det kan tenkes at den fornærmede ikke har noen hevnønsker, men at statens strafferett ikke tar hensyn til det, men tar som utgangspunkt et antatt hevnønske.

Det at det foreligger et element av opplevelse, en følelse av at det er reagert på en måte som er riktig og som gjenoppretter tilstanden før krenkelsen, eller i alle fall en markering av at man ikke finner seg i å bli krenket, slik at man får det bedre med seg selv, vil ikke automatisk innebære en mer eller mindre erkjent underliggende aggresjon, som jeg ovenfor har argumentert for at er en del av hevnens natur. Det ligger ikke umiddelbart i det at man ikke finner seg i å bli krenket, at man vil krenkeren noe ondt.

Kan det antas at allmennheten har et hevnmotiv? For å nærme oss dette spørsmålet, må vi først gå inn i hva det innebærer å henvise til den alminnelige rettsfølelsen (som også kan formuleres “den alminnelige rettsoppfatningen“ eller “hva folk flest mener om spørsmålet“ eller “den allmenne meningen om hva som er rett og galt“ osv.) når en straff utmåles. Det har her ingen betydning om henvisningen til den alminnelige rettsfølelsen stemmer med virkeligheten eller ikke. Det framgår av drøftingen i p. 3.2.8 at vi vet svært lite om hvordan den allmenne rettsfølelsen er. Her er spørsmålet om det å henvise til den alminnelige rettsfølelsen, i seg selv er å trekke inn et hevnmotiv.

Ved å henvise til eller ta hensyn til den allmenne rettsfølelsen henviser domstolen til sin oppfatning om hva som anses som rett og galt, og dermed hva som anses som en rett og rimelig reaksjon eller straff på den forbrytelsen som er begått. Hvis domstolen skal argumentere med det, holder det ikke å argumentere med en kjølig, intellektuell forståelse av hva som er rett og galt eller rimelig og rettferdig. Det henvises ikke til at de fleste etter gjennom-tenking av spørsmålet hadde kommet til at en mulig reaksjon nok er en litt for streng straff sett i forhold til forbrytelsen, eller at en annen mulig reaksjon nok er for mild for en slik forseelse. Domstolen kan ikke se bort fra at det i allmennheten finnes mennesker som forholder seg helt kjølig og distansert og uemosjonelt til de dommene som avsies eller hva som anses som en rett og rimelig reaksjon, men det er ikke disse det henvises til når domstolen henviser til den allmenne rettsoppfatningen eller den alminnelige rettsfølelsen. Retten forholder seg til en antagelse om at det foreligger en mening blant folk flest, og at det vil krenke deres følelse av at det som skjer, er rettferdig og riktig, hvis ikke dommen avsies i samsvar med den oppfatningen disse har. Det å henvise til den alminnelige rettsoppfatningen er å forholde seg til de følelsene domstolen antar at folk flest har om spørsmålet, ikke bare deres logiske og uinteresserte oppfatning av spørsmålet. Altså ikke bare at dommen eventuelt vil kunne virke urettferdig etter en logisk analyse, men at dommen eventuelt vil kunne oppleves som urettferdig. Det er denne antatte opplevelsen av at dommen er rettferdig eller urettferdig som ligger til grunn for domstolens vurdering av om dommen er i samsvar med den allmenne rettsoppfatningen. Det emosjonelle elementet er til stede.

Nietzsche (1990) har belyst dette spørsmålet slik (s. 56) (Dette er en del av et sitat som er gjengitt i p. 3.2.9):

Gjennom det meste av menneskehetens historie er det ikke blitt straffet, fordi man holdt overtrederen ansvarlig for sin gjerning, altså ikke under den forutsetningen at den skyldige skulle straffes: - men heller, slik som foreldre fortsatt straffer sine barn, av sinne over en forvoldt skade, som slippes ut mot den som forvoldte skaden, - men dette sinnet blir holdt i tømme og modifisert gjennom den ideen at enhver skade har sitt likeverdige motstykke og virkelig kan bli avbetalt, til og med gjennom skadevolderens smerte.

Altså sinne over en forvoldt skade, som Nietzsche formulerer det. Hans ordbruk er aldri tilfeldig, og gjennom bruk av dette ordet tar han hensyn til sin egen analyse av straffens utvikling, der han mener å ha sett at selve den skaden som ble forvoldt, opprinnelig var grunnlaget for straffereaksjonen mot den som forvoldte dette, uansett skadevolderens hensikt, altså uavhengig av skyldgrad, som er den moderne strafferettsteoretiske termen for dette. Et sinne som slippes ut mot den som forvoldte skaden, men holdes i tømme av en proporsjonalitetsbetraktning.

Hevn er altså alltid en reaksjon på en krenkelse. Dette gjelder også en gjengjeldende straff. Denne reaksjonen vil ha karakter av å “ta igjen“, som kan være hevnens uttrykk i barnslige og mer uformelle sammenhenger. Eller i mer spøkefulle sammenhenger, der noen blir helt vann på og er i en setting der det er naturlig å “ta igjen“, føle seg krenket eller late som om man føler seg krenket og starte en vannkrig.

Hevnen er alltid en reaksjon på en følt krenkelse. B føler seg krenket av A, og i dette ligger det Ertzeid tydeliggjør, men ikke gjør helt eksplisitt, at hevnen er en reaksjon på en krenkelse som på en eller annen måte treffer Bs selvbilde, og hevnen blir da å foreta seg noe som fører til et onde for A, i den hensikt at B skal opprette sitt krenkede selvbilde, eller for å si det samme på en mer alminnelig og folkelig måte, at B skal få det bedre med seg selv. Hevnen skal gi B en form for tilfredsstillelse.

Historisk sett har hevnen blitt oppfattet som en privat eller personlig reaksjon på en krenkelse eller urett, mens den offentlige gjengjeldelsen i form av straff er blitt oppfattet som samfunnets reaksjon på krenkelse eller urett, i form av lovbrudd, slik Andenæs (1996) oppsummerer (s. 12):

I diskusjonen blir det ofte satt likhetstegn mellom gjengjeldelse og hevn. Men den rettferdige gjengjeldelse som rettsfilosofene og teologene taler om, er noe annet enn tilfredsstillelsen av trangen til hevn. Gjengjeldelsesstraffen er tenkt som utslag av et moralsk prinsipp som går ut på at enhver bør få den skjebnen han fortjener.

Eckhoff (1971) har utdypet dette ytterligere (s. 147-148):

De former for utveksling som består i at begge parter påfører hverandre onder, er innbyrdes så vidt ulike at det neppe ville være noe vunnet ved å gjøre dem til gjenstand for felles behandling. Jeg skiller mellom tre hovedtyper som jeg kaller henholdsvis «hevn», «straff» og «konkurranse», og skal i det følgende si neo om hva jeg legger i disse uttrykkene.

Hevn og straff har flere kjennetegn felles. Begge er (i likhet med restitusjonskrav) måter å reagere på når den annen part har gjort noe som man synes er galt. De skiller seg fra restitusjonskrav ved at man istedenfor å kreve et gode, tilføyer den annen et onde. Men ofte har reaksjonen en blandet karakter. Det finner f.eks. et oppgjør som består at den skyldige må gi fra seg noe til den krenkede (penger eller andre materielle verdier, unnskyldninger, innrømmelser e.l.) At en slik overføring skjer, vil normalt være et onde for den ene og et gode for den andre. Undertiden kan også selve den omstendighet at motparten påføres lidelse eller ydmykelse, være en kilde til glede og gi følelse av å ha fått oppreisning. For at reaksjonen skal kunne karakteriseres som hevn eller straff, må den være et uttrykk for misbilligelse av den forutgående handling. […] Forskjellen på hevn og straff – slik ordene vil bli brukt her – er at hevnen har preg av en personlig gjengjeldelse.

Det å skille ut en privat reaksjon som hevn og en offentlig reaksjon som gjengjeldelse hjelper oss ikke her. Spørsmålet her er om den offentlige gjen-gjeldelsesreaksjonen innebærer hevn eller et element av hevn.

Da er det nødvendig først å trekke fram de fundamentale forskjellene mellom disse to reaksjonsformene:

Hensikten med gjengjeldelsen er å gjenopprette en tilstand så langt som mulig slik den var før skaden. Den innebærer å avkreve et offer av den som er ansvarlig for skaden, i form av erstatning av ett eller annet slag, konkret eller symbolsk. En slik gjengjeldelse krever en avveining av skadens omfang og offerets størrelse og art, men krever ingen emosjonell involvering av dem som foretar en slik avveining.

Hensikten med hevnen er at den krenkede får gjenopprettet sitt selvbilde eller sin følelse av verd som er blitt krenket gjennom ugjerningen. Krenkelsen har gjort vondt, og hevnen skal få den krenkende til å få det godt med seg selv. Gjennom å påføre krenkeren et tilsvarende onde. En definisjon på hevn kan da være at den er en reaksjon på en krenkelse eller urett, som innebærer et forsøk på å gjenopprette den emosjonelle tilstanden hos den krenkede så langt som mulig slik den var før uretten ble begått.

Det å få det godt med seg selv kan også oppnås gjennom noe annet enn å påføre et onde. Den krenkede kan gjennom en eller annen form for konfrontasjon få en innrømmelse fra krenkeren som innebærer en erkjennelse av at det som ble gjort, var feil, altså at han ikke hadde rett til å påføre den krenkede en slik belastning. En erkjennelse av den krenkedes menneskeverd og krenkerens manglende rett til å gjøre det han gjorde. Å motta en slik innrømmelse, som ikke bare må sies, men også menes, kan ikke regnes som hevn.

En offentlig straffutmåling basert på prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er i utgangspunktet en kjølig, intellektuell avveining av forholdet mellom lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet. Den forholdsmessighets-vurderingen som foretas, kan gjerne være logisk meningsløs, som å sammenligne grovheten av et innbrudd med det ondet en bestemt lengde av en fengselsstraff innebærer, men det er i alle fall et forsøk på å foreta en uemosjonell sammenligning mellom to egentlig ikke sammenlignbare størrelser. Det i seg selv innebærer ingen hevnmotivasjon. Selv dommerens eventuelle emosjonelle reaksjoner på lovbruddet, kan ses som en del av denne avveiningen, da den er en del av bedømmelsen av hvor alvorlig lovbruddet var. Hvis dommeren føler seg mer tilfreds ved å avsi en strengere dom når lovbruddet er mer alvorlig, vil dette måtte innebære et element av hevn, selv om det ikke er dommeren som er krenket, men dommeren opptrer da følelsesmessig på vegne av det samfunnet som er krenket.

I den grad straffutmålingen tar hensyn til en mulig allmenn rettsfølelse, altså hensynet til om allmennheten vil føle at straffen er rettferdig eller ikke, vil altså domstolen ta hensyn til følelser, slik det er drøftet ovenfor. I den grad det kan antas at de følelsene allmennheten har, er følelse av krenkethet, og i den grad straffutmålingen skal gi allmennheten en følelse av oppreisning og dermed bidra til sosial ro, kan det ses visse hevnmotiver i denne begrunnelsen. Altså at den kjølige, logiske gjengjeldende straffutmålingen forsøker å tilfredsstille et mulig hevnmotiv hos allmennheten. Dette kan være slik, men det er ikke noe som tilsier at det må være slik. Hensynet til den allmenne rettsfølelsen vil derfor ikke med sikkerhet innebære et hevnmotiv, selv om det er mulig at en slik implikasjon foreligger.

Men i selve den statlige overtagelsen av straffeinstituttet ligger et hevnmotiv innebygd. En av begrunnelsene for at staten skal straffe, er at staten kan tilby en uemosjonell, logisk, faglig basert, ordnet og forutsigbar straffeprosess og straffutmåling. Bl.a. for å hindre en vilkårlig, uordnet privat hevn. Det statlige straffeinstituttet forutsetter altså at det foreligger et hevnønske fra de krenkede, slik dette er drøftet ovenfor. Når hensikten med gjengjeldelsen er å gjenopprett en tilstand så langt som mulig slik den var før skaden, handler ikke dette bare om den materielle tilstanden. Det vil vanligvis også foreligge en følelsesmessig skade, hos den krenkede eller hos noen som sto eller står den krenkede nær. Nå gjengjeldelsens hensikt er å gjenopprette tilstanden før skaden, handler det altså også om å gjenopprette den emosjonelle tilstanden. Staten opptrer også på vegne av den krenkede og forsøker å sørge for at denne får gjenopprettet sitt verd slik det var før krenkelsen.

Så konklusjonen må bli at den rettferdige gjengjeldelsen er noe annet enn trangen til hevn, som i utgangspunktet er en privat og personlig reaksjon. Det er således meningsforskjell mellom disse begrepene, og de vil ikke ha samme innhold i tilknytning til straffens begrunnelse. Men at den statlige rettferdige, proporsjonale gjengjeldelsen har elementer i seg fra hevnen (henvisning til den allmenne rettsfølelsen kan være et slikt element, og selve den statlige overtagelsen av straffeinstituttet fra den private sfære er et slikt element), slik at selv om rettferdig gjengjeldelse og hevn er to ulike reaksjonsformer med forskjellige hensikter, er likevel hevnen innebygd i og en del av den statlige rettferdige, proporsjonale gjengjeldelsen.

Blir menneskeheten fattigere gjennom gjengjeldelsen?

Ovenfor sier jeg at menneskeheten alltid blir fattigere gjennom hevn. Når først den tanken er tenkt, blir det nødvendig å se på om menneskeheten alltid også blir fattigere gjennom gjengjeldelse. Jeg har nettopp konkludert med at hevnen er innebygd i og er en del av den statlige straffegjengjeldelsen, så sett fra det perspektivet blir menneskeheten fattigere gjennom gjengjeldelsen. Men hvis vi tar utgangspunkt i det jeg sier ovenfor om gjengjeldelsens hensikt, at hensikten med gjengjeldelsen er å gjenopprette en tilstand så langt som mulig slik den var før skaden, og at den innebærer å avkreve et offer av den som er ansvarlig for skaden, i form av en konkret eller symbolsk erstatning, og vi da ser bort fra hevnen, blir spørsmålet stående igjen, om menneskeheten blir fattigere gjennom gjengjeldelse.

Et lovbrudd har alltid gjort menneskeheten fattigere, kanskje med unntak av visse mislykkede forsøk og visse planlegginger av lovstridige handlinger. Men i all hovedsak vil et lovbrudd skade eller ødelegge noen eller noe, eventuelt på en lite merkbar eller mer indirekte måte. Hvis A stjeler en sjokolade i butikken, men angrer seg og kaster sjokoladen, går dette i første omgang ut over butikkeieren, som er blitt en sjokolade fattigere. Det må være en viss omsetning i butikken for at den skal kunne fortsette å drives og være til nytte for dem som handler der. En del av butikkeierens utgifter er faste, men det kan tenkes at bemanningen må økes litt for å ha mer kontroll med eventuelt svinn. Uansett må det være en tilstrekkelig god inntjening hvis butikken skal kunne fortsette, selv om en sjokolade blir stjålet. Prisen må justeres etter dette. Kanskje ikke merkbart, men pga. tyveri av sjokolade må dette kompenseres slik at butikken ikke lider så mye tap at den må innstille. Alt i alt må prisene justeres akkurat så mye som det er behov for, og dette går ut over alle kundene, men indirekte ut over alle som har med kundene å gjøre, og alle som har med kundenes kontakters kontakters kontakter å gjøre, altså indirekte alle. Så tyveri av en sjokolade gjør menneskeheten litt fattigere. Én sjokolade har ingen merkbar virkning, men prinsipielt må resonnementet gjennomføres slik. Også hvis eventuelt tyveri dekkes av forsikring, som igjen berører alle som har forsikring og alle som har kontakt med noen som har kontakt med noen som har forsikring. Alle har blitt fattigere, også A selv, siden han vil rammes av mistenksomhet og kontroll, og blir mindre fri. Eller kanskje tar det som gitt at andre også stjeler, slik at han bruker energi på å sikre sine verdier. Eller som Kant sier det, at hvis du stjeler, stjeler du fra deg selv.

Hvis A stjeler et stort pengebeløp, eller skader noen slik at de trenger behandling og rehabilitering og pleie lenge, eller tenner på et hus eller gjør andre lovbrudd som innebærer synlige skader, blir det enda tydeligere at menneskeheten blir fattigere som resultat av lovbruddet. Spesielt der skader skjer som heller ikke beriker A, slik at den faktoren ikke inngår i regnestykket.

Den strafferettslige gjengjeldelsen, i form av fengsel, forvaring, samfunnsstraff, ungdomsstraff, bot eller rettighetstap (strl § 29), innebærer i stor utstrekning å gjøre mer skade. Bøter innebærer å flytte symbolske verdier (penger) fra en person til fellesskapet. Det gir intet tap og ingen gevinst. Menneskeheten har ikke vunnet noe eller tapt noe, det er bare blitt en annen fordeling av de symbolske verdiene. Rettighetstap kan også være en verdinøytral straffeform. Det kan tenkes at den kan gjøre menneskeheten fattigere, ved at rettighetsinnehaveren ikke får gjort de samme nyttige handlingene lenger, eller rikere, ved at rettighetsinnehaveren fratas mulighet for å gjøre nye lovstridige eller skadelige handlinger.

Den dominerende straffen for alvorlige lovbrudd i vår strafferett, er fengselsstraff. Vil fengselsstraff som strafferettslig gjengjeldelse alltid gjøre menneskeheten fattigere? Vil altså selve gjengjeldelsen gjøre ny skade, slik at det blir skade på skade? Ja, selvsagt. Det er dyrt å drive fengsler, og mens A er i fengsel, deltar han ikke i den samfunnsmessige produksjonen som han gjorde eller kunne gjøre før fengselsoppholdet. Han kan forberede seg på et produktivt liv utenfor fengselet, eller skrive twittermeldinger eller male bilder eller foreta seg annet produktivt fra fengselet, men i all hovedsak er fengselsstraff et onde som innebærer frihetsberøvelse for A, men som også innebærer at samfunnet mister A og ikke får nyttiggjort seg hans arbeidskraft eller hans ressurser på samme måte som hvis han ikke hadde vært i fengsel. Dette har tidligere blitt delvis kompensert gjennom tvangsarbeid, som ikke lenger er en straffeform som brukes her i landet. Hvis fengselsoppholdet fører til at A får redusert sine muligheter for å delta i samfunnsproduksjonen etter fengselsoppholdet, blir skaden enda større.

En urett er begått, en skade er skjedd, og staten reagerer med en rettferdig gjengjeldelse som innebærer en ny skade. Menneskeheten blir fattigere.

4 STRAFFUTMÅLINGSPRINSIPPER

I dette kapittelet forsøker jeg å trekke fram konkrete og mulige straffutmålingsbegrunnelser, og så, på grunnlag av de drøftingene som er foretatt i de foregående kapitlene, drøfte hvilke straffutmålingsprinsipper disse begrunnelsene virkeliggjør eller gjenspeiler.

Av praktiske grunner har jeg brukt norsk strafferett og straffeloven 2005 som konkret grunnlag for denne drøftingen, men jeg antar at denne drøftingen også har gyldighet utover denne rammen, da prinsippene i straffeloven bygger på generell europeisk rettshistorie og rettstradisjon.

Rent konkret har jeg for det meste basert drøftingen på de generelle rammene for straffutmåling som framkommer i straffeloven 2005, med de forarbeidene og kommentarene som anses nødvendige.

Det som framkommer under denne drøftingen, brukes som grunnlag for den analysen jeg foretar i p. 5.2, og danner grunnlag for den avsluttende drøftingen i kap. 6, men noen av drøftingene vil også kunne gi funn utover dette.

4.1 Forsett, uaktsomhet og skyldgrad

I de første statsdannelsene, som det framgår av p. 2.2.1, var den som forårsaket en skade, pliktig til å bøte denne skaden, i form av en erstatning, eller på andre måter som sto i forhold til skadens omfang. Det foregikk en gradvis overgang fra en ren erstatning, en bot, som etter hvert også innebar en bot til kongen, noe som hadde en viss straffende karakter, til en mer tydelige straffende reaksjon i samsvar med den skaden som var forvoldt. Altså en straffutmåling som hadde til hensikt å bøte på skaden ved å ilegge en straff for den skaden som var forvoldt ved lovbruddet.

Den som forårsaket en skade, skulle altså bøte for denne. Etter hvert som strafferetten utviklet seg, ble dette enkle bildet komplisert. En skade kunne bli forvoldt ved et hendelig uhell, uten hensikt, og uten at det var noe som kunne bebreides skadevolderen. Gradvis , spesielt gjennom kanonisk rett, som det framgår av den historiske oversikten i p. 2.2, ble konseptet straffeskyld integrert i strafferetten, slik det nå er en del av vår strafferettsteori. Man kan bare straffes for et lovbrudd ved enten å ha utvist forsett eller uaktsomhet.

Matningsdal (2015) peker på at prinsippet i straffeloven 1902 var at forsett var en nødvendig betingelse for straffeskyld, med mindre straffebudet eksplisitt anga at også en uaktsom handling var straffbar. Straffelovkommisjonen uttalte i NOU 1983: 57 at den vurderte å foreslå en regel i straffeloven om at uaktsomhet skulle være tilstrekkelig for straffansvar ved overtredelse av særlovgivningen, med mindre noe annet var bestemt i vedkommende lov. Dette forslaget ble fulgt opp i NOU 1992: 23.

Matningsdal peker videre på at den nye Straffelovkommisjonen var av en annen oppfatning, og at den i NOU 2002: 4 s. 87 første spalte uttalte:

«Den nåværende kommisjonen har en annen innstilling til kriminalisering av uaktsomme handlinger. Kommisjonen har som et hovedsynspunkt at det bør utvises tilbakeholdenhet med bruken av straff, og at mindre inngripende reaksjoner bør velges dersom det kan gi et tilstrekkelig vern for den aktuelle interessen, ... Slik kommisjonen ser det, er uaktsomme overtredelser vesentlig mindre straffverdige enn forsettlige overtredelser. En gjerningsperson som forsettlig bryter loven, er vanligvis vesentlig mer å bebreide enn selv den grovt uaktsomme lovbryter. Dette bør reflekteres i strafferammene, ..., men bør etter kommisjonens syn også ha betydning for spørsmålet om kriminalisering av uaktsomme overtredelser. På denne bakgrunn mener kommisjonen at skyldkravet i straffebestemmelser som den klare hovedregel bør være forsett. Uaktsomhetsansvar krever etter kommisjonens syn en særlig begrunnelse og bør bare oppstilles etter en grundig vurdering av behovet for å ramme uaktsomme overtredelser. Denne vurderingen bør foretas i forhold til de enkelte handlingsnormene i lovgivningen. Et viktig moment av betydning for om det bør gjelde et uaktsomhetsansvar for en handlingstype, er om den aktuelle typen atferd innebærer en fare for alvorlige skadefølger. Videre vil effektivitetshensyn kunne tale for et uaktsomhetsansvar i forhold til straffesanksjonerte plikter. Et krav om forsett vil i mange slike tilfeller kunne skape store bevisproblemer fordi forglemmelse vil være en nærliggende unnskyldningsgrunn. ... Også i andre tilfeller kan effektivitetshensyn tale for et uaktsomhetsansvar. For lovbrudd der bevissituasjonen gjennomgående er vanskelig, kan det bli snakk om å kriminalisere uaktsom overtredelse for å ramme såkalt skjult forsett.

Matningsdal oppsummerer og kommenterer rettstilstanden etter ny straffelov av 2005 slik (2015 s. 187):

Den nye Straffelovkommisjonens standpunkt var videre at når uaktsom overtredelse var kriminalisert, burde man i stor utstrekning nøye seg med å kriminalisere grov uaktsomhet. Departementet var enig med den nye Straffelovkommisjonen i at også ved overtredelse av særlovgivningen skulle utgangspunktet være at det kreves forsett, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 113–114. Dette fikk tilslutning av justiskomiteen, jf. Innst. O. nr. 72 (2004–2005) s. 21–22. Regelen er etter dette at straffelovgivningen – både straffeloven og særlovgivningen – bare rammer forsettlige lovbrudd med mindre «annet er bestemt». […] Om den praktiske betydningen av § 21 og dette unntaket uttales det i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 424 første spalte:

«Lovgiverne vil fortsatt stå fritt til å fastsette at også grov uaktsom eller simpel uaktsom overtredelse av et straffebud skal rammes med straff. Slik sett endrer ikke forslaget gjeldende rett. Men forslaget har betydning på to måter: Det er et signal om at forsett bør velges som skyldform med mindre gode grunner taler for også å ramme uaktsomhet, ... Og dersom loven unntaksvis ikke bestemmer skyldkravet for et lovbrudd, rammes bare forsett.»

Hovedkravet for straffeskyld er altså fortsatt forsett, men også uaktsomhet kan straffes når dette er bestemt, og strl § 24 angir at den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom, og at uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

Andenæs (1996) framhever en enkel og tilsynelatende selvsagt konsekvens av å legge vekt på straffeskyld (s. 93):

At det kreves skyld, betyr at det også kreves bevis for skyld. Påtalemyndigheten har bevisbyrden; kan det være rimelig tvil om det foreligger skyld, må resultatet bli frifinnelse. Straffrihet kommer derfor også den til gode som i virkeligheten har vist skyld, men hvor dette ikke kan bevises.

Schaanning (2002) polemiserer sterkt mot dette (s. 72-74):

Første gang jeg leste dette, trodde jeg at jeg hadde lest feil. Jeg leste det på nytt og på nytt. Ifølge Andenæs kreves det altså «bevis» for at vedkommende har «vist skyld». Hvordan man kan få til dette er meg en gåte. Vi har alle privilegert tilgang til våre indre, sjelelige tilstander. Det er bare vi som vet hva vi tenker, mener, føler. Av og til vet vi ikke engang selv hva som rører seg i oss. Vi er selvfor-tolkende dyr. Hvordan kan man da uten rimelig tvil bevise at det for eksempel foreligger forsett og ikke uaktsomhet i en drapssak? En slik forskjell er avgjørende fordi det forsettlige drap straffes med fengsel fra 6 år og opp til 21 år, det uaktsomme drap med fengsel fra 14 dager til 6 år. I mindre saker er de to skyldformene ofte likestilt i loven, men sondringen er likevel viktig i straffeutmålingen innenfor den rammen som loven fastsetter. Spørsmålet er igjen: Hvordan kan strafferetten leve med et krav om «bevis» for subjektiv skyld? Jeg tror svaret er svært enkelt. Den kan ikke leve med et slik krav. I så fall ville ingen kunne bli dømt. Ingen kan vite hva som beveger gjerningsmannen når han bryter en forskrift, snyter på skatten, raner en bank, voldtar en pike, dreper sin svigermor. Ofte vet han det knapt selv. Vi har ingen umiddelbar tilgang til det isfjell av tanker og følelser som ligger til grunn for andres handlinger. […] Den subjektive skyld er en etterrasjonalisering, en tilstand vi til-skriver handlingen som handling. Derfor er strafferettens krav om bevis for subjektiv skyld i virkeligheten spillfekteri. Det er å dekke over det som i praksis skjer. Man har bare den objektive skyld å holde seg til. Det er bare de ulike handlingstypologiene og situasjonen omkring dem man kan beskrive og fastslå uten rimelig tvil. Den subjektive skyld tilskrives dernest handlingen ut fra hvilken type handling og situasjon man står overfor. Subjektiv skyld «bevises» ikke, men avledes av den objektive. Man slutter «bakover» fra handling til intensjon, og forutsetter et overveiende subjekt bak handlingen.

Til en viss grad har selvsagt Schaanning rett. Den enkeltes tanker og følelser og hensikter har bare den enkelte selv egentlig tilgang til (og med en deterministisk menneskeforståelse heller ikke den enkelte selv, altså ingen). Som det framgår av den korte oversikten over strafferetts historie i p. 2.2, var den forvoldte skade opprinnelig det eneste grunnlaget for straffutmålingen. Etter hvert kom det inn tanker om at noe skjer uforvarende, uten at noen kan noe for det, mens noe annet skjer ut fra vanvare, eller fordi at man ønsket at noe skulle skje. I dagliglivet forekommer regelmessig handlinger som ofte er lette å plassere innen disse rammene. Mobiltelefonen ble ødelagt fordi en syklist kom uforvarende, slik at man mistet den i bakken. Mobiltelefonen ble ødelagt fordi man hadde den i en jakkelomme som ikke var vanntett mens man løp hjem i regnet. Mobiltelefonen ble ødelagt fordi man ble sint og kastet den i veggen. Ja, så kan det være at det iblant kan være vanskelig å vurdere hvilken hensikt A hadde da han forvoldte en skade, kanskje en god hensikt som gikk feil. Eller hvilken grad av vanvare og skjødesløshet som er utvist, og hva han burde ha tenkt på før noe ble gjort eller ikke gjort. I strafferetten kanskje det blir umulig, men da kan man frikjenne. Selv om det kanskje prinsipielt er umulig å sette seg inn i en annens tanker og følelser og hensikter, er det fullt mulig å danne seg et nokså godt bilde av dette. Igjen er vi tilbake til forhold utenfor strafferetten. Hvis vi ikke danner oss et slags kart over andres hensikter og følelser og sinnelag, vil all menneskelig kommunikasjon stoppe opp, Ja, vel, så kan det bli gode misforståelser eller krangler ut av det hvis vi tar feil og forstår den andre helt annerledes enn vedkommende forstår seg selv. Men selve prinsippet, det å forsøke å forstå andres motiver for handlinger, og det å danne seg forestillinger om det, er en øvelse vi alle gjør i enhver interaksjon med andre mennesker. Så skal det i strafferetten kreves litt mer gjennomtenkthet og noe klarere holdepunkter eller beviser for at det forholder seg slik og slik, men i virkeligheten handler ikke dette om noe mer enn det som er nødvendig i enhver dagligdags mellommenneskelig sammenheng.

Uaktsomhet

Hovedkravet for straffeskyld er altså fortsatt forsett, slik det framgår av det ovenstående, men også uaktsomhet kan straffes, og uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse. Hvis A har vist uaktsomhet, betyr det at han burde ha tenkt seg om eller vært mer forsiktig, eller forstått hva konsekvensen av handlingen ville ha blitt, eller på andre måter kan bebreides for at skaden oppsto. Altså at han kunne ha handlet annerledes enn han gjorde, og at han burde ha handlet annerledes enn han gjorde. Hvis A har vist forsett, betyr det at han ønsket at skaden skulle skje, og handlet i forhold til det ønsket, eller på andre måter gjorde noe med hensikt for å få en fordel eller for at det skulle skje en skade, og at det så skjedde en eller annen skade. (En handling som innebærer et forsøk på skade, blir nærmere drøftet i p. 4.3.1.)

Det som drøftes i dette underkapittelet, er hvilke straffeutmålingsprinsipper som ligger, eller kan antas å ligge, til grunn når det under straffutmålingen tas hensyn til grad av uaktsomhet, til type forsett, og til hvilken skade som er forvoldt.

Uaktsomheten kan ut fra dette graderes i grov og ikke fullt så grov, men Andenæs (1996) er blant dem som har definert også en annen inndeling av uaktsomheten (s. 90):

Man kan si at den bevisste uaktsomhet er en mangel på den hensynsfullhet, den ubevisste mangel på den oppmerksomhet som kreves.

Denne inndelingen er interessant, men berører ikke drøftingen av hvilke straffutmålingsprinsipper som gjenspeiles når grad av uaktsomhet trekkes inn i straffutmålingsbegrunnelsene, så jeg går ikke inn i denne distinksjonen.

Jeg illustrerer uaktsomheten med et eksempel. A glemmer å sette bilen i gir, eller glemmer å sette på parkeringsbremse, og bilen triller og skader noen. Det ligger i utgangspunktet ikke noen lovbrytersk hensikt bak en slik handling, men like fullt er det en handling som innebærer at A kunne ha handlet annerledes. Selv om man tar hensyn til at det foregikk mye samtidig, eller at A ble distrahert av barn eller utrykningskjøretøyer eller hund eller veps, slik at handlingsrommet var begrenset, og det var forståelig til en viss grad at det kunne være vanskelig å huske på å sette bilen i gir, vil det likevel være et stort eller lite handlingsrom å bevege seg i. A hadde mulighet for, selv om muligheten kanskje var veldig liten, til å handle annerledes, fordi A selv velger sine handlinger. Hvis A glemmer å sette bilen i gir, og det ikke er noe som forstyrrer, og bilen er stor og kunne skadet flere om den hadde truffet noen, men triller i elva, vil dette ikke bli regnet som et strafferettslig tema, men en sak mellom A og forsikringsselskapet.

Vi kan tenke oss at det ved uaktsomhet legges til grunn at skadens omfang har betydning for straffutmålingen, og det ved uaktsomhet legges til grunn at graden av uaktsomhet har betydning for straffutmålingen. Hvilke straffut-målingsprinsipper vil slike hensyn gjenspeile?

Uaktsomhet og individualpreventive begrunnelser

Hvis grad av uaktsomhet tillegges vekt i straffutmålingen, i hvilken grad kan dette gjenspeile individualpreventive begrunnelser for straff og straffutmåling?

Det er mulig å tenke seg avskrekkende individualpreventive begrunnelser for å ta et slikt hensyn. I det ovenstående bileksempelet tas det hensyn til handlingsrommet. Hvis A ble tilstrekkelig mye forstyrret, slik at det ikke foreslå noen mulighet for å kunne handle adekvat i den aktuelle situasjonen, har han ikke straffeskyld etter moderne strafferettslig forståelse, siden han da ikke hadde noe handlingsrom og det ikke er noe å bebreide ham. Hvis han ble noe forstyrret, slik som i eksempelet ovenfor, skulle det mer til for å gjøre de riktige tingene i den aktuelle situasjonen, og det var mindre å bebreide ham. Hvis det ikke var noen forstyrrelser, men en fin sommerdag der bilen skulle parkeres som vanlig, men A likevel glemte det helt elementære, og bilen begynte å trille, kan det tenkes at en strengere straff kan føre til at han en annen gang vil tenke på den strengere straffen og muligheten for å kunne få en slik straff igjen, og da skjerpe seg slik at han tenker seg bedre om og sjekker bedre om alt er gjort riktig når bilen parkeres. (For enkelthets skyld tenkes her at skadeomfanget er det samme. Mulighet for ulike straffutmålingsutfall med ulike skadeomfang drøftes i p. 4.3.1). Det er også mulig å tenke seg at en streng eller mild straff ikke har noen betydning, men at A ville blitt så skremt av utfallet eller det mulige utfallet av en slik glemsel at han uansett ville ha skjerpet seg og vært mer aktsom senere.

Det er vanskelig å se at en strengere straff for en større grad av uaktsomhet kan ha noen moraldannende individualpreventiv virkning. Den lovstridige handlingen er ikke utført med hensikt, og det kan ikke legges til grunn at A har glemt å sette bilen i gir på grunnlag av manglende respekt for lovene eller fordi han har noen dårlig holdning til rett og galt. Men en slik glemsel kan godt være uttrykk for dårlige vaner, og det kan tenkes å kunne foreligge en mulig individualpreventiv vanedannende effekt av en strengere straff hvis A er mer uaktsom.

Med utgangspunkt i det ovenstående eksempelet er det også mulig å tenke seg en straffutmåling som er strengere jo større uaktsomheten er, hvis det ønskes en individualpreventiv inkapasiterende virkning, altså en straff som innebærer å redusere As muligheter for å gjøre tilsvarende lovbrudd senere. I bileksempelet vil en mulig inkapasiterende straff være noe som hindrer ham i å foreta seg noe skjødesløst med bilen. Innen rammen av de straffarter som nevnes i strl § 29, er det fengsel, forvaring og rettighetstap som er mulige å bruke. Så lenge A er innesperret, vil han ikke ha mulighet for å gjøre noe uaktsomt med bilen, men også tap av førerett, eventuelt inndragning av bilen kan være strafferettslig reaksjon som kan ha en inkapasiterende hensikt. Tap av førerett, som er en praktisk mulighet i en sak som i eksempelet, kan ikke fysisk hindre A i å kjøre bil, men kan i alle fall hindre ham i å kjøre bil lovlig. Tap av førerett i en tenkt sak vedr. bileksempelet kan derfor forstås som en straff med inkapasiterende individualpreventiv hensikt.

Uaktsomhet og allmennpreventive begrunnelser

Hvis grad av uaktsomhet tillegges vekt i straffutmålingen, i hvilken grad kan dette gjenspeile allmennpreventive begrunnelser for straff og straffutmåling?

Hvis straffen skjerpes når det vurderes at uaktsomheten er større, kan dette være uttrykk for at lovbruddet dermed er mer alvorlig, altså at det er mer å bebreide A, for fortsatt å bruke det samme eksempelet. En straffutmåling i samsvar med dette kan derfor være uttrykk for en proporsjonalitetsvurdering, altså strengere straff fordi lovbruddet er mer alvorlig. Men det kan også tenkes en viss allmennpreventiv avskrekkende virkning av en slik straffutmåling. Andre kan oppleve at A glemmer seg slik at det oppstår en skade på en eller annen måte, og opplever gjennom sammenligning mellom flere saker at straffen blir strengere jo mer glemselen er å bebreide A, og kan på grunnlag av dette bli mer årvåkne og sjekke en gang til at alt er gjort riktig når de f.eks. parkerer bilen.

Det er, som ved vurderingen av mulige moraldannende individualpreventive virkninger av en straffutmåling som skjerper straffen når uaktsomheten er større, vanskelig å se at en slik straffutmåling skal kunne ha noen allmennpreventiv moraldannende effekt. Altså en effekt der noen kan tenkes å si til seg selv: «Ja, det er mer moralsk riktig å være mer skjerpet og forsøke å unngå å gjøre feil». uten å ha med det avskrekkende tillegget: «Ja, det er riktig å være mer skjerpet og unngå å gjøre feil, for jeg kan bli straffet for de feilene jeg gjør.» Men en mulig vanedannende virkning, mer eller mindre i sammenheng med den avskrekkende virkningen, er det mulig å tenke seg, ved at andre kan få som vane å skjerpe seg, fordi det er lurt, enten for å unngå å gjøre skade, eller for å unngå å bli straffet for det.

Uaktsomhet og repressive begrunnelser

Hvis grad av uaktsomhet tillegges vekt i straffutmålingen, i hvilken grad kan dette gjenspeile repressive begrunnelser for straffutmålingen?

Når straffens skjerpes hvis uaktsomheten vurderes å være større, handler det bare om at lovbruddets alvorlighet anses som større jo større uaktsomheten er. En repressiv begrunnelse for straffutmåling handler om at straffens hardhet skal gjenspeile lovbruddets alvorlighet.

Forsett

Strl § 22 første ledd lyder:

Forsett foreligger når noen begår en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i et straffebud

a) med hensikt,

b) med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbeskrivelsen, eller

c) holder det for mulig at handlingen dekker gjernings-beskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet.

Lund (2020) oppsummerer rettsteoriens distinksjon mellom ulike forsettsformer (s. 350):

Straffeloven § 22 oppstiller tre former for forsett: (i) hensiktsforsett, (ii) sannsynlighetsforsett og (iii) eventuelt forsett, også omtalt som dolus eventualis. Dolus eventualis representerer forsettets nedre grense og avgrenses nedover mot bevisst uaktsomhet. Eventuelt forsett er definert i straffeloven § 22 første ledd bokstav c). Eventuelt forsett foreligger når gjerningspersonen «holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet». Forsettsformen har som man kan se, to elementer. For det første må gjerningspersonen ha ansett det som «mulig» at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen. Ved handlingsdelikter – for eksempel ved ulovlig innførsel av narkotika – innebærer dette at gjerningspersonen har holdt det som mulig at han innfører narkotika til Norge. Ved skadedelikter må dette elementet av forsettsformen foreligge både med hensyn til voldsutøvelsen og skadefølgen. Ved drap innebærer dette at gjerningspersonen har ansett dødsfølgen som mulig. For det andre må gjerningspersonen positivt ha innvilget det som følger av gjerningsbeskrivelsen.

Denne distinksjonen kan være av stor betydning for straffutmålingen, men handler om grader av vurdering av lovbruddets grovhet og berører ikke den drøftingen av forsett som foretas her. Hvis forsett trekkes inn i straffutmålingsbegrunnelsen, altså hvis det ilegges en strengere straff hvis A foretok den lovstridige handlingen med den hensikten å skade noen eller noe, eller for egen personlige vinning, eller for å markere sin uenighet med rettsregelen, eller av en annen hensikt, reiser det spørsmålet om hvilket eller hvilke prinsipper dette springer ut av.

Matningsdal (2015) peker på at forsettsvurderingen alltid må ta utgangspunkt i hva A faktisk tenkte i gjerningsøyeblikket. Hva andre tenkte eller ville ha tenkt, er irrelevant. Det er altså ikke den objektive sannsynligheten som er avgjørende, men hva A oppfattet i sin bevissthet av det objektive begivenhetsforløpet. Dette følger av strl § 25 første ledd. Matningsdals eksempel er at A sikter på B med noe han tror er en uladd pistol, men som er ladd. Et skudd går av, og B blir drept. A har ikke forsett og kan ikke dømmes for forsettlig drap.

Her gjennomføres en drøfting som har til hensikt å prøve å finne hvilke mulige strafferettslige prinsipper som ligger til grunn for straffutmålingen, og handlingene deles da opp i forsettlige og ikke forsettlige. Virkeligheten er langt mer kompleks enn dette. A kan utføre en handling med vitende og vilje, og ha til hensikt å skremme noen, men noe går galt, slik at det skjer en skade han ikke hadde forutsett. Hvis man tenker seg at samme skadde skjer ved et uhell, eller samme skade skjer ved at A ønsket at denne skaden skulle skje, blir det en mer nyansert diskusjon hvor grensen går for forsett eller hva som skal regnes innenfor denne kategorien. Dette er interessant, både praktisk og prinsipielt, men for diskusjonen i denne avhandlingen, som forsøker å belyse prinsipper for straffutmålingsbegrunnelser, blir det et mindre relevant tema.

Forsett og individualpreventive begrunnelser

Hvis forsett tillegges vekt i straffutmålingen, altså hvis domstolen ikke bare tar som utgangspunkt at forsett er en av forutsetningene for å straffe, men vurderer hvilket forsett A hadde, i hvilken grad kan dette gjenspeile individualpreventive begrunnelser for straffutmålingen?

Hvis en handling utføres uaktsomt og fører til en skade, og en handling utføres med vilje og fører til den samme skaden, er forskjellen mellom disse situasjonene lovbryterens vilje eller sinnelag. Hvis det ilegges en strengere straff om handlingen er utført med vilje, kan dette ha til hensikt at det skal virke avskrekkende på A. Forutsetningen for en slik tanke kan være at hvis A gjør en forbrytelse med vilje, har han større grunn til å tenke seg om en gang til hvis han skulle ha ønske om å gjøre en tilsvarende forbrytelse, når man ilegger en strengere straff enn om han hadde gjort en lignende handling uforvarende. Hvis forsett skal tillegges vekt som individualpreventiv avskrekking, ser det altså ut til at dette forutsetter at den som tenker på, evt. planlegger, å gjennomføre et lovbrudd, og som antas å vurdere konsekvensene av lovbruddets og dets mulige gevinster opp mot dets mulige risiki (oppdagelse og straff), i større grad vil avskrekkes av en streng straff (eller av utsiktene til en streng straff), enn den som mer eller mindre av vanvare eller uten å tenke seg om, utfører det samme lovbruddet.

Hvis forsett tillegges vekt slik at dette fører til strengere straff enn om handlingen var blitt utført av vanvare eller uaktsomt, hvordan kan dette begrunnes med moraldannelse eller vanedannelse som individualpreventivt virkemiddel?

Visse typer lovbrudd har en viss vanemessighet over seg. Det finnes tyver som oppsøker det samme “markedet“ regelmessig og stjeler stort sett samme type ting. Det finnes lovbrytere som systematisk forsøker å svindle andre. Det finnes smuglere som har faste smuglerruter. Slike lovbryteres vanemessige lovbrudd kan antas påvirket av streng straff for deres lovbrudd, og kanskje kan det antas at deres moralske standard kan påvirkes av strengere straffer. Men slike lovbrudd foretas vanligvis ikke uforvarende eller uaktsomt. Når det skal sondres mellom nokså like handlinger foretatt med og uten forsett, blir det mer å sondre mellom f.eks. det å skrive for store reiseregninger med vilje (og basere seg på at det er lite kontroll) eller for store reiseregninger uten å sjekke hvor lang reiselengden egentlig er (og ikke tenke over at det er lite kontroll). Hvis vi bare tar hensyn til moraldannelse og vanedannelse som individual-preventive begrunnelser ved utmåling av en straff, og ser bort fra vurdering av lovbruddets klanderverdighet og mulige individualpreventive begrunnelser som avskrekking, vil en strengere straff til den som gjør dette med forsett, måtte basere seg på en antagelse om at denne i større grad lar seg påvirke moralsk eller vanemessig enn den som av vanvare gjør det samme.

Valg av inkapasitering som individualpreventivt begrunnet straffeform vil kunne anses som nødvendig eller hensiktsmessig overfor en lovbryter som gjør et lovbrudd med forsett, siden dette forteller at A har til hensikt å gjøre lovbrudd, og kanskje om et “forbrytersk sinnelag“, som gjør at det er nødvendig å beskytte samfunnet mot ham ved å sørge for at han for en tid eller for evig ikke blir i stand til å kunne utføre slike handlinger igjen.

Forsett og allmennpreventive begrunnelser

Hvis forsett tillegges vekt i straffutmålingen, i hvilken grad gjenspeiler dette allmennpreventive begrunnelser for straff og straffutmåling?

Den allmennpreventive virkningen av en straff (eller en reell straffetrussel) for en handling antas i hovedsak å berøre dem som enda ikke har foretatt en slik handling. For å kunne foreta en vurdering av mulige allmennpreventive begrunnelser for at denne handlingen utført med forsett skal straffes strengere enn en tilsvarende handling utført uten forsett, men av vanvare eller uaktsomhet, må det av sammenligningsgrunner ses på handlinger som er av en slik natur at de er mulige å utføre både med og uten forsett, slik som reiseregningseksempelet ovenfor. Det er nok lettere å argumentere for at allmennpreventive avskrekkende begrunnelser for straffutmålingen fører til strengere straff hvis handlingen er utført med forsett. Det er mulig å argumentere for at de som tenker på å utføre en slik handling, vil tenke seg om en gang til hvis straffereaksjonen for handlingen er tilstrekkelig streng. De som gjør dette av vanvare, har ikke til hensikt å utføre et lovbrudd, og det er mulig å argumentere for at disse derfor ikke vil påvirkes av hvilken straff som har blitt utmålt, eller som det er trussel om å utmåle, for et slikt lovbrudd.

Hvis det utmåles forskjellig straff for en handling avhengig av om den er utført med eller uten forsett, kan dette begrunnes med den ulike allmennpreventive moraldannende eller vanedannende virkning denne straffeforskjellen vil kunne medføre. En slik begrunnelse vil da være et forsøk på å endre holdning og handling hos de som kan tenkes å utføre en slik handling. Hvis det utmåles en strengere straff hvis handlingen er utført med forsett, kan dette tolkes som at det å ønske å utføre handlingen, er moralsk forkastelig, og kommer på en måte i samme kategori som å begrunne dette med handlingens klander-verdighet. Men med den hensikten å påvirke de som kan tenkes å ville utføre en slik handling, til å forstå at dette er galt eller klanderverdig, slik at disse unnlater å planlegge å gjøre slikt. Hvis poenget er vanedannelse, kan det å velge en strengere straff hvis dette utføres med forsett, begrunnes allmennpreventivt. Hvis en handling gjøres med forsett, vil den i utgangs-punktet ikke gjøres uforvarende, men kan gjøres vanemessig, og alltid med en bestemt hensikt.

Forsett og repressive begrunnelser

Hvis en handling utført med forsett straffes strengere enn den samme handlingen uten forsett, vil en repressiv begrunnelse, som tar utgangspunkt i at handlingen skal gjengjeldes, basere seg på at det å utføre handlingen med forsett, er et mer alvorlig lovbrudd enn hvis den samme handlingen utføres uforvarende. Hvis vi tar inn bileksempelet ovenfor, vil det å sette bilen i fri med den hensikt å la den trille mot en annen, derfor bli ansett som et grovere lovbrudd enn om A glemmer å sette bilen i gir. Det som er forskjellig, er da hensikten. Det er den forbryterske viljen som da straffes, strengere enn den forbryterske uaktsomheten eller skjødesløsheten. En slik repressivt begrunnet forskjell i straffutmålingen vil derfor gjenspeile at det å ønske å gjøre en skade krever en gjengjeldelse som er strengere enn hvis skaden skjedde uten at A ønsket det. Det ligger dermed implisitt i dette at det å utføre handlingen med forsett, er en annen handling enn å utføre den av skjødesløshet. Det er en mer alvorlig handling, fordi det lå en forbrytersk vilje bak.

Dette er noe mer enn prinsippet om straffeskyld. Overgangen fra en arkaisk strafferett der straffen – eller erstatningen eller boten – sto i samsvar med den skaden som var forvoldt, til en vurdering av straff ut fra om skadevolderen var å klandre for skaden eller ikke, inneholder, som drøftet ovenfor, også vurdering av mulig uaktsomhet. Mens det her ses nærmere på forsett som en omstendighet som gjør lovbruddet mer alvorlig enn om det foreligger uaktsomhet. Og når det legges en slik vurdering til grunn, blir det altså som en konsekvens av dette at det er selve den forbryterske viljen som straffes.

Viljen til å gjøre skade må da vurderes av noen, og denne viljen kan samtidig handle om noe annet. Som å plassere en bombe i sentrum av en stor by med den hensikt å forsøke å forhindre noe A mener er en uheldig samfunns-utvikling, som han mener er tvingende nødvendig å forhindre, og som han ikke ser noen andre muligheter for å påvirke. Da foreligger en forbrytersk hensikt, men også en hensikt om å gjøre verden bedre med denne handlingen, som A vet er lovstridig. Skaden er forvoldt med forsett. A planlegger å forvolde en skade, og lykkes med å gjøre det, og er klar over at dette er et lovbrudd. Men han ønsker å gjøre sin samfunnsplikt gjennom denne handlingen. Hans forbryterske vilje er derfor ikke å forvolde skade for å skade, men å forvolde skade for å oppnå et høyere og fjernere mål, til nytte for alle, noe som i seg selv vanskelig kan forstås som en forbrytersk hensikt. Som forvirring, kanskje, eller som galskap, eller som en hensikt ut fra en spesiell og eksentrisk samfunnsforståelse, eller som en hensikt som nåtiden ikke er i stand til å forstå, men som betraktes på en annen måte om noen generasjoner. A ønsker å forvolde skade, og lykkes, og straffes strengt fordi skaden er stor, men strengere fordi han handler med forsett, altså har til hensikt å forvolde skaden. Og straffes strengere ut fra forsettet, altså ut fra sin forbryterske vilje, mens hans egentlige vilje er ikke-forbrytersk.

Eksempelet viser at domstolen, når det utmåles en strengere straff på grunnlag av forsett, må vurdere forsettet. Må vurdere, ikke bare om det foreligger forsett, men forsettets natur. Det foreligger ikke i vår straffelov noen bestemmelse om “formildende forsett“, men muligheten kan tenkes for at domstolen kan ta hensyn til at lovbryteren egentlig ønsket å oppnå noe ønskverdig med sitt lovbrudd, og må foreta en vurdering av om dette er en tilstrekkelig grunn til å foreta lovbruddet, og så i neste runde vurdere hvorvidt dette kan få noen betydning for straffutmålingen.

For å kunne drøfte dette tror jeg først det er på plass med en liten forenkling. Vi kan tenke at A ønsker å gjøre en skade for sin egen vinning, som å planlegge et butikkran gjennom å skremme og binde en butikkeier for å stjele kassabeholdningen, og være innstilt på å skade eller drepe butikkeieren hvis denne skulle gjøre motstand. Og at A har tilstrekkelig med penger til egen livsførsel, og ikke har noen forsørgelsesbyrder, men bare ønsker å ha flere penger til eget forbruk. For at poenget skal komme fram, må framstillingen stanses der, før ranet gjennomføres. Før A er blitt gjerningsperson. Hvor klanderverdig er det å foreta en slik planlegging? Hvor klanderverdig er det å ønske å skade noen andre for å skaffe seg selv en pengesum man ikke egentlig trenger?

Det er fullt mulig å gjennomføre etiske resonnementer der selve det å ønske at noen eller noe skal bli skadet, kan anses som etisk klanderverdig. Men slike resonnementer har liten strafferettslig betydning, da strafferetten bare trer inn der skade er skjedd (eller det er gjort forsøk, se p. 4.3.1) eller konkrete forberedelser, slik at ønsket om å gjøre skade først blir strafferettslig relevant når ønsket er i ferd med å bli en realitet, eller allerede har blitt det. Likevel er det vanskelig å komme utenom at den eneste måten forsettet har mulighet for å kunne få strafferettslig relevans på, nettopp er at det nettopp ligger et slikt underliggende, uuttalt etisk resonnement til grunn, at det å ha et slikt ønske i seg selv er klanderverdig, og at dette forsterker handlingens alvorlighet når den gjennomføres i samsvar med dette ønsket.

Oppsummering av drøftingen i dette underkapittelet

Det er ut fra denne drøftingen vanskelig å se at vurdering av grad av uaktsomhet i seg selv kan gi holdbare begrunnelser for straffutmåling ut fra preventive eller repressive hensyn. Og antagelse av forsett som skyldgrad innebærer at den onde viljen bak lovbruddet vurderes, og til en viss grad vil dette innebære at det er den onde viljen som straffes og som legges til grunn for straffutmålingen, på den måten at det å ha en forbrytersk hensikt gjør lovbruddet alvorligere enn om en slik hensikt ikke hadde foreligget, selv om skadeomfanget er det samme.

4.2 Skjerpende omstendigheter

Når det fastsettes at lovbruddet bør møtes med en viss straff som anses som rimelig eller passende, eller valg av strafferamme gis andre begrunnelser, vil det kunne bli vurdert at straffen skal skjerpes. De omstendighetene som skal tas i betraktning, framgår av strfl. § 77:

Ved straffutmålingen skal det i skjerpende retning især tas i betraktning at lovbruddet:

a) er begått med midler eller metoder som er særlig farlige eller har stort skadepotensial,

b) har satt menneskers liv eller helse i fare eller voldt velferdstap,

c) er tilsiktet et vesentlig mer alvorlig resultat eller det lett kunne ha blitt følgen,

d) er begått på en særlig hensynsløs måte

e) er ledd i en planlagt eller organisert virksomhet,

f) er begått av flere i fellesskap,

g) er forøvet ved at lovbryteren har utnyttet eller forledet unge personer, personer i en meget vanskelig livssituasjon, som er psykisk utviklingshemmet eller står i et avhengighetsforhold til lovbryteren,

h) har rammet personer som er forsvarsløse eller særlig utsatt for lovbrudd,

i) har sin bakgrunn i andres religion eller livssyn, hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, homofile orientering, funksjonsevne eller andre forhold som støter an mot grupper med et særskilt behov for vern,

j) er begått i offentlig tjeneste eller er forøvet ved brudd på en særlig tillit,

k) er begått av noen som tidligere er ilagt en strafferettslig reaksjon for liknende handlinger eller andre handlinger som er av betydning for saken,

l) er begått i nærvær av barn under 15 år.

De aller fleste av disse straffskjerpende omstendighetene er rene propor-sjonalitetshensyn. Det tas utgangspunkt i at straffens hardhet skal gjenspeile lovbruddets alvorlighet, og at de omstendighetene som det framgår at skal tas i betraktning som straffskjerpende, er omstendigheter som gjør lovbruddet mer alvorlig. Når domstolen skjerper straffen under henvisning til bestemmelsene i § 77, bokstavene a, b, c, d, f, g, h. i, j, og l, skjer dette derfor under hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Bestemmelsene i bokstav e og bokstav k drøftes nedenfor.

Strfl § 79 har bestemmelser om omstendigheter som kan føre til at straffastsettingen kan gå ut over lengstestraffen, og innebærer således ytterligere skjerpende omstendigheter:

Foreligger en eller flere av situasjonene i bokstav a til c, kan fengselsstraffen forhøyes inntil det dobbelte, men ikke i noe tilfelle med mer enn 6 år og aldri ut over 21 år, og for personer som var under 18 år på handlingstidspunktet, ikke ut over 15 år:

a) når en lovbryter ved én eller flere handlinger har begått flere lovbrudd, og det skal idømmes en felles straff. Forhøyelse av fengselsstraffen regnes av lengstestraffen i det strengeste straffebudet. Straffen etter denne bokstav kan aldri bli lenger enn summen av lengstestraffene. [...]

b) når en tidligere domfelt person på ny har begått en straffbar handling av samme art som han tidligere er dømt for her i riket eller i utlandet, hvis ikke straffebudet selv bestemmer noe annet. […]

c) når en straffbar handling er utøvet som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe.

Med organisert kriminell gruppe menes et samarbeid mellom tre eller flere personer som har som et hovedformål å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst 3 år, eller som går ut på at en ikke ubetydelig del av aktivitetene består i å begå slike handlinger. […]

Bestemmelsene i § 79 bokstav a er praktisk viktige, og inneholder ingen prinsipielle dilemmaer. Det er en praktisk angivelse av hvordan straffen skal fastsettes når det har begått ulike handlinger av ulik alvorlighetsgrad, underforstått under forutsetning av at straffens hardhet skal gjenspeile lovbruddets eller lovbruddenes alvorlighet. Bestemmelsen i første ledd er samtidig en angivelse av hvordan hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse begrenser straffens hardhet.

4.2.1 Organisert kriminalitet

Bestemmelsen i § 77 bokstav e er uttrykk for det samme prinsippet som bestemmelsen i § 79 bokstav c, selv om bestemmelsene tas sikte på noe ulik grad av organisering av den kriminelle virksomheten.

Som nevnt ovenfor heter det i strl. § 77 bokstav e og § 79 bokstav c:

Ved straffutmålingen skal det i skjerpende retning især tas i betraktning at lovbruddet […] e) er ledd i en planlagt eller organisert virksomhet

Foreligger en eller flere av situasjonene i bokstav a til c, kan fengselsstraffen forhøyes inntil det dobbelte […] c) når en straffbar handling er utøvet som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe.

Forarbeidene er her nokså knappe:

Ot. prpr. 90 (2003-2004), s. 153 (berører egentlig bare sidestraffbestemmelsen i § 79 bokstav c:)

Straffbare handlinger som er ledd i en organisert kriminell virksomhet, kan ha en straffverdighet og en samfunnsskadelig virkning som ikke gjenspeiles i de ordinære strafferammer. Å etablere en egen sideramme for slike handlinger er derfor i samsvar med de generelle prinsipper for fastsetting av strafferammer. Alternativet ville vært å fastsette vide alminnelig rammer med sikte på også å kunne fange opp den organiserte virksomhet. Siderammen bidrar her til å holde de ordinære rammer på et realistisk nivå.

Denne delen av forslaget til sidestrafframmer berøres ikke i Innst. O. nr. 72 (2004-2005).

Begrunnelsen for disse bestemmelsene er således at handlinger som er ledd i en organisert kriminell virksomhet, kan ha en større straffverdighet og samfunnsskadelig virkning enn handlinger som ikke er ledd i organisert kriminell virksomhet. Det er ingen tegn til preventiv begrunnelse her, men bare en vurdering av at lovbrudd som begås som ledd i organisert kriminell virksomhet, er mer alvorlige enn andre lovbrudd, og derfor må straffes hardere, på grunnlag av prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

4.2.2 Gjentagelse

Bestemmelsen i § 77 bokstav k er uttrykk for det samme prinsippet som bestemmelsen i § 79 bokstav b, selv om det er nyanseforskjeller mellom bestemmelsene.

Som nevnt ovenfor heter det i straffeloven § 77 bokstav k og § 79 bokstav b:

Ved straffutmålingen skal det i skjerpende retning især tas i betraktning at lovbruddet […] k) er begått av noen som tidligere er ilagt en strafferettslig reaksjon for liknende handlinger eller andre handlinger som er av betydning for saken,

Foreligger en eller flere av situasjonene i bokstav a til c, kan fengselsstraffen forhøyes inntil det dobbelte […] b) når en tidligere domfelt person på ny har begått en straffbar handling av samme art som han tidligere er dømt for her i riket eller i utlandet, hvis ikke straffebudet selv bestemmer noe annet. […]

Lovgiver har altså bestemt at når A har begått en straffbar handling, og på ny, innen en viss tid, begår en straffbar handling av liknende eller samme art, eller andre handlinger som har betydning for saken, skal han straffes strengere enn om han ikke hadde utført den første straffbare handlingen. Hvilke straffutmålingsprinsipper kan tenkes å ligge bak slike regler?

Jeg siterer fra forarbeidene (Ot prp. nr. 90 (2003-2004) s. 150-154):

Allerede i delutredning I side 243 foreslo Straffelovkommisjonen at de særskilte siderammer for gjentakelsesstraff burde oppheves. Begrunnelsen var at de ordinære strafferammer er tilstrekkelige til å fange opp den økte straffverdighet og de hensyn av individual-preventiv eller allmennpreventiv art som tilsier skjerpelse av straff ved gjentakelse. Men behovet for uskadeliggjøring av aktive tilbakefallsforbrytere ble særskilt fremhevet som et hensyn som tilsier strengere straff for gjengangere innenfor den ordinære rammen […] Forslaget om å oppheve særskilte siderammer for gjentakelse i de enkelte straffebud og avvisningen av behovet for en generell gjentakelsesregel opprettholdes i delutredning VII side 146–47: «Den nåværende kommisjonen foreslår at alle sidestrafferammene for gjentakelsestilfeller oppheves […]

I motsetning til Straffelovkommisjonen mener departementet at det er behov for en skjerpende sideramme også for gjentakelse av straffbare handlinger. Lovendringen i 2003 gjorde gjentakelses-bestemmelsen generell. Den tilfeldighet som kommisjonen peker på i delutredning VII side 146, jf. sitatet foran, er således bortfalt. Nå kreves handlinger «av samme art». Den skjerpende sideramme utløses derfor bare når den domfelte forholdsvis klart fortsetter på den samme kriminelle løpebane også etter soningen. Etter departementets oppfatning er det heller ikke utviklingstrekk som tilsier at viktigheten av å reagere strengt på gjentakelse er mindre nå enn i 2002/2003, hvor det blant annet etter initiativ fra riksadvokaten ble fremmet forslag om å skjerpe reaksjonene mot gjentatt kriminalitet. Tvert imot ser departementet det slik at de som konsekvent viser at de ikke evner å respektere samfunnets grunnleggende normer, bør møtes med klart skarpere reaksjoner enn de som leilighetsvis foretar straffbare handlinger. En sideramme for gjentakelse kan også her være et egnet middel til å holde de ordinære rammer på et realistisk nivå.

Selv om Ot.prp. nr. 90 henviser til at Straffelovkommisjonen nevner hensyn av individualpreventiv og allmennpreventiv art som begrunnelse for skjerpet straff for gjentagelse, går det ikke klart fram hvordan disse hensynene fører fram til en slik konklusjon. Men det henvises også til at Straffelov-kommisjonen peker på skjerpet straff ut fra behovet for uskadeliggjøring av aktive tilbakefallsforbrytere, altså at samfunnet har et spesielt behov for å beskytte seg mot disse. Det må da forutsettes at den skjerpede straffen er av en slik art at den medfører en ekstra samfunnsbeskyttelse, altså innesperring eller andre former for fysisk begrensning av lovbryterens bevegelsesfrihet. Dette hensynet kan ikke begrunne økt lengde av betinget fengselsstraff, økte bøter eller økt mengde samfunnsstraff.

Departementet går imot Straffelovkommisjonens forslag om å oppheve sidestrafferammene for gjentagelse, og begrunner dette med at de som konsekvent viser at de ikke evner å respektere samfunnets grunnleggende normer, bør møtes med klart skarpere reaksjoner enn de som leilighetsvis foretar straffbare handlinger. Dette er altså en begrunnelse som man må gå ut fra at departementet har tenkt grundig over hvordan skal formuleres, siden dette er departementets begrunnelse for å gå imot forslaget fra Straffelov-kommisjonen. Og det som sies direkte her, er at de som ikke har evnen (til å respektere samfunnets grunnleggende normer), skal straffes strengere (møtes med klart skarpere reaksjoner), nettopp fordi de ikke har den evnen.

Dette er et prinsipp som strider mot all moderne strafferettsteori. Man må gå tilbake til før middeladeren for å finne at straffen skal stå i samsvar med den skaden som er forvoldt, uavhengig av skyldgrad, den handlendes evne og andre forhold, se p. 2.2. Her i landet har prinsippet om at bare den som har tilstrekkelig alder eller tilregnelighet til å kunne holdes ansvarlig, skal straffes, eller i alle fall at den som ikke har den tilstrekkelige evnen til å kunne vurdere konsekvensen av handlingene, ikke skal straffes like strengt, foreligget så lenge vi har hatt lover. Dvs. at bare de som kan anses som ansvarlige for sine handlinger, altså voksne og tilregnelige, skal straffes. Altså at bare de som har evnen til å respektere samfunnets grunnleggende normer, skal kunne straffes. Det er dette grunnleggende prinsippet departementet her bryter, ved å si direkte at de som ikke har evnen (til å respektere samfunnets grunnleggende normer), ikke bare skal straffes, men straffes strengere.

Straffelovkommisjonens anmerkning gir mening. Hvis det skal kunne anvendes virkemidler overfor de som ikke har evnen til å respektere samfunnets grunnleggende normer, skal disse virkemidlene være av samfunnsbeskyttende art. Altså ikke straff, men uskadeliggjøring. Men det er ikke samfunnsbeskyttelse gjennom inkapasitering departementet henviser til når det bruker uttrykket “klart skarpere reaksjoner“.

Departementets ordbruk krever en nærmere tolking for å utlede hvilke prinsipper departementet kan ha ment å legge inn i sin begrunnelse. Hvis vi først ser på mulige individualpreventive begrunnelser for departementets ordbruk, ser vi at dette ikke kan være tilfelle. Departementet kan ikke mene at de som ikke evner å respektere samfunnets grunnleggende normer, vil få en slik evne gjennom å straffes, enda mindre ved å straffes strengere enn de som faktisk har evnen til å respektere disse normene. Når utgangspunktet er en manglende evne, og en individualpreventiv hensikt er å redusere sannsynligheten for nye lovbrudd, må tiltakene rette seg mot å bedre denne evnen. Det er ingenting som tilsier at en skarp reaksjon skal ha en magisk virkning slik at denne manglende evnen plutselig vil være tilstede.

Hvis vi ser på mulige allmennpreventive begrunnelser for departementets ordbruk, er jo dette å tenke seg at straffen innebærer et budskap rettet mot allmennheten. Dette budskapet skal ha som hensikt at andre avstår fra å gjøre lignende lovbrudd, i denne sammenhengen å unnlate å gjøre flere lignende lovbrudd av samme art. Med departementets ordbruk vil dette budskapet lyde omtrent slik: «De som ikke evner å respektere samfunnets grunnleggende normer, og som derfor gjør gjentatte lovbrudd av samme art, straffes strengere enn de som har denne evnen og derfor bare gjør slike lovbrudd én gang. Denne skarpere reaksjonen er da spesielt en advarsel til de som ikke evner å respektere samfunnets grunnleggende normer, og som derfor ikke kan unnlate å gjøre flere lovbrudd av samme art.»

Departementets ordbruk, spesielt når vi ser på hvordan en allmennpreventiv begrunnelse ville sett ut om hele resonnementet hadde blitt trukket ut i sin fulle konsekvens, blir derfor bare meningsfull når det tolkes inn en repressiv begrunnelse. Det er ikke mulig å få noen preventiv virkning ut av straffen når det legges til grunn at evnen til å respektere samfunnets grunnleggende normer ikke er tilstede, men departementet har likevel valgt å opprettholde forslaget om skjerpet straff ved gjentagelse av straffbar handling av samme art, noe lovgiver har sluttet seg til. Departementet sier egentlig med sin ordbruk at når A krenker samfunnet på den måten at han foretar en ny straffbar handling av samme art, vil han ikke kunne forbedres gjennom straffen, siden han ikke har evnen til det, men dette er likevel så krenkende at vi må reagere strengt på det. Det andre lovbruddet er av samme art, og derfor ikke mer alvorlig enn det første, men krenkelsen er større, og vi må reagere skarpere. Den beste beskrivelsen av en slik begrunnelse finner jeg hos Friedrich Nietzsche (1990, sitert i sin sammenheng i p. 3.2.9) (s. 56):

Jeg viser til min drøfting i kapittel 3 om rettferdighetens idé, hva det innebærer å utmåle en rettferdig straff, og drøftingen av gjengjeldelse og hevn, og mener at den drøftingen viser at departementets ordbruk ikke kan forstås på annen måte enn som uttrykk for en gjengjeldelsestankegang som har et element av hevnbegrunnelse.

Hva lovgiver har tenkt om dette, er vanskelig å vite. I Innst. O. nr. 72 (2004-2005) er spørsmålet om skarpere reaksjon for gjentatte straffbare handlinger av liknende eller samme art ikke drøftet.

Hvis vi ikke tar hensyn til forarbeidene og de begrunnelsene som finnes der, kan det likevel gjennomføres en mer generell drøfting av mulige prinsipielle begrunnelser for å fastsette en strengere straff ved gjentagelse av straffbare handlinger av samme art.

Hvis vi legger til grunn det generelle prinsippet om at den som skal straffes, skal ha utvist skyld, altså at A har skyldevne, dvs. har en alder og tilregnelighet som gjør at han kan stå ansvarlig for handlingen, kan det vurderes om en slik straffskjerpelse kan tenkes å virke individualpreventivt. Hvis A f.eks. skaffer seg økonomisk vinning gjennom grovt underslag, dette blir oppdaget, og han blir dømt for dette, og så igjen noen få år senere begår et nytt underslag etter å ha blitt ansatt i en annen bedrift, skal han altså straffes hardere for det andre underslaget. Det kan argumenteres for at dette har en individualpreventiv virkning, gjennom å understreke at det ikke lønner seg å begå slike lovbrudd, og at A dermed får føle en enda strengere straff som kan føre til at han tenker seg om en gang til før han eventuelt begår det tredje underslaget. Det kan også argumenteres for at han ikke lærte noe av den straffen han fikk i første omgang, og at den derfor ikke har hatt noen individualpreventiv virkning, slik at det ikke er noen grunn til å anta at den skal ha noen individualpreventiv virkning i neste omgang.

Hvis denne straffskjerpelsen i stedet skal kunne antas å ha noen allmennpreventiv virkning, vil det for det første måtte være slik at allmennheten, spesielt de som kunne tenke å ville utføre underslag, måtte være klar over denne straffskjerpelsen, slik at deres atferd kunne påvirkes av dette. Og hvis den skulle ha noen allmennpreventiv virkning, må det da antas at man vil planlegge å utføre flere enn ett underslag. Men denne bestemmelsen vil umulig kunne antas å bidra til at risikoen for det første underslaget ble redusert. Den handler bare om at det skal gis et signal om at det ikke lønner seg å gjøre type samme forbrytelse flere ganger.

Hvis denne bestemmelsen derimot skal kunne forstås som uttrykk for en repressiv begrunnelse, altså som uttrykk for at handlingen er mer alvorlig hvis en handling av samme art er begått tidligere, og at en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse av lovbruddet dermed må innebære en strengere straff, betyr det at to like handlinger anses som å ha ulik klanderverdighet eller straffverdighet. Men det er intet ved handlingen selv som gjør det andre underslaget mer alvorlig enn den første, bortsett fra kjennskapet om at A har begått en lignende handling tidligere.

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) peker i all hovedsak på de samme betenkelighetene (s. 274-275):

Også gjentagelse kan lede til straffeskjerpelse. Med gjentagelse menes her at den domfelte også tidligere har begått en eller flere forbrytelser. […] Skjerpelse av strafferammen ved gjentagelse har ikke en så åpenbar begrunnelse som der flere forbrytelser skal pådømmes samtidig. Ved lovendringen i 2003 ble ulike synspunkter anført. Riksadvokaten mente at gjengangere aktualiserte et inkapasiteringsbehov ("tas ut av sirkulasjon“). Uavhengig av argumentets bærekraft isolert sett har det en svak kobling til reaksjonslærens grunntanker. Departementet la vekt på at den tidligere straffen ikke har hatt tilstrekkelig virkning, noe som foranlediger strengere straff ved gjentagelse. Gjentagelsen kan imidlertid vel så gjerne bety at gjerningspersonen ikke lar seg avskrekke, heller ikke av en strengere straff. Med utgangspunkt i skyldprinsippet kan det diskuteres om det er relevant å vektlegge tidligere kriminalitet i bedømmelsen av den senere utførte handlingen. Straffen skal stå i forhold til den handlingen som nå er utført, og når straffen er gjennomført, er det også gjort opp for forbrytelsen. Forbryteren vender så tilbake til samfunnet som et fritt individ, noe som må være utgangspunktet for bedømmelsen av nye forbrytelser. Vern mot nye forbrytelser, utover det som ligger i den forholdsmessige straffen, reguleres gjennom forvaringsinstituttet. Det er likevel rimelig å betrakte førstegangsforbryteren som noe mindre å bebreide enn den som tidligere er dømt og straffet. Førstegangsforbryteren har ennå ikke begått feilen og «møtt» den klanderen som en straffedom og gjennomføringen av den innebærer. For hver ny forbrytelse, straffedom og straff kan man også si at de grunner som straffansvaret hviler på, bør ha blitt tydeligere for vedkommende. Et slikt synspunkt kan tilsi at det noe vekt på gjentagelse […] Å la gjentagelse foranledige en dobling av straffe-rammen er imidlertid ikke godt begrunnet. En streng skjerpelse av straffen kan også forsterke en ekskludering av visse lovbrytere. Mange som begår for eksempel gjentatt vinningskriminalitet, har en vanskelig sosial stilling, som strafferetten selv kan forsterke. Gjentagelse burde etter vårt syn bare være et alminnelig straffutmålingsmoment.

Disse forfatterne mener likevel at bebreidelsens rolle i valg av straffereaksjon kan begrunne en økt straff ved gjentagelse, men peker på at dobling av strafferammen ved gjentagelse ikke er godt begrunnet.

Andenæs (1996) har denne prinsipielle drøftingen av straffskjerpelse ved gjentagelser (s. 123-125):

Et omdiskutert spørsmål er hvilken vekt man skal legge på lovovertrederens tidligere vandel. Tradisjonelt har det vært straffskjerpende at tiltalte har vært straffet tidligere. […] Når det gjelder valg mellom betinget og ubetinget dom, er begrunnelsen for en strengere behandling ved tilbakefall ikke vanskelig å gi. En nybegynner på forbryterbanen bør etter oppfatningen i vår tid, hvis forbrytelsen ikke er særlig grov, få kanskje både en og flere sjanser til å slippe å sone straff under forutsetning av at han holder seg på den smale sti for fremtiden. Men for den som forgår seg på ny og på ny, må det et sted gå en grense hvis dommen skal være en realitet. Mindre innlysende er det at tilbakefall skal ha betydning for lengden av en fengselsstraff. Tidligere ble den forhøyede straff ved tilbakefall ofte begrunnet med et individualpreventivt resonnement: Tilbakefallet har vist at den ilagte straff ikke virket, derfor må man gripe til strengere midler. Den forskning som nå foreligger om virkningen av forskjellige reaksjoner, har ført til at denne begrunnelse ikke lenger står sterkt, og slett ikke når valget står mellom en kortere eller lengre fengselsstraff. Derimot kan man si at lengre fengselsstraffer for tilbakefallsforbrytere har en internerings-virkning som kan være av betydning for enkelte typer lovbrudd. Undersøkelser tyder på at i et storbymiljø blir en vesentlig del av innbruddstyveriene begått av en forholdsvis liten gruppe av sterkt belastede tilbakefallsforbrytere, som har forbrytelsen som en del av sitt livsmønster og som går ut og inn av fengslene. I tillegg til de forbrytelser de blir dømt for, står de også for en stor del av den uoppklarte kriminaliteten. Overfor denne gruppe kan lengre frihetsstraffer ved tilbakefall føre til en reduksjon av kriminaliteten ved at «omløpshastigheten» blir mindre. Om flere av de mest aktive innbruddstyvene satt inne til enhver tid, ville det utvilsomt gi utslag på kriminalstatistikken. Sterkere virker kanskje likevel en skyld-betraktning. Den som forgår seg på ny til tross for den advarsel som ligger i en eller flere tidligere dommer, har vist et mer forherdet sinnelag, og dermed etter den tradisjonelle oppfatning større skyld. I de senere års kriminalpolitiske debatt er det imidlertid anført et argument i motsatt retning: Den sosiale stempling og utstøting som tidligere straffedommer kan medføre, gjør det vanskeligere for lovovertrederen å føre en lovlydig tilværelse.

Her har Andenæs pekt på viktige forutsetninger for prinsippet om gjentagelse som straffskjerpende omstendighet, og viktige innvendinger mot prinsippet. Som Gröning, Husabø og Jacobsen, og jeg, har pekt på i det ovenstående, framhever Andenæs at det eneste poenget som faktisk betyr noe i denne sammenhengen, er at det kan ha stor betydning for kriminalitetsstatistikken at tilbakefallsforbrytere interneres over en viss tid. Altså inkapasitering som samfunnsbeskyttelse. Men når innbruddstyverier brukes som eksempel, blir det problematisk. Innesperring som samfunnsbeskyttelse skal ifølge vår straffelov bare brukes for å verne liv, helse og frihet (strl § 40). Det er gode grunner til at denne retten skal begrenses slik. Innesperring som ikke er begrunnet i en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse, eller ikke begrunnet i andre preventive hensyn, er et inngrep mot lovbryteren som påfører denne et onde som kan være urettferdig strengt, eller som i alle fall ikke vurderes opp mot et rettferdighetskrav, men som handler om samfunnets forsvar mot en intern fiende, eller samfunnets forsvar for de svake og forsvarsløse som trenger noen til å forsvare seg. Dette inngrepet er så sterkt at de verdiene som skal forsvares, må være av en slik art at det kan begrunnes å sette i verk et slikt virkemiddel.

Selv om det lar seg gjøre å se virkninger i kriminalstatistikken av å gi tilbakefallsforbrytere en strengere straffedom i form av lengre innesperring, er dette likevel ikke mulig å begrunne hvis det skal idømmes rettferdige straffer.

Andenæs peker på at skyldbetraktningen likevel står sterkere. Hvis lovbryteren utviser et mer “forherdet sinnelag“, har han utvist større skyld. Selv om språkbruken her er spesiell, viser han i alle fall til prinsippet om at straffen skal stå i forhold til lovbruddets alvorlighet, og at et forherdet sinnelag er en del av vurderingen av lovbruddets grovhet. Så hans argumentasjon her handler om å forsøke å avsi en dom som handler om en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse. Men han peker samtidig på at dette argumentet kanskje ikke helt holder vann, idet det kanskje ikke handler om noen ond vilje eller forherdet sinnelag, men at tilbakefallsvinningsforbrytelser kanskje mer handler om et utslag av sosial arv, og at det dermed ikke er så innlysende at de tilbakevendende lovbruddene skal betraktes som mer alvorlige lovbrudd.

Träskman (2018) er nok den som på nordisk grunn har kommet med de mest prinsipielle innvendingene mot prinsippet om gjentagelse som straffskjerpende omstendighet. Han peker på noen av de samme forholdene som Andenæs, bl.a. drøfter han om ond vilje kan tillegges vekt i vurderingen av lovbruddets alvorlighet, men har i tillegg noen prinsipielle betraktninger rundt proporsjonalitetsprinsippets forhold til prinsippet om gjentagelse som straffskjerpende omstendighet (s. 245):

Då man övergår till »just desert-teorierna«, alltså de teorier som betonar kravet på ett rättvist straff i proportion till brottets allvar, blir argumenteringen svårare. Gemensamt för dessa teorier är alltså att straffet motiveras med att de alltid ska vara en rättvis reaktion på brottet. […] En annan förklaring har helt andra grunder. I detta fall utgår man från att straffet för en förstagångslagöverträdare i verkligheten är lindrigare än vad brottets straffvärde förutsätter. Det är först vid en bestraffning av en återfallsförbrytare som man utdömer ett straff som står i rättvis proportionalitet till brottet. I rättsskipningen tillåter man sig ett visst överseende mot en person som första gången begår ett brott, men mot återfallsbrottslingen finns det inte någon anledning att vara förstående och ursäktande. En återfallsbrottsling förtjänar inte en rätt att åtnjuta misskund.

Det Träskman her sier, er at en logisk konsekvens av, eller egentlig en teoretisk forutsetning for, prinsippet om gjentagelse som straffskjerpende omstendighet, hvis man forsøker å avsi en straffedom ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, er at alle førstegangsforbrytelser straffes for mildt. Hvis det er rettferdig at A straffes hardere andre gang han begår samme type lovbrudd, og denne straffen er strengere enn den han fikk første gang, betyr det at han første gang har fått en straff som er mildere enn den han skulle fått etter rene rettferdighetsbetraktninger. Hvis ikke, vil den straffen han får andre gang, være urettferdig streng. En straffskjerpelse ved gjentagelse blir derfor nødvendigvis en urettferdig straff hvis det antas at førstegangsforbrytere straffes rettferdig.

Når denne drøftingen oppsummeres, må jeg konkludere med at hvis lovforarbeidene tas på alvor, har lovgiver (departementet) i sin begrunnelse for reglene om straffeskjerpelse ved gjentagelse lagt til grunn et prinsipp om at lovbryterens straffeskyld ikke tillegges vekt ved bedømmelsen av lovbruddets alvorlighet, bare lovbruddet i seg selv. Dette er et arkaisk og for lengst forlatt prinsipp i strafferetten. Dessuten vil prinsippet om straffeskjerpelse ved gjentagelse enten bety at alle førstegangsforbrytere straffes for mildt ut fra prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, eller at alle som straffes strengere ved gjentagelse, får en urettferdig streng straff. Prinsippet om straffeskjerpelse ved gjentagelse hviler ut fra dette på et særdeles tynt teoretisk grunnlag.

4.3 Formildende omstendigheter

Når det fastsettes at lovbruddet bør møtes med en viss straff som anses som rimelig eller passende, eller valg av strafferamme begrunnes på andre måter, vil det kunne bli vurdert at straffen skal mildnes i forhold til dette utgangspunktet. De forholdene som skal tas i betraktning, framgår av strl § 78:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at:

a) det foreligger en situasjon eller tilstand som nevnt i § 80 bokstav b [dømmes for forsøk], c [har handlet på grunn av avhengighetsforhold til en annen deltaker, eller har deltatt bare i liten grad], d [har overskredet grensene for nødrett, nødverge eller selvtekt], e [har handlet i berettiget harme, under tvang eller under overhengende fare], i [på handlingstidspunktet er under 18 år], eller j [har handlet i uaktsom rettsuvitenhet ved overtredelser av straffebud som krever forsett eller grov uaktsomhet],

b) lovbryteren har forebygget, gjenopprettet eller begrenset skaden eller velferdstapet voldt ved lovbruddet, eller søkt å gjøre det,

c) lovbruddet i betydelig grad er foranlediget av den skadelidtes forhold,

d) lovbryteren på handlingstidspunktet har redusert evne til realistisk å vurdere sitt forhold til omverdenen på grunn av psykisk lidelse, psykisk utviklingshemming, bevissthets-forstyrrelse som ikke er en følge av selvforskyldt rus, eller en sterk sinnsbevegelse,

e) det har gått lang tid siden lovbruddet, eller saksbehandlingen har tatt lengre tid enn rimelig ut fra lovbruddets art, uten at lovbryteren kan lastes for dette,

f) lovbryteren har avgitt en uforbeholden tilståelse, eller i vesentlig grad bidratt til oppklaring av andre lovbrudd,

g) lovbryteren selv er hardt rammet av lovbruddet, eller straffreaksjonen vil bli en sterk belastning på grunn av høy alder, sykdom eller andre omstendigheter,

h) det er gode utsikter til rehabilitering,

i) lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet.

Ut fra denne avhandlingens tema vil jeg vurdere for hver bestemmelse hvilke straffutmålingsprinsipper hver av disse formildende omstendighetene kan antas å gi uttrykk for. For oversiktens skyld vil de behandles i den rekkefølgen de har i § 78.

4.3.1 Forsøk, avståelse og avverge

Forsøk er ett av grunnvilkårene for straffansvar, jf. strl § 16 første ledd:

Den som har forsett om å fullbyrde et lovbrudd som kan medføre fengsel i 1 år eller mer, og som foretar noe som leder direkte mot utføringen, straffes for forsøk, når ikke annet er bestemt.

Den som frivillig avstår fra å fullbyrde lovbruddet eller avverger at det blir fullbyrdet, straffes likevel ikke for forsøk.

§ 16 første ledd – forsøk som ikke lykkes

Matningsdal (2015) kommenterer første ledd slik (s. 124):

Forsøket avgrenses oppad mot det fullbyrdete lovbruddet. I straffeloven 1902 var denne grensen angitt ved formuleringen «naar en Forbrydelse ei er fuldbyrdet», mens den nåværende formuler-ingen er «å fullbyrde et lovbrudd». Begge formuleringene innebærer at det foreligger fullbyrdet lovbrudd straks gjerningsinnholdet i vedkommende straffebud er oppfylt. Avgjørelsen beror m.a.o. på en tolking av det aktuelle straffebudet enten det er tale om et skade-, fare- eller handlingsdelikt. En gjennomgang av grensen oppad mot fullbyrdet lovbrudd forutsetter dermed en kasuistisk gjennomgang av det enkelte straffebudet.

Strl § 78 bokstav a og § 80 bokstav b gir bestemmelser om at forsøk likevel kan straffes mildere enn fullbyrdede handlinger:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: a) det foreligger en situasjon eller tilstand som nevnt i § 80 bokstav b […]

Straffen kan settes under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart når lovbryteren […] b) dømmes for forsøk

Kinander (2013) har denne kommentaren, som delvis handler om denne avhandlingens tema generelt, og delvis tar for seg straffutmålingen for forsøk spesielt (s. 186):

Det er ikke prevensjonsevnen som i realiteten bestemmer straffe- og skyldnivå; det er handlingens moralske karakter som gjennom-gående er bestemmende for straffens anvendelse. Dette, og den skade som handlingen gjør, bestemmer langt på vei straffens alvorlighet. Skadens faktum forklarer også hvorfor forsøk som regel straffes mildere enn fullbyrdete handlinger.

På hvilket grunnlag skal det være forskjell på den straffen som utmåles hvis A forsøker på noe som ikke lykkes, i forhold til hvis han forsøker på noe, og det lykkes?

Vi kan utvide det eksempelet som ble brukt i p. 3.2.4, og tenke oss at A unnlater å sette bilen i gir, kanskje tilsynelatende som et uhell, men med den hensikt at den skal trille og skade B, altså ved det gjøre et forsøk på å utrette en skade som kan subsumeres under § 271 - § 275, som altså kan straffes med fengsel i 1 år eller mer. Vi kan tenke oss at bilen er gammel og dårlig og at det derfor ikke vil være til merkbar skade for A at bilen også blir skadet. Hvis tiden fryses idet bilen har trillet opp i fart og er midt i bakken, kan det tenkes mange utfall av handlingen, blant andre disse:

1. Bilen triller mot B, men B klarer å kaste seg til siden, og er uskadd.

2. Bilen triller mot B, og B blir skadet.

3. Bilen triller mot B, og B blir drept.

Her vil utfall 3 vanligvis bli straffet strengere enn utfall 2, som igjen vanligvis vil bli straffet strengere enn utfall 1.

Andenæs (1969) har illustrert dette poenget, med et annet bileksempel (s. 120-121):

I praksis blir det lagt en viss vekt på de følger en handling har, selv om det beror på tilfeldigheter om følgen inntrer eller ikke. Dette stemmer nok med det alminnelige tenkesett. Forsøk på drap blir straffet mildere enn fullbyrdet drap, selv om det er tilfeldigheter som har avgjort om forsøket lykkes. Noe tilsvarende gjelder i andre tilfelle. Vi kan tenke oss to bilister som har kjørt med for stor fart gjennom et tettbygd boligstrøk hvor det er satt opp varselplakater «Barn leker». For den ene går alt bra, den annen kjører inn i en flokk lekende barn, to av dem blir drept, en tredje blir krøpling for livstid. Skylden kan være nøyaktig den samme for de to førerne, men det strafferettslige oppgjør vil bli alvorligere for ulykkesbilisten. Tanken på de ulykkelige følger skaper en psykologisk trang til å svare med en alvorlig reaksjon. Ulykkesføreren vil kanskje bli dømt ikke bare for overtredelse av vegtrafikkloven, men også for uaktsomt drap.

Hvis vi går tilbake til mitt bileksempel, der tiden ble stanset idet A hadde latt bilen begynt å trille, og utfallet fortsatt var uvisst, er forsøket på å gjøre skade startet idet bilen har startet å trille. Det er forhold utenfor As kontroll om det er utfall 1, 2 eller 3 som blir resultatet, men forsøket er det samme, uansett utfall. Hvilke straffutmålingsprinsipper kan tenkes å ligge til grunn for at skyldgraden eller straffverdigheten av handlingen ikke skal bedømmes ut fra det tidspunktet der bilen er i fart, men ut fra det som er skjedd noen sekunder senere?

Hvis vi tar individualpreventive hensyn, vil det budskapet som formidles til A gjennom straffutmålingen, se omtrent slik ut: «Du har ved din handling forbrutt deg mot noen bestemmelser i straffeloven, og din handling er uakseptabel og klanderverdig. Vi ønsker å gi deg en straff som er slik at du kan forstå alvoret i handlingen og som er så streng at du forhåpentlig vil avstå fra det neste gang du kunne tenke deg å gjøre noe lignende. Din handling var uforutsigbar. Du hadde ikke full kontroll med hvilket resultat handlingen ville komme til å få. Vi vil gi deg en straff som også er bestemt ut fra det resultatet handlingen i virkeligheten fikk. Vi antar at det er større grunn til å tro at du vil avstå fra å sette i gang en slik uforutsigbar handling som kan medføre skade, hvis straffens strenghet avhenger av den skaden handlingen faktisk medførte, fordi vi antar at du ikke trenger en like streng straff for å bidra til at du avstår fra handlinger som har til hensikt å medføre skade, hvis handlingen viste seg å ikke medføre skade.» Det er dette som faktisk sies gjennom en individualpreventiv begrunnelse for en straffutmåling der forsøket straffes mildere enn den fullbyrdede gjerningen, men jeg er ikke sikker på om noen vil kunne gå god for et slikt resonnement.

Det blir et helt parallelt resonnement som vil ligge til grunn for en allmennpreventivt begrunnet straffutmåling der forsøket straffes mildere hvis det ikke fører til et alvorlig utfall.

Hvis vi fortsetter å betrakte bilen idet den ruller, men før den eventuelt har truffet noen, vil en repressivt begrunnet straffutmåling, altså straffutmåling ut fra tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, være avhengig av vurderingen av handlingens alvorlighet. Handlingens alvorlighet og klanderverdighet har allerede inntrådt idet bilen ruller. Det er fortsatt tilfeldigheter som A ikke har kontroll over, som bestemmer om det er utfall 1, 2 eller 3 som viser seg å bli resultatet. Det ondet A må utsettes for som gjengjeld, vil være avhengig av tilfeldighetene. Det er ikke noe ved selve handlingen som fører til at det er rettferdig at resultatet, som er uforutsigbart, skal innvirke på straffutmålingen.

Den eneste begrunnelsen som gir logisk mening når forsøket straffes mildere enn den fullførte gjerningen, eller når forsøket på å påføre skade ikke fører til skade, er en reminisens fra nokså arkaisk strafferett, om at straffen skal gjenspeile den skaden som er forvoldt, uavhengig av skyldgrad.

§ 16 annet ledd første alternativ – frivillig avstå fra å gjøre lov-bruddet

§ 16 annet ledd første alternativ handler om at tre forhold er til stede:

1. A har til hensikt å utføre et lovbrudd av en viss alvorlighet (konkretisert med at det kan medføre fengsel i ett år eller mer).

2. Han foretar seg noe som direkte leder mot utføringen av lovbruddet.

3. Han avstår likevel frivillig fra å fullbyrde lovbruddet.

A har altså en ond vilje, et ønske om å utføre et lovbrudd. Han gjør ikke bare forberedelser, men noe som direkte leder mot utføringen. Bestemmer seg for å la bilen trille, for å fortsette eksempelet ovenfor. Så langt er ingen skade skjedd, og på hvilket grunnlag dette kan straffes ulikt avhengig av hvilket utfall forsøket får, er drøftet ovenfor.

Her inntreffer en ny situasjon: A løsner håndbremsen, men ombestemmer seg før bilen begynner å trille, og trekker i håndbremsen igjen.

Matningsdal (2015) kommenterer, med støtte i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004), at begrunnelsen for bestemmelsen i § 16 annet ledd om straffritak ved frivillig å avstå fra å fullbyrde lovbruddet eller avverge at det blir fullbyrdet, er at verken allmenn- eller individualpreventive hensyn taler sterkt nok for å straffe fordi fullbyrdelsesforsettet i disse tilfellene er mindre fast og straffverdig. Det vet vi vel ingenting om. As ønske om å utføre lovbruddet og hans handling som direkte ledet mot dette, viser vel at fullbyrdelsesforsettet på det tidspunktet var fast. Kanskje var han på et tidligere tidspunkt usikker på om han skulle gjennomføre dette, men den usikkerheten førte i alle fall ikke til at han unnlot å sette i gang det som skulle lede til skaden. Han har satt i gang noe som kan lede til skade.

Det kan godt tenkes at A har et sterkt og utvetydelig ønske om å skade B, og ikke på noe tidspunkt tviler på dette eller er i tvil om sitt forsett. Men at det skjer noe annet, f.eks. at det kommer et barn som kan bli truffet av bilen, og at A ønsker å skade B, men ikke har noe ønske om å skade noen andre, og at han derfor stanser bilen igjen.

På dette tidspunktet ombestemmer han seg. Matningsdal skriver at verken allmenn- eller individualpreventive hensyn taler sterkt nok for å straffe A når han frivillig avstår fra å gjennomføre lovbruddet, altså stanser bilen før den begynner å trille i mitt eksempel. Her vurderer han altså ikke lovbruddets alvorlighet eller straffverdighet, men trekker inn mulige preventive hensyn ved å unnlate å straffe A hvis han hindrer at lovbruddet gjennomføres eller skaden skjer. De generelle betraktningene dette leder opp til, gjennomføres mest hensiktsmessig i p. 4.3.7.

§ 16 annet ledd annet alternativ – avverge at lovbruddet blir full-byrdet

§ 16 annet ledd, jf. første ledd, handler om at tre forhold er til stede:

1. A har til hensikt å utføre et lovbrudd av en viss alvorlighet.

2. Han foretar seg noe som direkte leder mot utføringen av lovbruddet.

3. Han avverger likevel at det blir fullbyrdet.

Matningsdal (2015) har kommentert dette alternativet sammen med første alternativ, men situasjonen er her en annen. A har et ønske om å utføre et lovbrudd. Han gjør ikke bare forberedelser, men noe som direkte leder mot utføringen. Han lar bilen begynne å trille. Så langt er ingen skade skjedd, og på hvilket grunnlag dette kan straffes ulikt avhengig av hvilket utfall forsøket får, er drøftet ovenfor.

Her inntreffer en ny situasjon: A ombestemmer seg, kaster seg inn i bilen, trekker i håndbremsen, og bilen stanser.

I det tenkte bileksempelet, som i mange andre mulige eksempler, vil ikke A være sikker på at han vil klare å avverge skaden. Forsøket er iverksatt, og utfallet er uvisst. Selv om A avverger fullbyrdelsen, vil muligheten for skade være inntruffet. Drøftingen av de prinsipielle forholdene denne situasjonen handler om, vil mest hensiktsmessig foretas i p. 4.3.7, og jeg henviser til det punktet.

4.3.2 Avhengighet og liten deltagelse

Det framgår av strl § 78 bokstav a og § 80 bokstav c at

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: a) det foreligger en situasjon eller tilstand som nevnt i § 80 bokstav […] c […]

Straffen kan settes under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart når lovbryteren […]

1. har handlet på grunn av avhengighetsforhold til en annen deltaker, eller

2. har deltatt bare i liten grad

Departementet har kommentert dette slik (Ot.prp. nr. 8 (2007-2008), s. 45):

Departementet valgte i utgangspunktet ikke å ta med lovbrudd begått i fellesskap siden det ikke alltid påvirker straffen i skjerpende retning. Det ble ansett uheldig om det ble oppfattet slik at personer som står i et avhengighetsforhold til en annen, eller som er med på et lovbrudd ved en misforståelse eller kun er med i liten grad, skal få sin straff skjerpet. På den annen side er det opp til retten å vurdere hvilken betydning det skal ha for straffutmålingen at lovbruddet er begått av flere i fellesskap, også om momentet lovfestes. Formuleringen i lovforslaget om at omstendighetene skal tas i betraktning, men ikke nødvendigvis tillegges vekt, gir etter departementets syn den nødvendige garanti for at momentet ikke får betydning i saker hvor fellesskapsforgåelsen kan knyttes til et avhengighetsforhold, en misforståelse og lignende. Lovutkastet § 78 bokstav a sammenholdt med straffeloven 2005 § 80 bokstav c gjør det samtidig klart at det i alminnelighet skal anses som en formildende omstendighet at lovbruddet er utført på bakgrunn av et avhengighetsforhold til en annen person eller at det dreier seg om deltakelse i liten grad.

§ 80 bokstav c nr. 1 – avhengighet

Matningsdal (2021) kommenterer dette slik:

Ved henvisningen til § 80 bokstav c skal det i formildende retning for det første tas i betraktning at gjerningspersonen «har handlet på grunn av avhengighetsforhold til en annen deltaker» […] Avhengighetsforholdet kan skyldes slektskapsbånd, kameratskap, arbeidsforhold, økonomisk avhengighet, organisa-sjonsforhold mv. Det kreves ikke at den straffbare handlingen utelukkende var foranlediget av avhengighetsforholdet. Av-hengighetsforholdet må imidlertid ha hatt en fremtredende karakter.

Vi kan tenke oss at A er en ung voksen som fortsatt bor hjemme hos foreldrene, og at hans far lokker eller oppfordrer eller truer ham til å være med på et innbrudd. Det kan antas at As livssituasjon er slik at han ikke egentlig kan protestere, eller at eventuelle protester kan føre til ubehag eller fare for ham. Alle betraktninger som fører til at A får en mildere straff enn faren, handler om at A på en eller annen måte opptrådte mindre klanderverdig fordi han hadde et mer begrenset handlingsrom. Denne omstendigheten handler således bare om forhold som gjør at lovbruddets anses som mindre alvorlig, og er derfor uttrykk for en straffutmåling ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

§ 80 bokstav c nr. 2 – deltatt i liten grad

Matningsdal (2021) kommenterer dette alternativet slik:

Henvisningen til bokstav c innebærer videre at det i formildende retning også skal tas i betraktning at gjerningspersonen «har deltatt bare i liten grad».[…} Bestemmelsen er typisk aktuell for medvirkere som har hatt en mer perifer og nærmest overflødig rolle.

Det å ha deltatt i liten grad, er en omstendighet som i seg selv innebærer å ha utvist mindre straffeskyld eller ha opptrådt på en mindre klanderverdig måte.

Denne omstendigheten handler derfor også bare om forhold som gjør at lovbruddets anses som mindre alvorlig, og er derfor uttrykk for en straffutmåling ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

4.3.3 Nødrett, nødverge og selvtekt

§ 78 bokstav a og § 80 bokstav d, jf. § 17 - § 19 sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: a) det foreligger en situasjon eller tilstand som nevnt i § 80 bokstav […] d […]

Straffen kan settes under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart når lovbryteren […]

d) har overskredet grensene for

1. nødrett (jf. § 17, som handler om at en handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når den blir foretatt for å redde liv, helse, eiendom eller annen interesse fra en fare, og denne skaderisikoen er langt større enn skaderisikoen ved handlingen).

2. nødverge (jf. § 18, som handler om at en handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når den blir foretatt for å avverge et ulovlig angrep, ikke går lenger enn nødvendig, og ikke går åpenbart ut over hva som er forsvarlig under hensyn til hvor farlig angrepet er, hva slags interesse som angrepet krenker, og angriperens skyld).

3. selvtekt (jf. § 19, som handler om at en handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når den som har retten, handler for å gjenopprette en ulovlig endret tilstand, og det ville være urimelig å måtte vente på myndighetenes bistand).

§ 17 nødrett og § 18 nødverge

Matningsdal (2021) peker på at anvendelsen av § 80 bokstav d forutsetter at nødretts- eller nødvergesituasjonen ikke hadde opphørt da den straffbare handlingen fant sted.

Det har alltid vært en selvsagt forutsetning at man kunne knuse et vindu for å redde noen ut av et brennende hus, eller gjøre annen skade for å forhindre en større skade (nødrett). Og det har vært en forutsetning at man har kunnet forsvare seg selv eller andre mot angrep (nødverge). Det ligger i sakens natur at det kan være vanskelig å vurdere hva som er nødvendig og ikke går lenger enn nødvendig ut fra omstendighetene i en mer eller mindre akutt situasjon, og derfor er det rimelig at det gis adgang til en mildere straff når man kommer i skade for å gå lenger enn situasjonen tilsier, sett i ettertankens lys.

Rimelig, ut fra hva? Disse bestemmelsene handler om at visse omstendigheter gjør at en handling som ellers ville ha vært å anse som alvorlig, ikke skal anses som like alvorlig når disse omstendighetene er til stede, og straffutmåling i henhold til disse bestemmelsene handler derfor bare om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse på grunnlag av en vurdering av handlingens alvorlighet, ved at de gitte forutsetningene gjør en handling som ellers er å betrakte som et lovbrudd, mindre alvorlig.

§ 19 Selvtekt

En viktig rolle for statens straffemonopol er å hindre selvtekt og privat hevn, se p. 3.2.1 og p. 3.3. At det å overskride grensene for selvtekt, er straffbart, følger av straffens mulige rolle som en av statens forsvarsmekanismer. Disse grensene må i sin natur være snevre. I alle samfunn vi har oversikt over, har selvtekt vært den opprinnelige normen for straffereaksjoner, som det framgår av den historiske oversikten i p. 2.2. Dette er fortsatt en mulighet, forutsatt at situasjonen krever det, når det er urimelig å vente på myndighetenes bistand. Men når denne retten utøves på en slik måte at det går ut over det situasjonen krever, blir selvtekten lovstridig og straffbar, mens straffen da kan settes under minstestraffen i straffebudet for den aktuelle lovstridige handlingen. Dette er ikke noe annet enn en proporsjonalitetsvurdering, en vurdering av lovbruddets alvorlighet, der det at det forelå en situasjon som krevde en viss grad av selvtekt, gjorde den lovstridige handlingen mindre alvorlig.

Norske Lov av 1687 slo fast at «Ingen maa tage sig selv Ret, men en hver skal tale og dele sig til Rette.» Kriminalloven av 1848 inneholdt eget straffebud mot å ta seg selv til rette, noe som ble kalt “selvtægt“. Dette forbudet ble ikke videreført i straffeloven 1902. Senere ble det anerkjent både i rettspraksis og teori at slike handlinger i visse tilfeller kunne være rettmessige. Lovlig selvtekt ble derfor regnet som en ulovfestet rettferdiggjøringsgrunn, og i straffeloven 2005 ønsket lovgiver å kodifisere regelen, slik den nå finnes i § 19. (Gröning, Husabø og Jacobsen 2019).

4.3.4 Harme, tvang og fare

§ 78 a) og § 80 e) sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: a) det foreligger en situasjon eller tilstand som nevnt i § 80 bokstav […] e […]

Straffen kan settes under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart når lovbryteren […] e) har handlet i berettiget harme, under tvang eller under overhengende fare,

Disse bestemmelsene handler om tre nokså forskjellige situasjoner:

1) Straffen kan gjøres mindre streng når A har handlet i berettiget harme.

2) Straffens kan gjøres mindre streng når A har handlet under tvang.

3) Straffens kan gjøres mindre streng når A har handlet under overhengende fare

Situasjon 1 – A har handlet i berettiget harme

Matningsdal (2021) peker på at den lovstridige handlingen selvsagt ikke er berettiget, men at det er harmen som anses berettiget på grunnlag av det som har utløst harmen. Bestemmelsen kan også anvendes når A har handlet i berettiget harme over et utilbørlig forhold som han feilaktig trodde forelå.

Det å være sint er i seg selv ikke formildende når man begår en lovstridig handling. Handler man i sinne, eller harme, for å bruke lovgivers ordvalg, blir handlingens alvorlighet på vanlig måte vurdert ut fra skyldgrad og resultat. Men handler A i berettiget harme, kan straffen utmåles mindre strengt. Hva som kan anses som berettiget eller ikke i en konkret situasjon, kan være gjenstand for kompliserte strafferettslige vurderinger, men det berører ikke det prinsippet som skal vurderes her.

Først en vurdering av mulige individualpreventive begrunnelser for straffutmåling i henhold til denne bestemmelsen. Det tas her individuelle hensyn, altså hensyn til den situasjonen lovbryteren var i, og de provokasjonene eller andre omstendighetene som det var rimelig å regne med at ville gjøre A forbannet. Denne bestemmelsen handler ikke om nødverge, som reguleres av strl § 78 bokstav a, jf. § 80 bokstav d og § 18, men om lovbryterens sinne som blir bedømt som berettiget ut fra situasjonen. Det å ta individuelle hensyn er ikke det samme som å ta individualpreventive hensyn, som vist i p. 3.2.7. For å kunne vurdere dette ut fra individualpreventive hensyn, må det vurderes i hvilken grad en reduksjon av straff på grunnlag av berettiget harme vil kunne påvirke denne konkrete lovbryterens senere atferd i lignende situasjoner. Både hvordan en mildere straffutmåling vil påvirke muligheten for at denne lovbryterens vil bli mindre sint i en lignende situasjon, og påvirke muligheten for at denne lovbryteren vil reagere på en mindre lovstridig måte i situasjoner der han blir like berettiget harm. Jeg ser ikke noe logisk resonnement som kan gi som resultat at en mildere straff kan føre til at en person vil reagere med mindre sinne i en situasjon som gjør denne personen sint og som det også av andre vurderes at det er rimelig å bli sint i. Eller at en mildere straff vil føre til at denne personen, i en situasjon der han er blitt provosert og berettiget sint, vil reagere med en mindre alvorlig handling. Jeg ser altså ikke at det er mulig å finne noen rimelige individualpreventive begrunnelser for en slik bestemmelse.

Utmåling av en mildere straff for en handling fordi den er begått i berettiget harme, lar seg heller ikke begrunne allmennpreventivt. Et eventuelt allmennpreventivt budskap ville se omtrent slik ut: «Hvis A blir provosert på en slik måte at det er rimelig at han blir sint, og han i sinne begår en lovstridig handling, skal han straffes for dette. Men for å bidra til at andre ikke blir provosert i lignende situasjoner, eller bidra til at andre ikke begår lovstridige handlinger i berettiget harme, settes straffen ned.»

Det som da gjenstår, er en mulig repressiv begrunnelse for å sette ned straffen når en lovstridig handling er begått i berettiget harme, altså en proporsjonalitetsvurdering, ved at en lovstridig handling ikke anses for å være like alvorlig når det foreligger berettiget harme. Dette er allmennmenneskelig forståelig. Blir man provosert, er det rimelig å reagere med sinne, og kanskje rimelig å ta igjen litt mer enn man burde, slik at man gjør noe som blir lovstridig. Litt unnskyldelig, kanskje. Men ut fra tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse av handlingen må handlingens alvorlighet eller klanderverdighet måtte bli ansett som redusert når det forekommer berettiget harme, hvis den rettferdige, proporsjonale gjengjeldelsen skal kunne reduseres tilsvarende. Det holder ikke at det er menneskelig forståelig. Handlingen er så alvorlig som den er og skal gjengjeldes ut fra det. Den eneste logiske begrunnelsen som da gjenstår for at berettiget harme kan føre til redusert straff, er hevnmotivet i den rettferdige proporsjonale gjengjeldelsen. Ved at harmen er berettiget, har noen provosert A, og provokatøren har gjort dette på en uberettiget måte for at As harme skal kunne anses som berettiget. A har så på egen hånd gjengjeldt denne uretten ved å begå et lovbrudd, ikke i nødverge, men i sinne, i berettiget harme. A har derved gjenopprettet noe av den uretten som provokatørens uberettigede provokasjon har skapt, og derfor gjort noe som straffen skal forsøke å gjøre gjennom en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse. A har dermed redusert den samlede uretten som er begått gjennom provokatørens og As handlinger, og det er derfor ikke lenger behov for å straffe ham like strengt for å gjenopprette den uretten som er begått.

Jeg har ingen illusjon om at det er slik lovgiver har tenkt, men det er slik det framstår hvis denne bestemmelsen skal begrunnes logisk.

Situasjon 2 – A har handlet under tvang

Matningsdal (2021) kommenterer at bestemmelsen sannsynligvis bare handler om ytre, fysisk tvang og ikke om indre tvang i form av f.eks. tvangs-forestillinger.

Det er ingen gode grunner til å gå inn på mulige individualpreventive eller allmennpreventive begrunnelser for en straffutmåling ut fra denne bestemmelsen. Dette handler om skyldgrad. Hele etikken og hele strafferetten bygger på en forutsetning om fri vilje, en forutsetning om at mennesker har en evne til å velge mellom handlinger, se p. 3.2.4.

Under tvang er A under tvang. Enten han tvinges av sine instinkter eller sin biologi (som blir forutsetningen hvis det antas at mennesker ikke har en fri vilje), eller av omstendighetene, eller tvinges av andre, som det handler om i denne bestemmelsen, har han ikke full råderett over sine handlinger og sine avgjørelser, og straffereaksjonen nedsettes derfor i den grad skyldevnen, altså råderetten, er nedsatt.

Situasjon 3 – A har handlet under overhengende fare

Bestemmelsen handler ikke om noe annet enn at det er tillatt å beskytte seg, og at visse faresituasjoner kan være slik at en lovstridig handling dermed blir mindre alvorlig, og at det derfor er rimelig å utmåle en mindre streng straff ut fra en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse. Andre prinsipper enn dette er ikke del av denne bestemmelsens grunnlag, selv om det i praksis kan være vanskelig å vurdere hva som er en overhengende fare og i hvilken grad denne faren skal ha innvirkning på straffutmålingen.

4.3.5 Lav alder

§ 78 bokstav a og § 80 bokstav i sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: a) det foreligger en situasjon eller tilstand som nevnt i § 80 bokstav […] i […]

Straffen kan settes under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart når lovbryteren […] i) […] var under 18 år på handlingstidspunktet.

Dessuten sier §78 bokstav i at det i formildende retning især skal tas hensyn til at lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet.

I Prop. 135 L (2010–2011) s. 102 uttaler departementet at

«[d]et kan likevel være hensiktsmessig at prinsippet lovfestes uttrykkelig i straffeloven 2005 § 78, da dette vil kodifisere eksisterende straffutmålingspraksis og tydeliggjøre gjeldende rett. En slik uttrykkelig lovfesting vil kunne medføre at prinsippet i noe større grad blir synlig for rettens aktører og dermed vektlegges ved straffutmålingen.»

Prinsippet om redusert straff for yngre lovbrytere konkretiseres i strl § 33:

Den som var under 18 år på handlingstidspunktet, kan bare idømmes ubetinget fengselsstraff når det er særlig påkrevd. Fengselsstraffen kan ikke overstige 15 år selv om straffebudet gir adgang til å idømme strengere straff.

Dette handler om at lovbryteren er mellom 15 år (under den alderen kan han ikke straffes, jf. § 20), og 18 år. Spørsmålene om når på 18-årsdagen A anses for å være 18 år, og hvilket tidspunkt som kan anses for å være gjernings-tidspunktet, er praktisk viktige, men berører ikke prinsippet i denne drøftingen, som er på hvilket grunnlag straffen reduseres når A er over den alderen da han anses for å være strafferettslig tilregnelig, men under myndighetsalderen.

Hvis dette momentet skal tas i betraktning ved straffutmålingen som et formildende moment, altså at straffen skal reduseres når A er mellom 15 og 18 år på handlingstidspunktet, må straffen reduseres fra ett eller annet nivå. Utgangspunktet blir derfor å fastsette en straff med utgangspunkt i lovbruddets alvorlighet, altså en vurdering av hva som er en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse, og så redusere denne straffen på grunnlag av As alder.

Prinsippet om at yngre lovbrytere behandles mildere, er ikke nytt, selv om virkemidler og aldersgrenser har endret seg. I Christian Vs norske lov av 1687, 6.6.17-19 går det f.eks. fram at drapsmenn som ikke er fylt 14 år, ikke dømmes til døden, men til bøter og ris og i visse tilfeller livsvarig straffarbeid, og at drapsmenn under 10 år bare straffes med bøter.

Det er vanskelig å finne preventive begrunnelser for at straffen skal reduseres når lovbryteren er under 18 år. En individualpreventiv begrunnelse vil bygge på en antagelse om at denne mindreårige lovbryteren i større grad vil holde seg fra å gjøre tilsvarende lovbrudd senere, hvis straffen reduseres på grunnlag av hans alder. Selv om det ikke er så lett å vite om det har noen reell virkning, er det ikke vanskelig å tenke seg at det å straffe en 17-åring for et lovbrudd, kan bidra til at han holder seg tilbake fra å gjøre tilsvarende lovbrudd senere. Men det er vanskelig å finne gode grunner til at det å redusere straffen skal ha en slik virkning.

Det kan argumenteres for at en straff som er redusert i forhold til det som er en riktig straff på grunnlag av lovbruddets alvorlighet, er tilstrekkelig avskrekkende til at unge mennesker, og i den konkrete saken, denne konkrete unge lovbryteren, vil unngå å gjøre tilsvarende lovbrudd igjen. Da handler det mer om det å ikke straffe strengere enn nødvendig, et prinsipp som gjerne blir innebygd i preventive argumenter for straffutmåling, men som handler om noe annet, nemlig om hensynet til hva som er en rimelig straff. Og dette handler igjen om hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, selv om det kan gis andre navn, som “humanitetshensyn“. Hvis straffen skal utmåles etter sin virkning, må den være tilstrekkelig streng til at den virker, men strengheten begrenses av hva som kan anses som rimelig eller rettferdig.

En eventuell allmennpreventiv begrunnelse for redusert straff for yngre lovbrytere ville bygge på en antagelse om at unge mennesker i større grad ville avholde seg fra å gjøre lovbrudd (før de er fylt 18 år), fordi de opplever at unge mennesker straffes mindre hardt fordi de er under 18 år. Inkonsistensen i dette er så tydelig at den ikke trenger å kommenteres.

Den eneste rimelige begrunnelsen for å straffe yngre lovbrytere mildere, er en antagelse om at de har redusert vurderingsevne i forhold til voksne lovbrytere. (Dette drøftes mer inngående i p. 4.3.9). Bestemmelsen i § 78 bokstav i tar ikke hensyn til en mulig stor variasjon i utvikling og tenkeevne, altså evne til å vurdere konsekvenser, velge handlinger, eller ta et reelt ansvar for sine valg, men setter en grense på et bestemt sted i lovbryterens alder. Det hadde vært fullt mulig å lage en bestemmelse tilsvarende barnelova § 31, der barn under 7 år, og eventuelt yngre barn, skal høres når det gjelder personlige forhold, og at det skal legges vekt på barnets mening etter alder og modning, og stor vekt på dets mening når det er fylt 12 år. Det er kanskje vanskelig å praktisere en regel der yngre lovbryteres skyldevne skal vurderes etter alder og utvikling, men vel ikke vanskeligere enn å vurdere 8-åringers modenhet.

En bestemmelse som bygger på en antagelse om at de som er under 18 år, er mindre tilregnelige, altså har en lavere skyldevne, enn de som har fylt 18 år, er derfor en ren proporsjonalitetsvurdering, ikke direkte en vurdering av straffens hardhet opp mot lovbruddets alvorlighet, men av hva som er en rettferdig gjengjeldelse for A, ut fra at A pga. ung alder ikke enda har nådd full vurderingsevne og dermed skyldevne. Klanderverdigheten og skyldgraden reduseres dermed.

4.3.6 Uaktsom rettsuvitenhet

§ 78 bokstav a og § 80 bokstav j sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: a) det foreligger en situasjon eller tilstand som nevnt i § 80 bokstav […] j […]

Straffen kan settes under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart når lovbryteren […] j) har handlet i uaktsom rettsuvitenhet ved overtredelser av straffebud som krever forsett eller grov uaktsomhet.

Straffen for visse lovbrudd kan altså gjøres mindre streng hvis lovbryteren ikke var klar over at det han gjorde, var ulovlig, men likevel burde ha visst at det var ulovlig.

Ett av kriteriene for straffansvar framgår av strl § 26:

Den som på handlingstidspunktet på grunn av uvitenhet om rettsregler er ukjent med at handlingen er ulovlig, straffes når uvitenheten er uaktsom.

Hovedregelen er altså at A skal straffes selv om han ikke er klar over at det han gjør, er ulovlig, men likevel burde ha visst at det er ulovlig. Det har lovgiver bestemt at er klanderverdig nok til at straff kan utmåles.

Så kommer unntaket i § 78 bokstav a og § 80 bokstav j, som handler om straffutmålingen. Hvis et lovbrudd handler om overtredelse av et straffebud som krever forsett eller grov uaktsomhet, altså hvis lovbryteren har begått en handling som straffes hvis den gjøres med hensikt eller er svært klanderverdig, kan han straffes selv om han ikke har begått den med hensikt og ikke er klar over at handlingen er lovstridig, men burde har forstått at den var det. Men hvis han ikke er klar over at handlingen er lovstridig, selv om han burde ha forstått at den er det, kan straffen reduseres i forhold til hvis han hadde gjort dette med hensikt.

Når det gjelder prinsipper for straffutmåling, koker hele denne summen av forutsetninger og negasjoner ned til vurdering av skyldgrad. Unntaket i § 78 bokstav a og § 80 bokstav j handler om at selv om handlingen er alvorlig og skal straffes, er den ikke så alvorlig og skal straffes like strengt som hvis forutsetningene i § 78 bokstav a og § 80 bokstav j ikke er til stede. Når lovbruddet er mindre alvorlig, skal straffen utmåles mindre strengt, ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

4.3.7 Forebyggelse eller begrensning av skaden

§ 78 bokstav b sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: […] b) lovbryteren har forebygget, gjenopprettet eller begrenset skaden eller velferdstapet voldt ved lovbruddet, eller søkt å gjøre det

Denne bestemmelsen er delt i to:

1. At lovbryteren har forebygget eller gjenopprettet skaden eller velferdstapet voldt ved lovbruddet.

2. At lovbryteren har forsøkt å forebygge, forsøkt å gjenopprette, eller begrenset eller forsøkt å begrense, skaden eller velferdstapet voldt ved lovbruddet.

Departementet mener at disse forholdene gjør lovbruddet mindre alvorlig og derfor skal straffes mindre strengt, ut fra en proporsjonalitets-betraktning (Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 273):

Bokstav b har et bredt virkeområde. Lovbryteren kan i den ene enden av skalaen ha vist anger ved å tre tilbake fra et påbegynt lovbrudd uten å ha forårsaket skade, til i den andre enden av skalaen å ha forsøkt å slukke en overtent låve med en hageslange. Bestemmelsen omfatter også tilfeller der gjerningspersonen har forebygget, gjenopprettet eller begrenset fornærmedes velferdstap. […] Selv om skadene eller velferdstapet ikke blir forebygget, gjenopprettet eller begrenset, bør det påvirke straffutmålingen at lovbryteren i gjerning har vist anger.

Alternativ 1 – at skaden ved lovbruddet er forebygget eller gjenopprettet.

At straffen reduseres når skaden er gjenopprettet, eller forebygget slik at skaden ikke er inntrådt, handler om en vurdering av lovbruddets alvorlighet, altså en ren proporsjonalitetsvurdering. Når skaden faktisk er gjenopprettet, eller ikke har skjedd, er lovbruddet mindre alvorlig. At straffen ikke bortfaller, men bare reduseres når skaden er forebygget eller gjenopprettet, er ett av de tydeligste eksemplene i straffeloven på anvendelse av prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse ut fra en mer abstrakt vurdering av den krenkelsen som er begått gjennom selve det at det er begått et lovbrudd, selv om skaden ikke har skjedd, eller skaden er gjenopprettet.

Alternativ 2 – at skaden ved lovbruddet delvis er gjenopprettet, begrenset eller forebygget, eller dette er forsøkt.

Disse forholdene har betydning for resultatet av lovbruddet. Jeg viser til drøftingen i p. 4.3.1, der det bl.a. foretas en drøfting av på hvilket prinsipielt grunnlag det kan begrunnes at resultatet av lovbruddet skal ha betydning for straffutmålingen.

4.3.8 Den skadelidtes forhold

§ 78 bokstav c sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: […] c) lovbruddet i betydelig grad er foranlediget av den skadelidtes forhold

Dette temaet er ikke nevnt i Ot. prp, nr. 90 (2003-2004) eller i Innst. O. nr. 72 (2004–2005), men i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008), som siteres og kommenteres av Matningsdal (2015, s. 713-715):

Bokstav c fastsetter at det i formildende retning skal tas i betraktning om «lovbruddet i betydelig grad er foranlediget av den skadelidtes forhold». I Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 273 andre spalte understrekes det at dette alternativet tar sikte på to ulike situasjoner:

«Den første er det som gjerne beskrives som provokasjoner. Provoserende atferd fra fornærmede kan for eksempel være fysiske handlinger som slag, spark, spytting eller verbale utsagn som krenker lovbryteren. I straffeloven 1902 er det gitt en rekke straffritaksregler eller straffnedsettelsesregler ved provokasjon i bestemmelsene om vold mot offentlig tjenestemann, legemsfornærmelse, legemsbeskadigelse og ærekrenkelse. Departementet vil i en senere proposisjon om straffelovens spesielle del ta stilling til om bestemmelsene skal videreføres. Som formildende omstendighet må den skadelidtes provoserende atferd likevel sies å gjelde generelt, også ved andre lovbrudd enn dem som her er nevnt.»

[…] Straffeloven 1902 § 228 tredje ledd krevde at provokasjonen var «gjengjældt». Det måtte dermed bestå et «slikt forhold mellom den direkte krenkede og gjengjelderen at det er naturlig for denne å ta igjen på den krenkedes vegne», jf. Bratholm/Matningsdal II s. 560 [1995]. Da bokstav c, i motsetning til § 228 tredje ledd, ikke gir adgang til straffritak, bør det kunne legges vekt på dette momentet selv om dette ikke er tilfellet. Videre krevde § 228 tredje ledd at legemsfornærmelsen var utløst av en forutgående legems- eller ærekrenkelse. Etter den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 1902 § 250 for ærekrenkelse var det derimot tilstrekkelig at fornærmede hadde utvist «utilbørlig atferd». Se Rt. 1913 s. 750 til illustrasjon. «Foranlediget» viser at også utilbørlig atferd som ikke består i legems- eller ærekrenkelse omfattes – f.eks. at man blir provosert av en dyremishandling. Dette innebærer, kort sagt, at bokstav c har et videre anvendelsesområde enn provokasjons-bestemmelsen i straffeloven 1902 § 228 tredje ledd. En forutsetning for å anvende provokasjonsalternativet må videre være at det er en viss tidsmessig nærhet mellom provokasjonen og lovbruddet. Men det kan ikke være et absolutt krav at vedkommende alltid umiddelbart har tatt igjen – noe som illustreres av Rt. 1996 s. 141.

Om den andre situasjonen som omfattes av bokstav c heter det i proposisjonen:

«Den andre situasjonen som faller inn under bokstav c, er situasjoner der skadelidtes forhold i betydelig grad har bidratt til lovbruddet (det man i erstatningsretten gjerne beskriver som skadelidtes medvirkning). Dersom det for eksempel i en tvist om veirett er slik at den ene parten sperrer veien med sin egen bil, og motparten som hevder å ha rett til å bruke veien, fjerner bilen ved å trekke eller løfte bilen bort med en traktor, er eventuelt skadeverk som her blir begått i betydelig grad foranlediget av skadelidte. For at skadelidtes forhold skal tillegges vekt i formildende retning må det kreves at forholdet utgjør et sentralt ledd i årsaksrekken, jf. ‘i betydelig grad’. Det er ikke nødvendig at fornærmedes atferd er rettsstridig, selv om rettsstridig atferd fra den skadelidte normalt får større formildende virkning enn lovlig atferd.»

Matningsdal peker i sine kommentarer (2021) på en rekke interessante forhold ved denne bestemmelsen, men det som er temaet her, er å se hvilke straffeutmålingsprinsipper som kan antas å ligge til grunn for bestemmelsen.

Selv om bestemmelsen har et videre anvendelsesområde enn tilsvarende bestemmelse i straffeloven 1902, er fortsatt en lovstridig handling foretatt som en gjengjeldelse innebakt i denne bestemmelsen. Både som reaksjon på en provokasjon, og som en gjengjeldelse på vegne av en annen.

Hvilke mulige individualpreventive begrunnelser kan ligge til grunn for at straffen for et lovbrudd reduseres hvis lovbruddet er foretatt på grunnlag av en provokasjon? Det er ingen tvil om at dette handler om å ta individuelle hensyn. Det er menneskelig forståelig at man blir sint eller ønsker å forsvare seg, og dette er drøftet ovenfor i p. 4.3.3 og p. 4.3.4, som handler om nødrett, nødverge, selvtekt, harme, tvang og fare. Men disse forholdene i seg selv handler ikke om individualpreventive begrunnelser. Hvis A reagerer når han blir spyttet i ansiktet, og dermed foretar et lovbrudd, er det vanskelig å argumentere for at en mindre streng straff for dette lovbruddet gir en økt sannsynlighet for at A ikke begår et tilsvarende lovbrudd ved en senere provokasjon.

Det er like vanskelig å finne gode grunner til at redusert straff for et lovbrudd foretatt etter en provokasjon skal lede til at andre, allmennheten, i tilsvarende situasjoner skal få en redusert tilbøyelighet til å reagere med slike lovbrudd.

Provokasjonen er i seg selv en ulempe, et onde, som lovbryteren har måttet tåle. I tillegg til de mulige emosjonelle aspektene ved provokasjonen, som er drøftet i p. 4.3.4, blir derfor en straffereduksjon for et lovbrudd foretatt etter en provokasjon bare forklarlig ut fra tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Det ondet A fortjener som reaksjon på lovbruddet, har han allerede fått en del av gjennom provokasjonen, og den straffen samfunnet pålegger ham, skal og kan reduseres slik at den samlede straffen eller det samlede ondet A må tåle, blir proporsjonalt med lovbruddets alvorlighet.

Den andre situasjonen som dekkes av § 78 bokstav c, departementets traktoreksempel, handler om at skadelidte selv har satt seg i en situasjon der han må regne med at noen mener å være i sin rett til å utøve skade. Altså at man anser det som sannsynlig at A vil utøve selvtekt. Mulige straffut-målingsprinsipper som kan ligge til grunn for å redusere straffen ved selvtekt er drøftet i p. 4.3.3.

4.3.9 Redusert vurderingsevne

§ 78 bokstav d sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: […] d) lovbryteren på handlingstidspunktet har redusert evne til realistisk å vurdere sitt forhold til omverdenen på grunn av psykisk lidelse, psykisk utviklingshemming, bevissthets-forstyrrelse som ikke er en følge av selvforskyldt rus, eller en sterk sinnsbevegelse

Det forutsettes da, for i det hele tatt å kunne utmåle straff, at ikke vurderingsevnen er redusert så mye at lovbryteren ikke er tilregnelig, jf. § 20:

For å kunne straffes må lovbryteren være tilregnelig på handlingstidspunktet. Lovbryteren er ikke tilregnelig dersom han på handlingstidspunktet er

a) under 15 år,

b) psykotisk,

c) psykisk utviklingshemmet i høy grad, eller

d) har en sterk bevissthetsforstyrrelse.

Bevissthetsforstyrrelse som er en følge av selvforskyldt rus, fritar ikke for straff.

Bestemmelsen i § 78 bokstav d handler om at A er skyldig i den grad han kan være ansvarlig for sine handlinger, altså i den grad han er i stand til å kunne vurdere alternative handlinger. Prinsippet er ikke formulert eksplisitt i strl kapittel 3, men overskriften er Grunnvilkår for straffansvar, og prinsippet framkommer tydelig.

Bestemmelsene i § 20 og § 78 bokstav d sier da at når en lovstridig handlings straffverdighet er vurdert, skal straffen reduseres i samsvar med As reduserte vurderingsevne, som dermed reduserer det straffansvaret A har. Straffen skal reduseres i samsvar med reduksjonen av vurderingsevnen, fram til det punktet der vurderingsevnen er så nedsatt at lovbryteren ikke anses som tilregnelig og derfor ikke skal straffes (§ 20).

Andenæs (1996) peker på det samme hensynet, men trekker også inn straffens mulige nyttehensyn som begrunnelse for straffnedsettelse ved redusert vurderingsevne (s. 104-105):

På samme måte som kravet om skyld kan kravet om tilregnelighet begrunnes enten ut fra rettferdighetsbetraktninger eller ut fra samfunnsmessige nyttehensyn. Den begrunnelse for straffrihet for psykisk abnorme som ligger nærmest for den alminnelige rettsbevissthet, er antakelig at det føles urettferdig å straffe for en handling som skyldes sykdom. Sykdommen er noe gjernings-mannen ikke kan noe for, derfor er han ikke moralsk ansvarlig for handlingen. Uttrykket utilregnelig brukes også utenfor det rettslige område. Man unnskylder seg f.eks. for sin opptreden ved å si: «Jeg var så trett at jeg var helt utilregnelig.» Det vil si at jeg var i en slik tilstand at jeg ikke bør holdes ansvarlig for det jeg gjorde. Andre ser rent praktisk på saken, og vil i stedet knytte den rettslige betydning av psykiske abnormtilstander direkte til lovens preventive formål. Noen tar utgangspunkt i almenprevensjonen. Tanken er denne: Straffetrusselen skal påvirke borgerne til å holde seg innenfor lovens grenser. Idømmelsen av straff i det enkelte tilfelle skal vise at det står alvor bak straffetrusselen. For at denne mekanisme skal virke, må vedkommende person ha de psykiske forutsetninger for å la seg påvirke av straffetrusselen.

Andenæs sier altså at hvis A har redusert vurderingsevne, har han ikke evne til, eller vel egentlig redusert evne til, å la seg påvirke av straffetrusselen. For at en individualpreventiv straffetrussel skal virke, altså hvis idømmelse av straff skal påvirke A til å opptre lovlydig, må det idømmes straff for å vise at straffetrusselen er reell. For at denne mekanismen skal virke, må A ha de psykiske forutsetningene for å la seg påvirke av straffetrusselen. Men hvorvidt A lar seg påvirke eller ikke, har jo ingen betydning for straffutmålingens, her straffereduksjonens, mulige allmennpreventive virkning. Hvis allmennheten ser at A får redusert straff fordi hans vurderingsevne er nedsatt, noe som gjør at han ikke lar seg påvirke av straffetrusselen, vil allmennheten, som antas å la seg påvirke, ikke kunne bruke kjennskapet til denne straffereduksjonen til noe.

Når vurderingsevnen er redusert, eventuelt gjennom sterk sinnsbevegelse (se drøfting av berettiget sinne i p. 4.3.4), vil det derfor ikke gi noen mening å begrunne redusert straff individualpreventivt eller allmennpreventivt. Preventive begrunnelser forutsetter en viss evne (hos lovbryteren eller allmennheten) til å la seg påvirke av straffutmålingen, men denne evnen antas å reduseres i takt med reduksjonen av vurderingsevnen. Prinsippet om redusert straff ved redusert vurderingsevne handler derfor om rettferdighet og bare om det. Et lovbrudd, selv om det kan medføre stor skade, er mindre alvorlig hvis lovbryteren har reduserte forutsetninger for å kunne vurdere handlingens lovlighet eller konsekvenser. Byrdene skal fordeles rettferdig, se p. 3.1.3, og dermed ut fra de forutsetningene den enkelte har.

Selv om en lovbryter har reduserte forutsetninger for å kunne vurdere handlingens lovlighet eller konsekvenser, eller nettopp fordi disse forutsetningene er reduserte, kan samfunnet ha behov for beskyttelse mot denne lovbryteren, noe som er regulert i § 62 og § 63, altså tvunget psykisk helsevern eller tvungen omsorg. Dette er en form for inkapasitering, og dermed en form for individualprevensjon, men ikke i form av straff.

4.3.10 Lang saksbehandlingstid

§ 78 bokstav e sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: […] e) det har gått lang tid siden lovbruddet, eller saksbehandlingen har tatt lengre tid enn rimelig ut fra lovbruddets art, uten at lovbryteren kan lastes for dette

Første alternativ – lang tid siden lovbruddet

Departementet har i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) denne begrunnelsen for første alternativ, at det har gått lang tid siden lovbruddet (s. 275):

Bokstav e første alternativ tar primært sikte på tilfeller hvor strafforfølgningen starter relativt lang tid etter lovbruddet. Denne formildende omstendigheten er basert på det samme grunnlaget som straffopphørsgrunnen foreldelse, nemlig at behovet for å reagere med straff avtar og ulempene øker når det har gått lang tid siden lovbruddet fant sted. Hva som anses som lang tid, påvirkes derfor av hvor graverende handling det er snakk om. For eksempel kan to år siden lovbruddet anses som lang tid i en vegtrafikksak om kjøring i høy hastighet, mens to år ikke behøver å være lang tid etter et alvorlig seksuallovbrudd. Særlig for seksuallovbrudd og familie-voldsaker vil det ofte kunne gå lang tid fra lovbruddet ble begått til saken behandles i rettsvesenet.

Reglene om foreldelse finnes i straffeloven kap. 15, og begrunnes slik (Ot.prp. nr. 90 (2003-2004, s. 380):

Flere hensyn begrunner reglene om foreldelse: Felles for de to hovedgruppene av foreldelsesregler gjelder at behovet for å straffe avtar etterhvert. Både styrken av de individualpreventive og de allmennpreventive hensyn avtar med tiden. Som Andenæs uttrykker det (jf. Johs. Andenæs: Alminnelig strafferett (4. utgave, 1997) side 486):

«Har den skyldige oppført seg bra i en årrekke, virker det mot sin hensikt å straffe ham nå; har han gjort seg skyldig i nye lovovertredelser, kan han straffes for disse. [...] Tiden leger alle sår. Både den krenkede og almenheten faller etter hvert til ro, iallfall hvis det ikke gjelder særlig grove forbrytelser.»

Også hensynet til lovbryteren tilsier at adgangen til å stille vedkommende til ansvar på et tidspunkt bør falle bort. Både overfor ham og hans familie fremstår det som mindre rimelig å straffe lenge etter at handlingen ble foretatt. For reglene om foreldelse av straffansvar er det også et sentralt hensyn at verdien av vitneprov og andre bevis svekkes med tiden. Med dette øker faren for at en rettsavgjørelse kan bli feil. I straffesaker veier dette hensynet tungt. Og er man oppmerksom på usikkerheten ved bevisene, vil det ofte lede til en slik tvil at strafforfølgningen ender med frifinnelse.

I sitatet ovenfor fra Ot.prpr. nr. 8 (2007–2008) trekker departementet inn et prinsipielt poeng, nemlig “behovet for å straffe“, som reiser spørsmålet om hvilke straffebehov som kan antas å avta med tiden.

Selv om Kant tar som et utgangspunkt at ingen ønsker å bli straffet, er det likevel nødvendig å drøfte om det kan tenkes at A selv kan ha et behov for å bli straffet. Det kan være at han har et prinsipielt standpunkt om at lovbrudd bør straffes, og at alle, inkludert A selv, har et ansvar for at forbrytelser oppklares og fører til en rettferdig straff, og at det foreligger en mangel eller disharmoni i samfunnet hvis et lovbrudd forblir ustraffet, og at han derfor mener at han må straffes for at den riktige samfunnstilstanden skal gjenopprettes. Eller at han angrer og har et behov for å gjøre opp for seg gjennom å tilstå og bidra til oppklaring, slik at han kan kjenne bebreidelsen og oppleve straffens ulemper og dermed oppleve at ugjerningen er sonet, og da forhåpentlig få det godt med seg selv igjen. Hvis det foreligger slike eller lignende behov for å bli straffet, og A møtes med en reaksjon som er mildere enn det som er en vanlig straff for handlingen, en straff som A kan oppleve som rettferdig, kan det være at han opplever det som en lettelse å ikke bli straffet hardere, men også at han kan oppleve ikke å bli tatt på alvor, at han ikke får oppfylt sin rettighet til å bli straffet rettferdig.

Kleinigs mer moderne krigsforbrytereksempel fra 1973 (se p. 2.2.6) trekker fram en form for allmenn rettsoppfatning i sin argumentasjon for at visse forbrytelser må straffes uansett hvor lang tid som er gått.

Det kan også tenkes at A har et individualpreventivt behov for å bli straffet, f.eks. ha et ønske om å la være å gjøre lignende lovbrudd, og mene at bare en tilstrekkelig streng straff, eller utsikt til en like streng straff ved en senere anledning, vil være tilstrekkelig til at han skal avholde seg fra nye lovbrudd av lignende type. En mindre streng straff vil da ikke oppfylle dette behovet, og et slikt behov kan forbli upåvirket av tiden som er gått siden lovbruddet.

Det er således vanskelig å se gode grunner til at As eventuelle behov for å bli straffet, skulle avta med tiden.

Når det gjelder den fornærmedes behov for at lovbryteren skal straffes, har departementet spesifikt pekt på at dette behovet kanskje ikke avtar med tiden (Ot.prp. nr. 8 (2007-2008), s. 275):

[…] av hensyn til fornærmede […] kan det være grunn til å vise varsomhet med å tillegge denne omstendigheten [at det har gått lang tid siden lovbruddet] stor vekt i formildende retning.

Her er det rimelig grunn til å anta at det ikke finnes generelle svar. Noen fornærmede kan ha et behov for hevn eller at rettferdigheten skal skje fyllest, eller ha andre måter å formulere seg på, som handler om behov for at A får den samme straffen uansett hvor lang tid som er gått siden lovbruddet. Mens andre kan forsone seg med det som er skjedd, tilgi eller ønske å bli ferdig med det hele, eller få en annen forståelse av A, eller på andre måter få redusert sitt behov for at det straffes like strengt når det har gått lang tid. Det er uansett ikke grunnlag for å anta at det generelt forholder seg slik at fornærmedes behov for at lovbryteren skal straffes, avtar med tiden.

Da må det være samfunnets behov for å straffe som avtar med tiden og som derfor tilsier at straffen skal reduseres når det er gått lang tid siden lovbruddet.

Vi kan ta utgangspunkt i en type lovbrudd som ikke rammer enkeltpersoner og der det derfor ikke finnes noen fornærmet, men der lovbruddet rammer fellesskapet, slik som trygdesvindel, som også er et lovbrudd som vanligvis strekker seg over noe tid og ikke er en enkelthendelse. Vi kan videre tenke oss, ut fra tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, at samfunnet, kanskje av hensyn til den alminnelige rettsfølelsen, har behov for å straffe, i tillegg til å kreve det svindlede beløpet tilbake. Ut fra hvilke straffeut-målingsprinsipper vil dette behovet reduseres med tiden?

Hvis dette er skjedd én gang, vil det ut fra vanlig erfaring bli mindre sannsynlig at denne personen skal foreta en tilsvarende svindel igjen, jo lenger tid som er gått siden det ene lovbruddet. Det er derfor gode grunner til å anta at individualpreventive hensyn gjør det mindre nødvendig med en streng straff når det har gått lang tid siden lovbruddet.

En allmennpreventivt begrunnet straffutmåling vil ha som hensikt at straffutmålingen skal redusere risikoen for denne type forbrytelser. Hvis trygdesvindel er et lovbrudd som øker i omfang, kan en streng straff begrunnes allmennpreventivt, ut fra en tanke om at noen kan avholde seg fra en slik svindel når de kjenner til hvilken straff dette møtes med. Og dermed, noe som er en del av den allmennpreventive begrunnelsen, kan møtes med en strengere straff enn lovbruddets alvorlighet i seg selv skulle tilsi. Til en viss grad kan dette da forstås som en del av samfunnets behov for å straffe, et behov som da forutsetningsvis, ut fra forarbeidene og lovteksten, skulle reduseres med tiden. Endringer av behovet ut fra allmennpreventive begrunnelser vil da variere med behovet for å markere avstandstagen fra nettopp denne typen lovbrudd. Hvis straffutmålingen begrunnes allmennpreventivt, og strengere enn en ren proporsjonalitetsbetraktning skulle tilsi, vil hyppigheten av denne type lovbrudd på det tidspunktet saken kommer opp for domstolen, være det eneste retningsgivende. Hvis trygdesvindler har avtatt, vil det være et redusert behov for å straffe når det har gått lang tid. Hvis trygdesvindler har økt siden lovbruddet, kan det derfor foreligge et allmennpreventivt begrunnet behov for å skjerpe straffen selv om det har gått lang tid siden lovbruddet. Det er således ikke noe entydig svar på hvorfor samfunnets behov for å straffe skulle reduseres når det har gått lang tid siden lovbruddet, ut fra allmennpreventive begrunnelser.

Hvis samfunnets behov for å straffe grunner i tanken om en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse, noe som det er nærliggende å anta når ordet behov er brukt, altså en retributiv begrunnelse for straffutmålingen, vil straffens strenghet være styrt av lovbruddets alvorlighet. Ut fra forarbeidene og lovteksten skal da lovbruddets alvorlighet antas redusert når det er gått lang tid. Den begrunnelsen som kan tenkes å ligge til grunn for dette, men som er noe søkt, er at A har gått i uvisshet lenge og har kunnet være redd for at han kunne bli utsatt for strafforfølging, og at dette er en ulempe han har blitt utsatt for som en direkte følge av lovbruddet, og som da reduserer behovet for ytterligere straff. På den andre siden har A i lengre tid vært uten strafforfølging og har kunnet leve uten de ulempene en straff medfører, og på det grunnlaget kunne man tenke seg at det er rettferdig å utmåle en lik straff uansett hvor lang tid som er gått, eller sågar en strengere straff på grunnlag av de fordelene A har hatt av at det har gått lang tid siden lovbruddet.

Ut fra denne drøftingen viser det seg da vanskelig å finne noen straffebehov som entydig kan antas å reduseres med tiden. Det er derfor uklart hva departementet egentlig kan ha ment med dette.

Departementet har i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 275, sitert ovenfor, også pekt på at ulempene øker når det har gått lang tid siden lovbruddet fant sted. Det er umiddelbart vanskelig å se hvilke ulemper det er for domstolen å utmåle en straff eller for de instansene som gjennomfører straffen, å gjøre sin jobb, avhengig av hvor lang tid det er gått siden lovbruddet. Men departementet peker også på at denne formildende omstendigheten er basert på det samme grunnlaget som straffopphørsgrunnen foreldelse, og i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 380, sitert ovenfor, vurderes det at verdien av vitneprov og andre bevis svekkes med tiden. For etterforskningen og den øvrige straffeprosessen kan det derfor være en ulempe at det har gått lang tid. Departementet peker på at rettsavgjørelsen kan bli feil, men trekker også fram at det kan oppstå tvil, som jo leder til frifinnelse. Hvis det er gått så lang tid at sannsynligheten for frifinnelse blir tilstrekkelig stor uansett hvilket lovbrudd som er begått, kan denne frifinnelsen like godt skje gjennom at saken aldri kommer til domstolen. Men hvis det er gått lang tid, men ikke så lang tid at foreldelse inntrer, eller at det blir frifinnelse uansett, blir det langt vanskeligere å argumentere for at straffen skal reduseres fordi bevisene er gamle, og at det derfor er større sannsynlighet for frifinnelse pga. tvil.

Annet alternativ – saksbehandlingen har tatt lang tid

Til annet alternativ, at saksbehandlingen har tatt lengre tid enn rimelig, uttaler departementet i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 275:

I vurderingen av hva som er rimelig saksbehandlingstid etter bokstav e annet alternativ, må det tas utgangspunkt i lovbruddets art og hva som er normal saksbehandlingstid for den aktuelle typen lovbrudd. Konkrete omstendigheter i den enkelte saken kan gi berettiget grunn til at saksbehandlingstiden er kortere eller lengre enn det som er vanlig for normaltilfellet av lovbruddets art. Dersom det i en sak om skadeverk er slik at lovbryteren ble tatt på fersk gjerning av politiet og han tilstår lovbruddet, bør saksbehandlings-tiden være kortere enn det som er normalt for tiltale om skadeverk. Motsatt kan det i en stor og omfattende korrupsjonssak være at saksbehandlingen tar ekstra lang tid på grunn av en særlig vanskelig bevismessig situasjon. […] Bokstav e annet alternativ må ses i sammenheng med den europeiske menneskerettighets-konvensjonens krav om «rettergang innen rimelig tid», jf. artikkel 6. Lang saksbehandlingstid kan aktualisere konvensjonsbes-temmelsen. Men selv om kravet til behandling «innen rimelig tid» ikke har vært oppfylt, medfører ikke det at straffesaken må avvises eller at den tiltalte må frifinnes. Det er tilstrekkelig «remedy» etter artikkel 13 at det blir tatt hensyn til det ved straffutmålingen […] At det har gått lang tid siden lovbruddet, eller saksbehandlingen har tatt lengre tid enn det som er rimelig, skal ikke komme lovbryteren til gode i straffutmålingen dersom han kan lastes for dette (se for eksempel Rt. 2000 side 15). Om lovbryteren er å laste, beror på en konkret vurdering. Det bør særlig være relevant om siktedes atferd er motivert av ønsket om å unndra seg eller vanskeliggjøre straffeforfølgningen.

Departementet henviser her til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1, jf. mrl § 3:

For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsis offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av retts-forhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.

Bestemmelsen i § 78 bokstav e annet alternativ er en fullstendig annerledes problemstilling enn lovbestemmelsens første alternativ. Bestemmelsens annet alternativ handler om en situasjon der både en borger har brutt sine forpliktelser og dermed blitt lovbryter, og der samfunnet også har brutt sine forpliktelser. I denne sammenhengen brutt sine forpliktelser i den prosessen der samfunnet skal gi lovbryteren sanksjoner for å ha brutt sine forpliktelser. Denne bestemmelsen har klare paralleller til forvaltningsretten. Selv om forvaltningsloven ikke har noen bestemmelse om lovens hensikt, skinner det gjennom også der, at når det offentlige/staten/samfunnet skal forholde seg til enkeltpersoner, skal den opptre ryddig og må forholde seg til en rekke regler for at de vedtak som fattes, skal være gyldige.

Når straffen reduseres fordi saksbehandlingen har tatt urimelig lang tid, kan dette tolkes som at samfunnet “gir seg selv en smekk på fingeren“, på en måte erkjenner skyld og tar på seg selv noe straff i form av å nekte seg selv å straffe lovbryteren fullt ut. Som om domstolen skulle si noe slikt som at «Ja, du har forbrutt deg, og det er klanderverdig. Når du har forbrutt deg, skal staten straffe deg på vegne av den fornærmede og på vegne av hele samfunnet. Men staten har heller ikke rent mel i posen. Staten er en ufullkommen størrelse som gjør feil og som har gjort feil her, og som derfor ikke er i en moralsk situasjon til å kunne dømme deg slik du fortjener. Staten bøyer sitt hode og dømmer deg til en midlere straff i erkjennelse av at vi alle er uperfekte, og at bare en ren stat kan dømme deg til den straffen din ugjerning fortjener.»

En noe mer nærliggende begrunnelse for en straffereduksjon når staten har forsømt seg ved å bruke urimelig lang tid på å få saken for domstolen, er at selve straffeforfølgningen har medført at A har fått en tilleggsbelastning gjennom at saken har trukket ut og at det derfor er påført ham et onde fra staten på grunnlag av lovbruddet. Og at det samlede ondet som lovbruddet fortjener, delvis er påført gjennom den lange saksbehandlingstiden, og at den straffen som utmåles, derfor må reduseres fordi saken har tatt lang tid, slik at den samlede belastningen A utsettes for, må føre til en redusert straff slik at straffereaksjonen totalt (eller den ulempen straffen og straffeprosessen totalt har ført til), kommer innenfor rammen av en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Noen individualpreventiv eller allmennpreventiv begrunnelse for redusert straff fordi staten har forsømt seg, er det ikke mulig å gi.

4.3.11 Tilståelse eller oppklaring

§ 78 bokstav f sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: […] f) lovbryteren har avgitt en uforbeholden tilståelse, eller i vesentlig grad bidratt til oppklaring av andre lovbrudd

Første alternativ – uforbeholden tilståelse

Når det gjelder første alternativ, uforbeholden tilståelse, går det fram av forarbeidene (Ot.prp. nr. 81 (1999–2000) s. 44 og Innst. O. nr. 45 (2000–2001) s. 7) at det legges vekt på prosessøkonomiske hensyn og hensynet til de fornærmede.

Det er mulig å tenke seg at en tilståelse kan lette strafferettsaktørenes arbeid og dermed gi en prosessøkonomisk gevinst. Spesielt hvis A samtidig viser hvordan han har utført lovbruddet og gir etterforskerne de bevisene som viser hans straffeskyld. Men ut fra hvilke prinsipper skal en slik reduksjon av det offentliges utgifter gi seg utslag i straffutmålingen? Hva er det med tilståelsens prosessøkonomiske virkninger som gjør at straffen skal mildnes?

En mulig individualpreventiv virkning kan vanskelig tenkes. A gjør et lovbrudd og håper at han skal slippe unna med det, men blir oppdaget. Han tilstår, og får straffereduksjon fordi han har tilstått. Dette kan gjerne føre til at han er mer forsiktig neste gang for å unngå å bli tatt, og det er grunn til å anta at han neste gang han blir oppdaget, også vil tilstå, slik at straffen mildnes. Men hvilket resonnement som skulle kunne lede til at en tilståelsesrabatt skulle ha som virkning at A skulle unnlate å gjøre flere lovbrudd, er det ikke mulig for meg å se.

Hvis vi ikke begrenser oss til prosessøkonomiske hensyn, og tar utgangspunkt i at A faktisk har gjort det han er siktet for, vil det måtte vurderes hvilke mulige andre individualpreventive begrunnelser som kan ligge bak at domstolen reduserer straffen når det foreligger tilståelse. Et tenkt eksempel: A har ved forbikjøring av en syklist, B, på en veistrekning uten andre trafikanter, holdt litt for liten avstand til denne, slik at syklisten måtte vike for langt ut i veikanten, og skled på grusen og havnet i grøfta. A så dette i bakspeilet, men fikk panikk og stanset ikke for å se hvordan det gikk. Han leste i lokalavisa dagen etter at B ble hardt skadd, og at politiet ber om tips om hvem som kan ha forårsaket dette. Det gikk så fort at B ikke rakk å registrere hva slags bil som tvang ham ut av veien. En uke senere angrer A, og melder seg på politistasjonen og tilstår at det var han som kjørte bilen. Domstolen fastslår en viss straff for lovbruddet, men reduserer denne straffen med omtrent en tredel fordi A har tilstått.

En individualpreventiv begrunnelse handler om at straffutmålingen skal foretas på en slik måte at den reduserer risikoen for at A foretar lignende forbikjøringer eller reduserer risikoen for at han unnlater å stanse for å hjelpe noen som kan være skadet. Det at A får en straff for dette, kan til en viss grad begrunnes individualpreventivt. Det kan tenkes at når han får en straffe-reaksjon, vil han være mer forsiktig senere, og forstå bedre betydningen av å hjelpe folk som kan være skadet. På den andre siden vil sannsynligheten for å bli straffet være svært beskjeden hvis han ikke tilstår, mens straffen kan redusere sannsynligheten for eventuelle senere tilståelser, hvis ikke A har et behov for å bli straffet. Hvis straffen settes til et minimum, kan det kanskje tenkes at straffutmålingen kan opprettholde sannsynligheten for senere tilståelser. Men hvis straffen reduseres med omtrent en tredel, er det vanskelig å finne gode grunner til at selve strafferabatten skulle bidra til at A ved senere anledninger skulle kjøre mer forsiktig eller hjelpe folk som var skadet.

Den mulige allmennpreventive virkningen av en tilståelsesrabatt vil også være av samme type. Hvis man i det hele tatt skal kunne forestille seg noen allmennpreventiv effekt, måtte det være at det vil øke sannsynligheten for tilståelser. Men det er fullt mulig å forestille seg at en tilståelsesrabatt vil kunne øke kriminaliteten, ved at A eller andre som kunne tenke seg å utføre et lovbrudd, vil kalkulere med at strafferisikoen ved å bli oppdaget, uansett kan reduseres ved at han kan tilstå de gangene han blir tatt.

Hvis vi går tilbake til sykkeleksempelet ovenfor, kan selve straffen tenkes å kunne bidra til at andre holder mer avstand når de kjører forbi syklister, og at andre forstår bedre plikten til å hjelpe, men her er det strafferabatten som er under lupen. Igjen kan det tenkes at allmennheten merker seg at det blir mindre straff av å tilstå, og dermed får en tilskyndelse til å tilstå lovbrudd som ikke så lett oppklares, men på den andre siden opplever at det tross alt straffes hvis man tilstår lovbrudd som ikke oppklares, og at det derfor ikke “lønner seg“ å tilstå likevel.

Domstolen kan ta utgangspunkt i at dette lovbruddet fører til en viss straff ut fra tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. A har ved uforsiktig kjøring forårsaket en skade, og gjort situasjonen verre ved ikke å stanse og hjelpe. Dette lovbruddet, eller disse lovbruddene samlet, anses å ha en alvorlighet, en klanderverdighet, en straffverdighet, på et visst nivå. Så reduserer domstolen straffen med omtrent en tredel fordi A har tilstått. På hvilket grunnlag?

Ved en uforbeholden tilståelse gjør A samfunnet en tjeneste. Han har begått et lovbrudd, dette er blitt oppdaget, og han sørger for at den belastningen lovbruddet har for samfunnet, blir redusert. Han foretar seg altså noe som indirekte bidrar til at den skaden lovbruddet har forårsaket, blir redusert. Dette forutsetter en tanke om at den innsatsen strafferettsinstituttets ulike aktører legger ned i straffeprosessen, regnes med i den skaden lovbruddet har forårsaket. Hvis dette skal tillegges vekt når det gis tilståelsesrabatt, burde dette momentet tillegges vekt i enhver straffesak. Når lovbruddets alvorlighet vurderes, vurderes det hvilken skade lovbruddet har forårsaket, for den fornærmede og for samfunnet. Hvis dette skal tas helt på alvor, skulle denne vurderingen av lovbruddets alvorlighet eller straffverdighet også omfatte den innsatsen som er lagt ned for å kunne legge saken fram for domstolen. Omfattende økonomiske straffesaker, som gjerne krever spesiell ekspertise og betydelig arbeidsinnsats, skulle da straffes strengere enn selve lovbruddet tilsier, fordi skaden for samfunnet er større gjennom at det må brukes større ressurser på etterforskningen. Denne skaden kan også reduseres gjennom at A idømmes saksomkostninger, jf. strpl kap. 30.

I de ovenfor siterte forarbeidene er de prosessøkonomiske hensynene ved strafferabatt for tilståelse sterkt understreket. Selv om tilståelsen skal understøttes av andre bevis, vil en tilståelse og gjerne en tilståelse som letter sakens oppklaring og letter innsamling av bevis, bidra til at samfunnet vanligvis vil spare etterforskningskostnader. Dessuten vil selve straffesaken kunne gjennomføres med mindre kostnader når det foreligger en tilståelse. En uforbeholden tilståelse vil derfor vanligvis gi en prosessøkonomisk gevinst.

Hvis ikke etterforskningsutgiftene trekkes inn i straffutmålingen i enhver straffesak, blir derfor poenget med tilståelsesrabatt på grunn av prosessøkonomiske hensyn, stående litt for seg selv uten sammenheng med resten av strafferetten. Det er ikke lett å finne gode grunner til at prosessøkonomiske hensyn skal tas her og ikke i alle saker. Hvis prosess-økonomiske hensyn faktisk tas i noen saker, men ikke i alle, blir det et problem i seg selv å skulle begrunne en slik praksis som rettferdig.

Hensynet til fornærmede B er det andre hensynet som blir påberopt i forarbeidene. Ja, det er lett å forestille seg at B kan ha et behov for at A framstår som en angrende synder som innrømmer at han har gjort det han er tiltalt for. Det vil kunne avlaste B ved at rettsprosessen blir enklere, også for B. I visse saker uten tilståelse vil Bs forklaring og troverdighet måtte angripes for å vurdere om det foreligger tilstrekkelig tvil til at A må frifinnes, eller om det ikke foreligger slik tvil, slik at han kan straffes. Men en tilståelse trenger ikke være slik at A framstår som noen angrende synder eller at han derved bidrar til å gi B fred. Han kan si noe slikt som at «Ja, jeg gjorde det, og jeg kommer til å gjøre det igjen så snart jeg får anledning til det.» Eller noe slikt som «Ja, selvsagt gjorde jeg det, akkurat sånn som det står her, fordi B er en tosk som fortjente det.» En “uforbeholden“ tilståelse handler jo bare om at A erkjenner de faktisk forhold, og ikke om slike forhold som framkommer i de to tenkte eksemplene.

Fornærmede kan ha hevnønsker og ha behov for at det utmåles en så streng straff som mulig, eller behov for at det utmåles en rettferdig straff, eller ikke ha slike ønsker eller behov. En reduksjon av straffen kan ikke generelt framstå som noe som hensyntar fornærmedes følelser og behov. Det som imidlertid kan tenkes å ivareta hensynet til fornærmede, er selve tilståelsen. At A erkjenner det han har gjort, og ikke forsøker å bortforklare eller bagatellisere handlingen, eller forsøker å svekke Bs troverdighet, men tar på seg skylden og til og med kanskje angrer.

Hvis A tilstår, og straffen da reduseres fordi det tjener B at A erkjenner hva han har gjort, hvilke mulige individualpreventive begrunnelser kan gis for dette? Det kan vanskelig tenkes at det at B får en tilfredsstillelse av at A erkjenner sin brøde, kan redusere sannsynligheten for at A skal utføre en lignende handling igjen, gjennom at han på dette grunnlaget har tilstått handlingen og dermed fått redusert straff. Det har ingen konsekvenser for A, utover at han kanskje kan føle en viss medfølelse for B og dermed kan kjenne en tilfredsstillelse av å ha bidratt til at B får det mindre vondt.

Hvis A framstår som en angrende synder, og får strafferabatt for det, er det vanskelig å si generelt hvordan B vil forholde seg til at straffen blir redusert fra et nivå som antas å innebære en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Kanskje vil B føle at han har fått noe oppreisning gjennom tilståelsen, og dermed føle at det er rettferdig at straffen reduseres, eller føle sympati med A og mene at han ikke bør straffes så hardt. Hvis fornærmede er staten eller et aksjeselskap, som det kan være i økonomiske saker, er det enda vanskeligere å danne seg noen begrunnede forestillinger om hvordan staten eller selskapet kommer til å reagere på en tilståelsesrabatt.

Hvis fornærmede er en enkeltperson, og A kommer med tilståelse ledsaget av slike utsagn som i det tenkte eksempelet ovenfor, må man forestille seg at fornærmede er meget spesiell eller har et nokså sært reaksjonsmønster, hvis man skal tenke seg en strafferabatt på grunnlag av en slik form for uforbeholden tilståelse, foretas av hensyn til fornærmede. Hvis det tas utgangspunkt i en tanke om at straffen skal gi uttrykk for en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, blir en straffereduksjon på grunnlag av tilståelse, av hensyn til fornærmede, mer logisk. Tilståelsen blir da en form for oppreisning, noe A gjør som reduserer noen av ulempene med lovbruddet. A har da begrenset skaden, og lovbruddets alvorlighet er da redusert, og det kan og skal da utmåles en rettferdig, proporsjonal straff som er mildere.

En tilståelsesrabatt av prosessøkonomiske grunner er lett forståelig og forklarlig innen rammen av en straff utmålt som en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. A sørger gjennom sin tilståelse for å redusere skaden ved lovbruddet, ikke overfor fornærmede, men overfor samfunnet. Dvs. han reduserer ikke skaden, men sørger for at skaden ikke blir større gjennom den økte kostnaden en manglende tilståelse vil medføre. A gir samfunnet noe tilbake gjennom sin tilståelse, og samfunnet kan da anse at noe av skaden allerede er gjengjeldt, og en rettferdig, proporsjonalt utmålt straff kan og skal da bli redusert.

Det kan være at tilståelsen antas å fortelle noe om A som person, og jeg tar fortsatt som utgangspunkt at A faktisk har begått de handlingene som tilstås.

Hvis A ikke tilstår, kan det antas at han ikke ønsker å bli straffet, noe som i og for seg er et rimelig ønske. Men manglende tilståelse kan oppfattes som å si noe om et forbrytersk sinnelag. Den som tilstår, er en som mener at det som ble gjort, var galt. Han erkjenner hva han har gjort. En som ikke tilstår, kan tenkes å mene at det ikke var så galt det som ble gjort, eller at det er greit å forsøke å slippe unna en reaksjon. Det ser ut til å ligge en moralsk vurdering under det å tillegge den manglende tilståelsen vekt ved straffutmålingen. Det er på en måte ikke slik man bør forholde seg. A bør påta seg sin skyld, han bør stå opp for det han har gjort, og hvis han gjør det, viser han at han tross alt er et godt menneske, og derfor fortjener en mildere straff. En man ikke blir så sint på. Man belønner ikke egentlig tilståelsen, men klandrer den som ikke tilstår og ønsker å vise sin forakt overfor den som ikke oppfører seg slik man bør oppføre seg i møte med strafferetten.

Jeg har brukt uttrykket “angrende synder“ flere ganger i denne drøftingen. En tilståelsesrabatt har selvsagt gamle moralske sider, selv om dette ikke nevnes i moderne forarbeider. Den som tilstår, og erkjenner at han tar sin straff, og som legger kortene på bordet og bøyer sitt hode i skam, eller hvordan det nå kan formuleres, framstår som mer sympatisk og mindre forherdet enn den som hardnakket står fast på at han ikke har gjort det han er tiltalt for.

Allerede i 1748 framsatte Montesquieu en skarp kritikk av denne tanken (2014, 26. bok, kapittel 12):

Et af denne domstols [inkvitionsdomstolens] misbrug er at af to personer som er anklaget for samme forbrydelse, bliver den som nægter, dømt til døden, og den som tilstår, undgår dødsstraf, Dette stammer fra en klosterlig tankegang hvor den der nægter, fremstår som ubodfærdig og fordømt, og den der tilstår, fremstår som bodfærdig og frelst. Men en såden skelnen kan ikke angå de menneskelige domstole, for den menneskelige retfærdighed som udelukkende betragter handlingerne, har kun én pagt med mennesker, nemlig uskyld; den guddommelige retfærdighed som ser tankerne, har to: uskyldigheden og angeren.

Botferdigheten omtales ikke lenger i våre forarbeider, men det er selvsagt ingen tvil om at det er den klosterlige tankegangen som fortsatt ligger bak tilståelsesrabatten.

Holmboe (2016) har en mer moderne kritikk av prinsippet om tilståelsesrabatt, såpass omfattende at jeg finner grunn til å sitere ham (s. 391-392):

Reglene om tilståelsesrabatt skal understøtte prinsippet om at straffesaker skal behandles hurtig. En korrekt tilståelse vil bidra både til at den konkrete straffesaken går hurtig, og at strafferetts-pleien får frigitt ressurser til andre saker. Når tilståelsen er sann, vil den også bidra til at fornærmede får den tilfredsstillelse å bli trodd. En tilståelse kan også bidra til at gjerningspersonen selv legger handlingen bak seg og lettere blir rehabilitert. Men det gjelder nok særlig der tilståelsen er gitt uten tanke på hva som kan oppnås av strafferabatt.

En klar og forutberegnelig tilståelsesrabatt har derimot vesentlige ulemper. For det første er det et grunnleggende prinsipp at det ikke skal tale mot en siktet at han ikke tilstår – det såkalte selvin-krimineringsvernet. Det ville altså ikke være tillatelig dersom man gav en regel – eller etablerte et straffenivå – der normalstraffen for en overtredelse var for eksempel to år, men at straffen skulle økes til tre år dersom siktede ikke tilstod. Men med innføringen av nokså detaljerte anvisninger for straffenivå for forskjellige lovbrudd i norsk strafferett, kombinert med en temmelig tydelig tilståelses-rabatt, kan man spørre seg om det ikke er nettopp det som har skjedd. Legger man til grunn at et bestemt straffenivå er «riktig» eller «nødvendig» for å møte kriminaliteten på et bestemt område, er det vanskelig å unngå at eksistensen av tilståelsesrabatten påvirker valget av nivå. Forskjellen på to års normalstraff med et påslag på ett år for manglende tilståelse og tre års normalstraff med et fradrag på ett år for tilståelse kan bli nokså teoretisk.

For det andre: Selv om det er meningen at tilståelsesrabatten skal være synlig for den mistenkte, er det ikke meningen at det skal være noe takstsystem. Forhandlingsviljen og -evnen kan derfor variere fra mistenkt til mistenkt og fra advokat til advokat (og politiadvokat til politiadvokat). Selv om vi ikke anerkjenner noe prinsipp om Plea bargaining i norsk rett, kan påtalemyndighetens straffpåstand ha betydning, og subsumsjonen under et straffebud kan i en del tilfeller binde retten. En utstrakt bruk av tilståelsesrabatt kan derfor stride mot likhetsprinsippet i strafferetten.

For det tredje kan selve innføringen av en «markedstankegang» føre til at en mistenkt utelukkende tilstår fordi det lønner seg for ham. Det kan virke effektivt, men rehabiliteringen ville antagelig bli lettere dersom han tilstod fordi han ønsket å gjøre opp for seg. Man kommer heller ikke utenom et annet problem: Det finnes ting folk gjør gratis av sin gode vilje, men som de ikke ville gjøre for lav lønn. På samme måte kan det være med en tilståelsesrabatt: Dersom gjerningspersonen foreholdes en tilståelsesrabatt som han finner for lav, kan det føre til at han heller nekter straffeskyld og håper på frifinnelse i retten.

En tilståelsesrabatt kan også føre til at straffen settes ned til en mildere straffart. Dersom en tilståelsesrabatt blir så stor at en uskyldig mistenkt fristes til å tilstå, faller hele formålet med strafferetten sammen: Straffen har ikke rammet den skyldige, fornærmede får en falsk fred i sjelen, og rettspleien har bevirket at en uskyldig person blir straffet. Saken anses som oppklart, og den egentlige gjerningspersonen går fri. Bygger man på at straff kan ha en individualpreventiv (og i hvert fall inkapasiterende) virkning, kan tilståelsesrabatten dermed gjøre at den egentlige gjernings-personen får muligheten til å begå nye lovbrudd.

Det er vanskelig å si om den norske tilståelsesrabatten går for langt. Men det er etter min mening problematisk at man i de senere år har gått langt i å innføre en markedstenkning i det som skulle være et moralsk univers.

Det foreligger ifølge Holmboes resonnement en mulighet for at tilståelsesrabatten kan føre til at en uskyldig mistenkt tilstår og straffes. Når dette er tenkelig, og spesielt hvis det eventuelt kan påvises at det er skjedd minst én gang, blir tilståelsesrabatten en avgjørelse som står i strid med hele formålet med strafferetten, slik han skriver, og må føre til at hele prinsippet om tilståelsesrabatt, som også ut fra de ovenstående betraktningene hviler på et meget tynt teoretisk grunnlag, må falle bort. Holmboe sier også «Forskjellen på to års normalstraff med et påslag på ett år for manglende tilståelse og tre års normalstraff med et fradrag på ett år for tilståelse kan bli nokså teoretisk.» Ja, slik er det. Montesquieus ovenstående beskrivelse av praksis med dødsstraff når man ikke tilstår, og beholde livet når man tilstår, lever i beste velgående, selv om det ikke lenger er dødsstraff vi snakker om i vårt land. Og det igjen fører til muligheten for falsk tilståelse, slik at en annen enn gjerningspersonen blir straffet.

Annet alternativ – oppklaring av andre lovbrudd

Når det gjelder annet alternativ, oppklaring av andre lovbrudd, framgår dette av forarbeidene (Ot.prpr. nr. 8 (2007-2008) s. 46 og s. 276):

Annet alternativ kodifiserer gjeldende praksis. Departementet ser at det kan reises prinsipielle spørsmål ved en slik bestemmelse. Spørsmålet om det skal komme lovbryteren til gode ved straffutmålingen at han har samarbeidet med politiet, har vært vurdert tidligere uten at departementet den gang fant grunn til å fremme et slikt forslag, jf. Ot.prp. nr. 81 (1999–2000). Når departementet nå går inn for å lovfeste omstendigheten, skyldes det at siktemålet med straffelovrevisjonen er å gjøre loven mer fullstendig og opplysende. Det krever da gode grunner for å utelate en omstendighet som påvirker straffutmålingen i et ikke ubetydelig antall saker. Når momentet inngår i en lengre liste over andre formildende omstendigheter, bidrar dette til å avdempe dets karakter av «oppfordring til angiveri». Andre innvendinger mot å vektlegge bistand til oppklaring av lovbrudd, dempes i stor grad gjennom formuleringene innledningsvis i lovforslaget og gjennom vesentlig-hetskravet. Departementet legger også vekt på signaleffekten bestemmelsen gir. Det skal lønne seg å bistå med informasjon til oppklaring og bekjempelse av kriminalitet. Det kommer enda tydeligere frem når praksis om dette kodifiseres. […] Bokstav f annet alternativ omhandler bistand som i vesentlig grad bidrar til at andre lovbrudd oppklares. Det er sikker praksis for at et slikt samarbeid med politiet blir tillagt vekt i formildende retning... Det kan dreie seg om bistand til oppklaring av et annet lovbrudd lovbryteren selv har begått, eller andre saker.

Det skal “lønne seg“ å bidra til oppklaring og bekjempelse av kriminalitet. Oppklaring av lovbrudd vedkommende informant selv har begått, faller inn under bestemmelsen i første alternativ. Men annet alternativ handler i hovedsak om “oppfordring til angiveri“, som departementet selv skriver. Og det understrekes at dette er en forlengelse av gjeldende praksis.

Når en lovbryter skal straffes for et lovbrudd, og straffen reduseres fordi han bidrar til oppklaring av et annet lovbrudd, er det ikke mulig å finne gode begrunnelser for at et slikt angiveri skal redusere risikoen for at han eller andre skal begå et lovbrudd lignende det han selv er tiltalt for. Det kan derfor ses helt bort fra preventive begrunnelser for en slik praksis.

Vi er da tilbake til hensynet til en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse. Lovbryteren viser et mindre forbrytersk sinnelag når han samarbeider med politiet og rettsvesenet og dermed bidrar til oppklaring av lovbrudd slik at disse kan straffes, og derigjennom kanskje bekjempe kriminalitet, slik departementet uttrykker et håp om.

Og det er rene prosessøkonomiske hensyn også her, ved at myndighetene kan bruke mindre ressurser på å oppklare andre lovbrudd, og drøftingen ovenfor gjelder derfor også vedr. annet alternativ.

4.3.12 Sterk belastning på lovbryteren og andre

§ 78 bokstav g sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: […] g) lovbryteren selv er hardt rammet av lovbruddet, eller straffreaksjonen vil bli en sterk belastning på grunn av høy alder, sykdom eller andre omstendigheter

Første alternativ – lovbryteren er hardt rammet av lovbruddet

Når det gjelder første alternativ, at lovbryteren selv er hardt rammet av lovbruddet, er dette kommentert i forarbeidene på denne måten (Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 276):

Et sentralt virkefelt for bestemmelsen er hvor lovbryteren selv er kommet til skade ved den straffbare handlingen. I trafikksaker hender det at motorvognføreren som strafforfølges for uaktsom kjøring selv har kommet alvorlig og varig til skade. Det kan virke formildende på straffutmålingen. Det er likevel ikke bare fysiske skader som kan være av betydning for straffutmålingen. Sterke psykiske belastninger som er en følge av lovbruddet, kan også tas i betraktning. På den annen side er det som regel ikke noen grunn til å se det som en formildende omstendighet at lovbryteren får en psykisk reaksjon etter å ha blitt pågrepet, fordi vedkommende innser at han har ødelagt sin egen (og kanskje andres) fremtid. Lovbryterens handling fører til tider til at han selv lider et materielt og økonomisk tap. Under strafforfølgning for en uaktsom omgang med ild som har ført til brann i en hyttegrend, kan det i utgangspunktet telle i formildende retning at lovbryterens atferd også har ført til at familiens underforsikrede landsted har gått tapt. Et erstatningsansvar som følge av lovbruddet bør derimot ikke ha betydning for straffutmålingen.

Det er ingen rimelige individualpreventive eller allmennpreventive begrunnelser for å nedsette straffen fordi lovbryteren selv har blitt skadet eller på andre måter er hardt rammet at det lovbruddet han har forvoldt. Det at han selv er blitt hardt rammet, kan kanskje antas å bidra til at han ikke gjør tilsvarende lovbrudd igjen, men det at straffen reduseres, kan ikke antas å bidra til en redusert sannsynlighet for lignende lovbrudd, verken fra gjernings-personen eller andre.

Sett i et retributivt perspektiv blir det derimot nokså forståelig. Lovbryteren har, uaktsomt eller forsettlig, begått et lovbrudd, og det skal reageres med en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. En del av denne gjengjeldelsen, en del av det ondet lovbruddet skal utløse, har lovbryteren allerede opplevd gjennom at han selv er blitt skadet eller selv fått et stort økonomisk tap på grunn av lovbruddet, eller at han opplever smerten ved at hans nærmeste er skadet eller drept, eller at han på andre måter er blitt hardt rammet av lovbruddet. Den rettferdige, proporsjonale gjengjeldelsen som samfunnet skal idømme ham, kan og skal derfor reduseres, siden omstendighetene eller tilfeldighetene allerede har gitt ham noen vesentlige ulemper, som følge av lovbruddet selv.

Annet alternativ – sterk belastning på andre

Når det gjelder annet alternativ, at straffereaksjonen vil bli en sterk belastning på grunn av høy alder, sykdom eller andre omstendigheter, framgår av forarbeidene (Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 276)

... særlig [vil] være aktuelle når det er tale om å idømme fengselstraff, og forhold ved lovbryteren gjør at soningen vil representere en vesentlig større belastning enn det selve frihetsberøvelsen innebærer. Retten må foreta en konkret vurdering av om lovbryteren vil bli påført en særlig merbelastning ved soning. En rekke omstendigheter vil kunne gjøre seg gjeldende i vurderingen. I lovforslaget er høy alder og sykdom trukket frem. Også andre omstendigheter kan ifølge rettspraksis ha betydning.

Annet alternativ berører langt på vei forhold som også reguleres av straffegjennomføringsloven § 35:

Kriminalomsorgen kan beslutte at gjennomføringen av straffen skal avbrytes dersom domfeltes helsetilstand tilsier det, eller når det for øvrig foreligger særlig tungtveiende grunner som ikke kan avhjelpes på annen måte.

Matningsdal (2015) kommenterer dette slik (s. 300):

Avgjørelsen i Rt. 1996 s. 10 er representativ for Høyesteretts praksis. I en sak hvor den domfelte var dømt for grovt underslag, uttaler førstvoterende (s. 11):

«Spørsmålet om varig soningsudyktighet er ikke vurdert i vår sak. Det er etter min mening heller ikke grunnlag for å anta at en dom på ubetinget fengsel, uavhengig av om dommen kommer til soning, vil representere en så stor ekstraordinær belastning at straffen av den grunn bør gjøres betinget. Ut fra dette har jeg blitt stående ved at man bør følge den vanlige framgangsmåte, og at spørsmålet om betydningen av den psykiske tilstand må vurderes av fengselsmyndighetene i forbindelse med spørsmålet om soning av straffen.»

Dette aspektet ved § 78 bokstav g annet alternativ berører verken mulige individualpreventive eller allmennpreventive begrunnelser for straff-utmålingen. En straffereduksjon på grunnlag av denne bestemmelsen handler bare om hvor mye straff lovbryteren tåler. En straffereduksjon på grunnlag av hensyn til en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse tar dermed også høyde for hvor stor belastning straffen vil innebære for den konkrete lovbryteren. Straffens hardhet kan ikke fastsettes sjablonmessig. Noen vil oppleve en bestemt straff som en liten byrde, mens en annen vil oppleve den samme straffen som en større byrde, på grunnlag av høy alder, sykdom eller andre omstendigheter. De kompliserte likhetsbetraktningene som må ligge til grunn for en rettferdig straffutmåling (se p. 3.2) kan derfor slå ut på denne måten.

§ 87 bokstav g annet alternativ handler også om “andre omstendigheter“. Dette krever en noe bredere drøfting. Matningsdal (2015) oppsummerer rettstilstanden, slik at det fortsatt vil være adgang til etter omstendighetene å legge vekt på den domfeltes omsorgsplikter, og at soning vil kunne få alvorlige konsekvenser for personer som den domfelte har omsorgen for.

I arkaisk mosaisk rett anses det som rett at også lovbryterens etterkommere skal rammes av straffen, slik det framgår av Bibelen, som en del av begrunnelsen for tredje bud (2. Mos. 20,4):

«For jeg, Herren din Gud, er en nidkjær Gud som straffer barn i tredje og fjerde ledd for fedrenes synd når de hater meg.»

Tilsvarende tanker finnes også i 4. Mos. 14,18.

Men allerede fra antikken har prinsippet om at bare den som begår lovbruddet skal straffes, stått så sterkt at det langt på vei har blitt ansett som så selvfølgelig at det sjelden har blitt formulert eksplisitt. Grunnloven § 96 første ledd om at ingen kan dømmes uten lov eller straffes uten dom er vel det nærmeste vi kommer i vår lovgiving.

Når en lovbryter straffes, ved å måtte betale erstatning eller tåle inndragning, eller ved frihetsberøvelse på en slik måte at han ikke kan skaffe seg inntekt, vil dette regelmessig ramme hans nærmeste. De kan måtte bære en del av byrdene ved straffen, altså selv bære en del av straffen. Dette temaet er, som nevnt av Matningsdal, hensyntatt i rettspraksis, men er ikke nevnt spesifikt i forarbeidene.

Når straffen reduseres, eller faller bort, av hensyn til lovbryterens forsørgel-sesansvar eller andre hensyn til andre enn lovbryteren selv, handler det ubetinget om rettferdighet. Det handler om at det skal utmåles en rettferdig straff, men at denne bare skal ramme den som har begått lovbruddet, og ikke andre. Dette handler ikke om prevensjon, altså ikke om at straffereduksjonen skal bidra til å redusere risikoen for at lignende lovbrudd skal skje i framtida, men om en annen og utilsiktet virkning av straffen, nemlig at andre enn lovbryteren blir straffet.

Når det foreligger et underliggende og i all hovedsak uuttalt prinsipp om at bare lovbryteren skal straffes, og det foreligger en sikker rettspraksis for at straffen kan reduseres (under det som ellers ville følge av hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse) fordi straffen belaster lovbryterens nærmeste urimelig hardt, reiser det et prinsipielt spørsmål som jeg ikke har sett er blitt berørt i den juridiske litteraturen jeg har hatt tilgang til: Hvis bare A, som har begått lovbruddet, kan straffes, og straffen er slik at andre blir belastet av den, kan dette betraktes som at disse påføres et onde som er forskyldt av A, og som de andre ikke skal belastet med, ut fra tanken om at goder og byrder skal fordeles på en rettferdig måte. Spørsmålet blir på hvilken måte samfunnet kan og bør avbøte den urettferdigheten som As nærmeste derved utsettes for når A straffes.

Det er brukt bileksempler ovenfor, så jeg fortsetter med et bileksempel. A har kjørt bil om kvelden om vinteren etter en lang arbeidsdag, og er sliten og uoppmerksom og er klar over at han ikke egentlig burde kjøre. I en trafikksituasjon reagerer han for sent, slik at det oppstår en ulykke, og noen skades, på en slik måte at A dømmes til fengsel for en viss tid. Det kan tenkes at mange blir belastet av denne straffen. Samfunnet får merkostnader av å administrere en fengselsstraff. As arbeidsgiver kan ikke lenger bruke hans kompetanse og får belastningen med å ansette en ny person. A kan være aktiv på sin fritid, og kanskje trener han et juniorfotballag eller sitter i styret i historielaget, eller gjør noe helt annet, og hans fravær vil også belaste de som berøres av dette. For enkelhets skyld kan vi konsentrere oss om hans ektefelle B og hans sønn C. Mens A sitter i fengsel, får han ingen inntekt. Familiens samlede inntekt blir dermed redusert. For å betale huslånet, tar B en ekstrajobb. Dette innebærer at hun også jobber om kvelder og netter iblant, og C må derfor bo hos besteforeldrene noen netter. Selv om B jobber mer, er inntektene såpass redusert at hun ikke har råd til ferieturer sammen med B, og hun må kjøpe billigere mat. Hun savner A og blir usikker på om hun orker å fortsette i ekteskapet. C savner også faren sin, og blir mer innesluttet. Han er redd for at skolekameratene skal vite at faren sitter i fengsel, og finner på en løgn om at han jobber i utlandet. C gjør det dårligere på skolen og skulker oftere og oftere fotballtreningen.

Slike og lignende eksempler kan finnes, selv om enhver familie og enhver straffereaksjon og enhver belastning på de nærmeste og på de andre blir forskjellig. Eksempelet illustrerer bare noen av de mulighetene som foreligger for at en rettferdig straff kan bli en urettferdig belastning på andre som ikke har begått lovbrudd, men som rammes av lovbruddets konsekvenser.

Hvis en straff skal være rettferdig, og bare den som har begått lovbruddet skal straffes, altså bli belastet av straffen, ville en naturlig konsekvens av dette være at når samfunnet ilegger en straff, ilegges samtidig avbøtende tiltak slik at straffen belaster andre i så liten grad som mulig. I det tenkte eksempelet kunne slike avbøtende tiltak være å dekke arbeidsgivers direkte utgifter til nyansettelse og indirekte utgifter til å lære opp en vikar, og å dekke fotballklubbens utgifter til å leie inn en trener mens A er i fengsel. Og selvsagt gi B kontantstøtte som tilsvarer det inntektsbortfallet As fengselsopphold medfører. Og gi C det terapeutiske tilbudet han trenger, eventuelt på det private markedet hvis det offentlig finansierte ikke kan gi ham tilstrekkelig hjelp. Og gi besteforeldrene dekning for de ekstrautgiftene de måtte ha fordi C må være oftere hos dem.

Det er adgang til å legge vekt på den domfeltes omsorgsplikter, og til å ta hensyn til at soning vil kunne få alvorlige konsekvenser for personer som den domfelte har omsorgen for, men rettspraksis tilsier at denne adgangen bare kan gi seg utslag i en redusert straff. Hvis de prinsippene som påberopes, skal følges i sin konsekvens, spesielt hvis domstolen ønsker å opptre rettferdig, vil det være nødvendig å trekke dette et lite hakk lenger, altså å gi de nærmeste kompensasjon for de ulempene straffen urettmessig påfører dem.

Det å pålegge A å sørge for en slik kompensasjon, eller gi ham regningen for disse avbøtende tiltakene etter at straffen er utholdt, ville ikke løse problemet, da et slikt pålegg også ville gå ut over hans nærmeste.

Det kan selvfølgelig ses mulige negative konsekvenser av en tanke om mulige avbøtende tiltak for As nærmeste, ved å forestille seg at A er i ferd med å miste jobben, men velger å begå et lovbrudd og dermed få en straff, slik at staten sørger for at familien opprettholder den samme inntekten over noen tid. Eller på andre måter vil utnytte en slik tanke. Og det kan være en håpløst vanskelig oppgave å vurdere hvilke ulemper selve straffen påfører de nærmeste, sammenlignet med hvordan tilværelsen ellers ville ha vært om A ikke hadde utført lovbruddet og dermed ikke hadde blitt straffet.

Likevel er det slik at også andre enn A faktisk blir påført et onde når A straffes, som en konsekvens av den straffen staten idømmer A. Dette er ikke rettferdig, og for at rettferdigheten skal kunne skje fyllest, bør denne uretten oppveies gjennom avbøtende tiltak. Hvis ikke, fortsetter vi i praksis å straffe uskyldige.

4.3.13 Gode utsikter til rehabilitering

§ 78 bokstav h sier:

Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at: […] h) det er gode utsikter til rehabilitering

Matningsdal (2015, s. 737-738 og 2016, s. 363-364) kommenterer bakgrunnen for denne bestemmelsen slik:

[…] rehabilitering [ble] opprinnelig ikke fremhevet som et moment det især skal tas i betraktning ved straffutmålingen. Dette selv om det i praksis har vært et svært sentralt moment at siktede etter at den straffbare handlingen ble begått, har kommet inn i en lovende rehabiliteringsfase. Særlig siden begynnelsen av 1980-tallet har dette momentet med en individualpreventiv begrunnelse ofte ført til at en fengselsstraff er gjort betinget eller at det er idømt samfunnstjeneste/samfunnsstraff. Momentet synes lenge nærmest utelukkende å ha hatt betydning for reaksjonsvalget, og det er vanskelig å finne eksempler i eldre praksis på at det har påvirket straffens lengde. De senere årene finner man imidlertid eksempler på at momentet også har fått betydning i denne relasjon.

Før 1980 var rehabiliteringsmomentet lite påaktet i den straffe-rettslige diskusjonen. […]Høyesterett [har] fra begynnelsen av 1980-tallet etter hvert har tillagt dette momentet stadig større vekt. Individualpreventive hensyn brukes nå i mange saker som argument mot ubetinget fengsel. I første omgang ble momentet brukt som argument for å velge betinget i stedet for ubetinget fengsel. Men da man i 1984 satte i verk prøveordningen med samfunnstjeneste, som er forløperen til dagens samfunnsstraff, har dette momentet etter hvert i mange saker vært sentralt også ved valget mellom samfunnstjeneste og ubetinget fengsel og nå i senere år for valget mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel.

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) oppsummerer hovedtanken bak bestemmelsen i § 78 bokstav h (s. 704-710):

Individualpreventive hensyn har en mer selvstendig rolle i straffutmålingen. Det gjelder særlig rehabiliteringshensynet. Etter § 78 bokstav h skal det i formildende retning legges vekt på om «det er gode utsikter til rehabilitering». Det er, ut fra de ideer om individets frihet som strafferetten skal sikre, god grunn til i noen grad å ta hensyn til gode rehabiliteringsutsikter i straffutmålingen. I en situasjon der en «håpløs» kriminell endelig har fått fotfeste i et stabilt forhold og en fungerende arbeidssituasjon, kan det være utslagsgivende i favør av samfunnsstraff fremfor fengsel. Det gjelder ikke minst for yngre lovbrytere.

Poenget i denne avhanlingen blir å vurdere hvilke straffutmålingsprinsipper rehabilitering som straffereduserende moment gjenspeiler. Et stykke på vei er det åpenbart at utsikt til rehabilitering er begrunnet i individualprevensjon. Rehabilitering handler her om, slik også forarbeidene viser, rehabilitering til en tilværelse uten kriminalitet. Selv om det ikke kommer så klart til uttrykk i forarbeidene, vil også rehabilitering i form av rusfrihet, gode sosiale relasjoner, inntektsgivende arbeid, andre tenkemåter og andre forhold som kan bidra til at lovbryteren heretter unngår nye lovbrudd, være rehabiliterings-momenter som kan antas å bidra til redusert kriminalitet fra denne personens side. Dette blir da nærmest en tautologi: Tiltak som kan bidra til en kriminalitetsreduserende rehabilitering, kan antas å ha en kriminalitets-reduserende virkning.

§ 78 bokstav h handler om et moment som skal tas i betraktning i formildende retning, altså et moment som skal begrunne redusert straff. Altså ikke rehabiliteringstiltak i seg selv, men hensynet til at det foreligger gode utsikter til rehabilitering. En individualpreventivt begrunnet straffutmåling har som formål at straffutmålingen skal bidra til å redusere risikoen for at den konkrete lovbryteren skal gjøre lignende lovbrudd igjen.

Så kommer det litt ubehagelige spørsmålet om det kan være slik at dette hensynet slår bena under mye av grunnlaget for en mulig individualpreventivt begrunnet straffutmåling. Hvis streng straff noen ganger kan tenkes å motvirke individualprevensjon, vil det være vanskelig å vurdere hvilke strenge straffer som kan antas å være nøytrale når det gjelder individualprevensjon, og hvilke som kan virke kriminalitetsfremmende og ikke kriminalitetsforebyggende.

Holmboe (2016) har problematisert dette poenget (s. 390):

I forarbeidene til lovens alminnelige del er det videre fremholdt at straffen skal bidra til gjerningspersonens rehabilitering. Dette er også tatt inn i loven som et hensyn som skal tas i betraktning i den enkelte sak. En side av dette er at det er gunstig for rehabiliteringen at gjerningspersonen ikke mister sitt arbeid. Det er alminnelig antatt at en lovbryter som har et arbeid å gå til, lettere vil finne seg til rette i en lovlydig tilværelse. Straffskjerpingene som ble pålagt i forarbeidene til endringene i 2009 og 2010, dreide seg i stor grad om skjerping av straffer på ubetinget fengsel. Men de påvirket dermed også muligheten til å gi betinget fengsel eller samfunnsstraff i unntakstilfeller, og på flere områder økte man nivået fra temmelig korte til noe lengre fengselsstraffer. Som det er vist ovenfor, kan en straff på 30 – 60 dager ofte være kort nok til at den domfelte klarer å beholde sitt arbeid, mens en straff på vesentlig mer enn dette vil gi arbeidsgiveren saklig grunn til oppsigelse.

Hvis det er riktig at fengselsstraffer på vesentlig mer enn 60 dager gir større utsikt til at A blir oppsagt fra sin jobb, og hvis det å være i jobb antas å føre til at A lettere vil finne seg til rette i en lovlydig tilværelse, er det stor utsikt til at lange fengselsstraffer fører til at kriminaliteten øker. Streng straff kan motvirke individualprevensjon, og prinsippet om redusert straff når det er utsikt til rehabilitering og dermed individualprevensjon, er innført. Resonnementet må ende opp med at det antas at det alltid er utsikt til rehabilitering, større jo mindre streng straffen er, i alle fall innen visse grenser. Og at dette dermed alltid skal tas hensyn til.

Når utsikt til rehabilitering er et formildende moment, altså når straffen reduseres fordi det foreligger utsikt til rehabilitering, må straffen reduseres fra et utgangspunkt. Dette utgangspunktet er ikke individualpreventivt begrunnet, men er en rimelig straff eller vanlig straff for denne type lovbrudd, altså en straffastsettelse ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Først når denne straffen er fastsatt, gir det mening å trekke inn formildende omstendigheter, som da også kan være individualpreventivt begrunnet.

Lovteksten og forarbeidene handler om utsikt til rehabilitering, men det kan også tenkes at A i tiden fra lovbruddet er skjedd og til det skal utmåles en straff, allerede har hatt en positiv utvikling, altså allerede er rehabilitert, eller delvis rehabilitert, mens det også kan foreligge utsikt til ytterligere rehabilitering. Hvis domstolen reduserer straffen på grunnlag av at det allerede er skjedd en positiv utvikling, vil det måtte antas at risikoen for nye lovbrudd allerede er redusert, og slik drøftingen ovenfor viser, vil en reduksjon av straffen da kunne være individualpreventivt begrunnet. Mens selve straffenivået som det skal reduseres fra, fortsatt er repressivt begrunnet.

Hvis lovbryteren har hatt en positiv utvikling, kan det også tenkes at begrunnelsen for å redusere straffen ligger i en bedømmelse av lovbryteren selv. At han ikke lenger har et forbrytersk sinnelag eller er “kriminell“.

Bestemmelsen i § 78 bokstav h gir ikke grunnlag for noen drøfting av mulige allmennpreventive begrunnelser.

Michael Moore (1997) problematiserer rehabiliteringstanken i strafferetten ved å peke på at dette handler om to forskjellige idealer som lett blir blandet sammen:

1. Man kan tenke seg at ikke-farlighet kan oppnås gjennom at lovbrytere blir plassert i spesielt ubehagelige fengsler der de blir utsatt for tøff behandling av innsatte og ansatte. Her blir ikke-farligheten oppnådd gjennom at de innsatte blir “angrende syndere“ eller at de ikke lenger begår forbrytelser fordi de ikke vil risikere et slikt opphold igjen.

2. Man kan tenke seg at det samme nivået av ikke-farlighet kan oppnås gjennom at lovbryterne blir plassert i vesentlig hyggeligere omgivelser, med mye snillere personell i hvite frakker, et sted der det gjennomføres intensiv terapi. Man kan videre tenke seg at et slikt program ikke bare gjør lovbryteren ikke-farlig, men også til et blomstrende, lykkelig, selvrealiserende medlem av samfunnet.

Hans første eksempel handler dels om individualpreventiv avskrekking, men også om individualprevensjon i form av forbedring. Han problematiserer ikke at dette kan slå den andre veien, at A kan komme mer i opposisjon til samfunnet eller fengselsvesenet. Han problematiserer ikke at dette kan innebærer en form for paternalisering ved at A utsettes for et regime som forhåpentlig fører til at han tenker og handler slik samfunnet mener at man bør tenke og handle.

Moore peker selv på at hans andre eksempel innebærer paternalisering. Han mener at slik paternalisering ikke har noen plass i strafferetten. For det første vil dette føre til at knappe ressurser overføres fra andre som trenger og ønsker det mer. For det andre bør en paternalistisk statlige inngripen begrenses til dem som har alvorlige forstyrrelser, de unge, og andre med begrensede evner til rasjonelle valg, og lovbryterne er ikke blant disse. For det tredje vil slik “behandling“ kunne lede til en moralsk blindhet, ved at det kan føre til behandling og dommer som ikke står i samsvar med den straffen lovbryteren fortjener.

Behandlingstanken ble mer eller mindre forlatt mot slutten av forrige århundre, se p. 2.2.6, men Moores analyse peker på at det ved å ta hensyn til rehabilitering i strafferetten kan ligge en forutsetning om at noen “vet best“, at samfunnets representanter bruker makt til å påføre A tiltak som er ment å føre ham i retning av å tenke og handle annerledes.

Hvis rehabilitering allerede har skjedd, eller det er utsikt til at A er i ferd med å etablere en annen type tilværelse der risikoen for nye lovbrudd, er redusert, og der en streng straff kan ødelegge denne rehabiliterende prosessen, kan det tenkes at det individualpreventive rehabiliteringshensynet kan gis forrang foran hensynet til et rettferdig, proporsjonal gjengjeldende straffutmåling.

4.4 Betinget dom og straffutmålingsutsettelse

Disse straffutmålingsmulighetene reguleres av straffeloven § 34, § 60 og § 61:

§ 34:

I dom på fengselsstraff kan retten bestemme at fullbyrdingen helt eller delvis utsettes i en prøvetid […]

§ 60:

Selv om straffeskyld anses bevist, kan retten utsette å utmåle straff i en prøvetid.

Når en lovbryter har begått flere lovbrudd og det skal idømmes en felles straff, jf. § 79 bokstav a, kan straffutmålingsutsettelse kombineres med

a) delvis ubetinget fengsel som ikke kan settes lavere enn 14 dager, eller

b) bot, selv om bot ikke er fastsatt som straff for lovbruddene […]

§ 61:

Selv om straffeskyld anses bevist, kan retten, når helt særlige grunner tilsier det, frafalle å utmåle straff.

Ved avgjørelsen om det foreligger helt særlige grunner skal det spesielt legges vekt på om utmåling av straff vil virke som en urimelig tilleggsbelastning for lovbryteren, og heller ikke hensynet til straffens formål og virkninger for øvrig tilsier at det utmåles en reaksjon.

§ 60 annet ledd gjelder tilsvarende

Betinget fengsel

Matningsdal (2015) har gitt en fyldig historisk gjennomgang av tanken bak betinget fengsel (fullbyrdelsesutsettelse), jf. § 34 (s. 294-295):

Opprinnelsen til reglene om betinget dom er et arbeid som ble påbegynt omkring 1840 av John Augustus blant varetektsfengslete i Boston. Ved å stille kausjon fikk han løslatt en del personer mot å bistå dem med å få brakt orden i deres personlige forhold. Når saken skulle pådømmes, møtte han og forklarte seg om siktedes senere utvikling. På bakgrunn av denne redegjørelsen begrenset ofte retten straffen til en mindre bot og fastsatte at den domfelte for øvrig skulle slippe straff mot å stå under Augustus’ tilsyn. I 1880 ble denne ordningen utvidet til å gjelde for hele Massachusetts. Etter hvert bredte instituttet betinget dom seg også til utlandet, hvor det i 1888 ble lovfestet i Belgia, som det første landet på det europeiske kontinentet. Ordningen ble drøftet på et møte i Den norske kriminalistforening høsten 1892. I sitt foredrag gikk riksadvokat Getz sterkt inn for at det også i Norge burde åpnes adgang til å gjøre en straffedom betinget. Forslaget fikk bred tilslutning på møtet, og allerede året etter foreslo Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 31 (1893) instituttet innført. Som første land i Norden ble det lovfestet hos oss i 1894, jf. lov 2. mai 1894 om betingede Straffedomme. Opprinnelig ble instituttet primært begrunnet i at man ville søke å unngå korte straffedommer som man av forskjellige grunner mente kunne virke uheldig. Ordningen var derfor begrenset til tilfeller hvor det ble idømt fengsel som etter den tids lovgivning var frihetsstraff mellom 16 og 120 dager, jf. kriminalloven kapittel 2 § 18. Ved avgjørelsen av om reaksjonen skulle gjøres betinget, skulle retten etter lovens § 1 andre ledd «tage Hensyn til den Skyldiges Alder og foregaaende Vandel». […] Instituttet ble beholdt ved vedtakelsen av straffeloven 1902. Reglene er senere endret en rekke ganger. […] Antallet betingete dommer har etter hvert fått et betydelig omfang.

Bestemmelsen har altså sin bakgrunn i utsikt til rehabilitering, eller i at A allerede har vist en god utvikling som kan gi grunnlag for en antagelse om at han ikke ville begå nye forbrytelser, og at det derfor ikke var nødvendig med en streng straff, slik dette drøftes i p. 4.3.13.

Det ligger således en individualpreventiv tanke bak bruk av betinget fengselsstraff. Noen individualpreventive hensyn, som inkapasitering, blir da helt tilsidesatt, men det er mulig å tenke seg en avskrekkende virkning av betinget fengsel Hvis deler av eller hele fengselsstraffen gjøres betinget, vil det være mulig å tenke seg at A i prøvetiden vil avholde seg fra ytterligere lovbrudd, fordi disse vil føre til at fengselsstraffen må utholdes, altså en form for avskrekking, ikke primært i forhold til mulige framtidige lovbrudd, men avskrekking i forhold til mulige sanksjoner for lovbrudd som allerede er begått. Hvis en fengselsstraff utmåles, og A blir satt i fengsel for en tid, er det mulig å tenke seg noen negative individualpreventive virkninger av fengselsstraffen, som at han kan komme i kontakt med andre kriminelle og lære av dem, eller at hans utsikter til rehabilitering kan reduseres. Betinget fengsel, sammen med de vilkårene som knyttes til fullbyrdingsutsettelsen, kan også brukes som et middel til å fremme As rehabilitering, og dermed mer direkte antas å kunne ha en individualpreventiv virkning.

Betinget fengsel vil lett oppfattes som en mildere straff enn ubetinget fengsel. Den allmennpreventive avskrekkende virkningen av straffen kan derfor vanskelig ses å øke med bruk av betinget fengsel. Bruk av betinget fengsel kan, når det brukes som en mildere straffart, være et uttrykk for en vurdering av hvilken straff det aktuelle lovbruddet fortjener. Og hvis det utmåles en straff basert på prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, vil selve straffutmålingen være repressivt begrunnet, mens bruk av betinget fengsel kan ha en individualpreventiv begrunnelse.

Straffutmålingsutsettelse

Straffutmålingsutsettelse, jf. § 60, kommer i omtrent samme kategori som betinget fengsel. Det kan ha en mulig individualpreventiv avskrekkende virkning, et “ris bak speilet“ som kan tas fram hvis lovbryteren ikke holder sin sti ren i prøvetiden. Forskjellen fra en betinget dom er at lovbryteren ikke vet hvilken straff som ville ha blitt utmålt og derfor ikke vet hvilken sanksjon for det tidligere lovbruddet som vil idømmes hvis han skulle forbryte seg igjen.

Straffutmålingsfrafall

Bestemmelsen om straffutmålingsfrafall i § 61 har flere prinsipielle sider. For det første kan domstolen velge å frafalle å utmåle straff hvis straffen vil virke som en urimelig tilleggsbelastning for lovbryteren, et poeng som også fanges opp av § 78 bokstav g, se p. 4.3.12. Jeg henviser til drøftingen der, selv om § 78 bare handler om formildende omstendigheter.

Så går bestemmelsen i § 61 inn på den grunnleggende rettsteorien, ved å henvise til straffens formål og virkninger for øvrig. Det lovgiver her sier, er at straffen har noen formål som også omfatter virkninger. Når hensynet til disse formålene og disse virkningene, som lovgiver sier at domstolen spesielt skal legge vekt på, tilsier at det ikke utmåles en straff, kan domstolen velge å frafalle dette.

Lovgivers mening om straffens formål framgår ikke av lovteksten, men i Innst O nr. 72 (2004-2005), s. 15 uttaler Justiskomiteens flertall (gjengitt i sin helhet og satt i sin sammenheng i p. 2.3) at hovedformålet med bruk av straff er prevensjon, at samfunnet straffer for å hindre fremtidige uønskede handlinger og for å forebygge sosial uro i kjølvannet av uønsket adferd som likevel måtte skje. Straffens allmennpreventive virkning er den viktigste grunn for bruk av straff, men komiteen peker også på straffens individualpreventive funksjon. Så sier komiteen imidlertid at den utmålte straffen må oppleves som rettferdig sett i forhold til det lovbrudd som er begått, og at den utmålte straff skal stå i forhold til den kriminelle handling, at fellesskapets reaksjon må stå i forhold til det rettsgodet som er krenket.

Ved vurdering om straffutmålingsfrafall skal det altså spesielt legges vekt på at det i dette tilfellet ikke er nødvendig å straffe for å hindre fremtidige uønskede handlinger, eller for å forebygge sosial uro i kjølvannet av uønsket atferd som likevel måtte skje. Dessuten at det i dette tilfellet ikke er nødvendig å utmåle en straff som oppleves som rettferdig og som innebærer en reaksjon som står i forhold til det rettsgodet som er krenket.

Matningsdal (2015) kommenterer dette og oppsummerer forarbeidene (s. 578-581):

Da straffutmålingsfrafall – i motsetning til straffutmålingsutsettelse – gis uten prøvetid eller vilkår, ligger det i sakens natur at det skal mer til for å anvende denne reaksjonen enn for å anvende straffutmålingsutsettelse. Dette understrekes i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 266 første spalte, hvor det uttales at det er tale om en «snever unntaksregel», og at straffutmålingsfrafall vil være aktuelt «når saken ligger slik an at det ut fra en helhetsvurdering ikke fremstår som rimelig å la lovbryteren få en reaksjon med betingelser, slik en straffutmålingsutsettelse vil være». Dette har kommet til uttrykk i første ledd, som presiserer at straffutmålingsfrafall forutsetter at «helt særlige grunner» tilsier det.

Straffutmålingsfrafall forutsetter altså at «helt særlige grunner» tilsier det. For å tydeliggjøre at straffutmålingsfrafall kun skal anvendes i «helt spesielle unntakssituasjoner», utformet justiskomiteens flertall et nytt andre ledd, som inneholder enkelte momenter ved denne vurderingen. Om praktiseringen av bestemmelsen uttales det i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 458:

«Ofte vil det – når det fremstår urimelig å straffe – være riktig å idømme en straffutmålingsutsettelse, jf. utkastet § 60. Imidlertid kan saken ligge slik an at det ut fra en helhetsvurdering ikke fremstår som rimelig å la lovbryteren få en reaksjon med betingelser.

Ved tilføyelsen av andre ledd uttalte justiskomiteens flertall, Innst. O. nr. 72 (2004–2005) s. 20–21):

Ordningen med straffeutmålingsfrafall tar særlig sikte på uaktsomme handlinger hvor resultatet har rammet gjerningspersonen meget hardt. Som et eksempel på hvilke situasjoner straffeutmålingsfrafall kan tenkes brukt, vil f l e r t a l – l e t nevne et tilfelle hvor gjerningspersonen ved et øyeblikks uoppmerksomhet har rygget over og drept sitt barn. En straffereaksjon overfor gjerningspersonen vil i slike tilfeller normalt ikke ha noen preventiv virkning ut over det handlingens tragiske resultat allerede har prentet inn. Men hensynet til å gi gjerningspersonen en rettferdig reaksjon er ikke det eneste hensyn som bærer straffen og straffeforfølgningen. Selv om man vil mene at utmåling av straff vil virke som en urimelig tilleggsbelastning for lovbryteren, er det et krav for å anvende straffutmålingsfrafall at heller ikke hensynet til allmennprevensjonen eller straffens evne til å opprettholde den sosiale ro tilsier at det må utmåles en reaksjon. Gjerningspersonens utviste skyld skal etter f l e r t a l l e t s mening tillegges vekt ved denne vurderingen.

Dette er dermed en form for sikkerhetsventil der domstolen gis adgang til å se bort fra øvrige hensyn når dette virker urimelig eller oppleves som feil. Ot.prpr. nr. 90 (2003-2004) konkretiserer dette med at straffutmålingsfrafall på en måte er en form for sikkerhetsventil i saker der påtaleunnlatelse burde ha vært riktig reaksjon.

Lånke (2008) peker på en prinsipiell betenkning ved denne bestemmelsen (s. 177-178):

Jeg har foran konkludert med at § 61 representerer noe prinsipielt nytt i norsk strafferett ved at bestemmelsen gir retten tilnærmet en generalfullmakt til å unnlate å straffe en fysisk person som etter straffelovgivningen ellers skulle vært straffet. Det er også nytt at domskonklusjonen lyder på skyldig, til tross for at gjerningsmannen helt fritas for straff. […] Domstolenes adgang til med dette å avvike straffebudenes rettsfølger for de enkelte tilfellene, kan anses som rettsdannende virksomhet. At domstolene tildeles slik kompetanse innebærer at lovgivers kompetanse reduseres tilsvarende. Dette kan i ytterste konsekvens forrykke balansen i maktforholdet mellom lovgivende og dømmende makt innenfor strafferettens område. Domstolene bør være seg dette bevisste når de anvender § 61. Utstrakt bruk kan medføre at straffebudenes formål undergraves. Jeg er derfor av den oppfatning at bestemmelsen bør anvendes med tilbakeholdenhet og at den bør forbeholdes de unntakstilfeller der straffelovgivningen gir negative virkninger som åpenbart har vært uforutsett fra lovgivers side.

Forholdet mellom lovgiver og domstol er drøftet i p.3.2.2. Jeg klarer ikke å se de samme prinsipielle problemene som Lånke peker på. Retten ser på en konkret sak og tar stilling på grunnlag av de konkrete forholdene som er framkommet i den saken. Noen ganger kan summen av det som framkommer, føre til at ingen løsning framkommer som spesielt riktig. At det da finnes en “sikkerhetsventil“ slik at domstolen kan la være å foreta seg noe mer også der straffeskyld er fastslått, er ikke noe som kan skape rett eller gjøre rollefordelingen mellom lovgiver og domstolen uklar. Bruk av bestemmelsen sier bare det lovgiver allerede vet, at ikke alt kan lovfestes, og ikke alle omstendigheter kan forutsies eller beskrives av lovgiver.

Benådning

En ytterligere sikkerhetsventil finnes i Grunnloven § 20 første ledd:

Kongen har rett til i statsrådet å benåde forbrytere etter at dom er falt. Forbryteren kan velge å motta kongens nåde eller underkaste seg den idømte straff

Det kan være mange og ulike vurderinger som ligger til grunn for at en dømt forbryter benådes. Fra slike hensyn som dekkes av § 61, til spesielle politiske hensyn.

Jeg nøyer meg her med å gjenta Kants oppsummering av benådningsretten (gjengitt i sin helhet i p. 2.2.5):

Kant argumenterer riktignok for at benådningsretten bare kan gjelde crimen laseae majestatis, men også når den utøves for andre forbrytelser enn dem som direkte retter seg mot statsoverhodet, blir benådningsretten en eksklusiv rett til å utøve urett, og unndrar seg dermed all alminnelig rettsteori.

Nietszche (1990) omtaler både straffutmålingsbortfall og benådningsretten, og drøfter disse på en poetisk måte, før han også ender opp med at benådningsretten er en overskridelse av retten (s. 67-68, min oversettelse):

Med økende makt anser ikke samfunnet den enkeltes forbrytelser lenger for å være så viktige, fordi disse ikke lenger på samme måte som tidligere regnes som farlige og revolusjonære for det bestående samfunn: Forbryteren blir ikke lenger "lyst fredløs" og utstøtt, det allmenne raseri tillates ikke lenger slik som tidligere å utøses tøylesløst over ham, – tvert imot blir forbryteren fra nå av forsiktig forsvart fra helhetens side og holdt i beskyttelse mot dette sinnet, særlig fra den som er beskadiget. Kompromisset med sinnet til den som forbrytelsen særlig er gått ut over; en anstrengelse for å lokalisere tilfellet og forebygge en enda større eller eventuell allmenn delaktighet og uro; forsøk på å finne likevekter og bilegge (die compositio) hele handelen; framfor alt den alltid bestemte opptredende vilje til å oppfatte enhver forgåelse på en eller annen måte som betalingsbar, altså, i det minste til en viss grad åisolere forbryteren og hans handling fra hverandre - det er de trekkene som blir stadig mer utpregede i den senere utviklingen av strafferetten. Hvis et samfunns makt og selvbevissthet vokser, så mildnes også alltid strafferetten; enhver svakhet i samfunnet og enhver dypere fare samfunnet utsettes for, bringer igjen disse hardere formene opp i lyset. "Kreditoren" blir alltid stadig mer menneskelig etter hvert som han er blitt rikere; til slutt blir det selve målet på hans rikdom hvor mye forulempelse han kan holde ut uten å lide under disse. – Det ville ha vært en ikke utenkelig maktbevissthet hos samfunnet å unne seg den fornemste luksus det har tilgang til, – å la sine skadevoldere gå ustraffet. "Hva angår egentlig mine snyltedyr meg? kunne det da si. Måtte de leve og trives: det er jeg også sterk nok til!!" [...] Den rettferdigheten som startet med at "alt er betalingsbart, alt må betales", ender med å se gjennom fingrene og la de betalingsudyktige løpe, - den ender som alle gode ting på jorden, med å opphøye seg selv. – Denne selvopphøyelsen av rettferdigheten: Man vet hvilket vakkert navn den bruker om seg selv – nåde; den forblir selvsagt den mektigstes privilegium, eller enda bedre, hans overskridelse av retten.

Beccaria (1998) framfører en skarp kritikk av disse sikkerhetsventilene, spesielt benådningsretten, som han karakteriserer som “en privat akt av uopplyst velgjørenhet“, samtidig med at han i likhet med Lånkes betrakter straffutmålingsfrafall som noe som gjør forholdet mellom lovgiver og domstolen uklart (§ XLVI):

Efterhånden som straffene mildnes, bliver overbærenhed og tilgivelse mindre nødvendige. Lykkelig den nation, hvor de blev skadelige! Overbærenhet – denne dyd, som undertiden for en suveræn har suppleret tronens øvrige pligter – burde nemlig udelukkes fra en fuldkommen lovgivning, hvor straffene var milde og rettergangsmåden regelret og hurtig. Denne sandhed vil forekomme hård for den, som lever under en mangel på orden i det strafferetlige systen, hvor nødvendigeden av tilgivelse og benådning står i forhold til lovenes meningsløshed og domfældelsernes grusomhed. Retten til at tilgive og benåde er tronens smukkeste forrettighed og suverænitetens mest ønskverdige særkende, men den uttrykker også en tavs misbilligelse, som den almene lykkes velgører nærer over for en lovbog, som med alle sine mangler tilgodeser århundreders fordom, utallige kommentatorers omfangsrige og imponerende udlægning, evendelige formaliteters tunge apparat og tilslutning fra de mest indsmigrende og mindst frygtede halværde. Man må imidlertid gøre sig det klart, at overbærenhed er en dyd hos lovgiveren, ikke hos lovhåndhæveren; at den skal stråle i selve lovbogen, ikke i de enkelte retsafgørelser; og at man ved at stille menneske i udsigt, at forbrydelser kan tilgives, og at straf ikke er en nødvendig følge af dem, fremkalder en falsk forhåbning om at undgå straf og skaber tiltro til, at domfældelser, der ikke opheves, snarere må være magtkrænkelser end udslag af retfærdighed, eftersom forbrydelser jo kan tilgives. Hva skal man da sige, når fyrsten benåder, det vil sige overdrager den almene sikkerhed til et enkelt individ og ved en privat akt af uopplyst velgørenhed utdsteder en offentlig bekendtgørelse om straffrihed. Lovene skal altså være ubønhørlige og ubønhørlige de, der håndhæver dem i de enkelte tilfælde, hvorimod lovgiveren skal være mild, overbærende og menneskelig.

Alwynne Smart (1969) mener at en straffeteori også burde si noe om nåde (mercy). Nåde er godt i seg selv, men trenger ikke alltid være rettferdiggjort. Der hun mener at nåde kan rettferdiggjøres, er når straffen går ut over andre. Eller når det har gått lang tid siden forbrytelsen. Hun innrømmer at disse tilfellene egentlig ikke handler om nåde. Hun drøfter nåde ut fra et utilitaristisk perspektiv. Hvis en person fortjener en viss straff, vil det å redusere straffen bare kunne følge av en vurdering av hva som alt i alt vil føre til det mest gode. Hvordan vil dette se ut fra et retributivistisk perspektiv? Hvis det er gått lang tid siden forbrytelsen, og forbryteren er forbedret, vil ikke en retributivistisk begrunnelse kunne føre til redusert straff. En svært lang tid etter et drap vil innebære at forbryteren ikke lenger er den samme, og det vil føre til en urimelig straff om det ikke blir vist nåde. Derfor er en retributiv teori den eneste som er gangbar for begrunnelse av nåde. Smart drøfter her ulike sider ved benådningen. Hun innrømmer indirekte at benådningen er urettferdig, siden den alltid vil handle om forskjells-behandling, og at de forholdene som kan rettferdiggjøre benådning, egentlig ikke handler om nåde. Hennes forsøk på å rettferdiggjøre benådningen fra et retribuvistisk perspektiv, der hun fortsatt blander inn forhold som ikke har med nåde å gjøre, viser vel egentlig bare enda tydeligere at benådningen glipper ut av alminnelig rettsteori.

Oppsummering

Oppsummeringsvis ser det altså ut til at betinget fengsel springer ut fra en ren individualpreventiv tanke, til dels i form av hensyn til mulig rehabilitering, til dels i form av en mulig avskrekking. Det blir tilsvarende med straffutmålings-utsettelse, og verken betinget fengsel eller straffutmålingsutsettelse kan antas å ha noen allmennpreventiv virkning. Den “sikkerhetsventilen“ domstolen har gjennom straffutmålingsbortfall, er bare uttrykk for at det i noen spesielle situasjoner blir urimelig eller feil å fastsette noen straff selv om A er funnet skyldig. Den sikkerhetsventilen statsoverhodet har gjennom benådningsretten, er en eksklusiv rett til å uøve urett og unndrar seg all alminnelig rettsteori.

5 HØYESTERETTS STRAFFUTMÅLINGSBEGRUNNELSER

I det ovenstående er det gjennomført en teoretisk analyse av begrunnelser for og rettferdiggjøring av straff og straffastsettelse. Det er redegjort for ulike prinsipper (eller teorier) for straff og straffutmåling, og hvordan ulike hensyn og momenter som tillegges eller kan tillegges vekt ved straffutmålingen, gjenspeiler disse prinsippene eller teoriene. Det er redegjort for de historiske, rettsteoretiske og rettsfilosofiske forutsetningene for disse prinsippene.

Det spørsmålet som reises i innledningen (kap. 1) er: Kan bare prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse (ius talionis) gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling? Det er av interesse å se hvordan dette ser ut i virkeligheten. Gir domstolene en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling på grunnlag av andre hensyn enn hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse? Blir en straffutmåling basert på preventive hensyn logisk sammenhengende og fri for motsigelser? Blir en straffutmåling som sies å basere seg på individualpreventive og allmenn-preventive hensyn faktisk basert på disse hensynene, eller viser det seg ved ved nærmere analyse at domstolene tar andre hensyn uten å angi disse hensynene eksplisitt?

Det er gjennom tidene avsagt en uhåndterlig mengde straffedommer i ulike rettsinstanser i verden, og det må derfor foretas et meget avgrenset utvalg. Av nokså nærliggende grunner, bl.a. fordi jeg har brukt norsk strafferettsteori som referanseramme for de teoretiske drøftingene, er norske straffedommer valgt. Det avsies en rekke straffedommer i lavere rettsinstanser, og en undersøkelse av disse kunne sikkert vært av interesse. Men igjen fordi det må foretas en streng avgrensning, har jeg valgt å se på straffedommer i norsk Høyesterett. Dette fordi disse dommene alltid er endelige, slik at vi gjennom høyesterettsdommene får rettssystemets siste og avgjørende ord i saken. Og fordi Høyesterett, spesielt etter to-instansreformen i 1995 har mer preg av en prejudikatdomstol, slik at Høyesteretts begrunnelser virker førende på underinstansenes dommer, og slik at det er å vente at Høyesterett avklarer visse prinsipielle forhold ved domsavsigelsene. I denne sammenhengen prinsipielle forhold ved straffutmålingen.

Jeg har på grunnlag av dette foretatt en gjennomgang av tidligere undersøkelser av Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser, og gjennomført en selvstendig undersøkelse av Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser i straffesaker etter straffeloven 2005.

5.1 Tidligere undersøkelser

Det er ikke mange undersøkelser som er foretatt av Høyesteretts straffutmålingbegrunnelser. Jeg har bare funnet 6 slike undersøkelser, og alle omhandler saker som er pådømt etter straffeloven 1902. De strekker seg fra 1955 til et stykke inn i dette århundret.

Undersøkelsene spriker noe i sitt fokus:

· Paul Leer-Salvesen (1991) har sett på Høyesteretts begrunnelser for straffutmåling i drapssaker fra 1980 til 1989.

· Eva Stenborre (2003) har i sin avhandling sammenlignet straffut-målingspraksis i Høyesterett (HR) med påföljdbestämningen i Högsta domstolen (HD).

· Magnus Matningsdal og Asbjørn Strandbakken (2004) har gjennomgått straffenivå og straffeteorier i norsk strafferett og har sett nærmere på Høyesterettspraksis i straffesaker, i hovedsak fra 1990-tallet.

· Aina Mee Ertzeid (2005) har gjennomgått Høyesteretts straffut-målingsbegrunnelser i 19 saker om drap, vold og seksualforbrytelser i 2003.

· Morten Holmboe (2016) har utforsket Høyesteretts straffut-målingsbegrunnelser i saker som ligger i grenselandet mellom fengsel og mildere reaksjoner.

· Sverre Flaatten (2017) har foretatt en rettssosiologisk undersøkelse av straffutmålingsbegrunnelser i tyverisaker i etterkrigstiden.

En sammenligning av disse noe sprikende undersøkelsene ville hatt liten verdi om poenget var å undersøke straffenivået eller andre viktige praktiske hensyn. Her er poenget å belyse prinsipper og begrunnelser for straffutmåling, og for et slikt formål er det nyttig å bruke de undersøkelsene som foreligger, uavhengig av hvilket praktisk fokus de har.

5.1.1 Drapssaker 1980-89

Leer-Salvesen (1991) har gjennomgått 69 dommer og kjennelser fra Høyesterett i perioden 1980-89 i saker som gjelder overtredelse av straffeloven (1902) § 233 (drapssaker). I 58 av sakene uttalte Høyesterett seg om straffens lengde og tok stilling til om den utmålte straffen fra Lagmannsretten skulle opprettholdes, skjerpes eller nedsettes. Det som er viktigst for Leer-Salvesen, og som er det sentrale her, er hvilke begrunnelser Høyesterett gir for sine straffastsettelser.

Han finner at nær sagt alle de kjente strafferettsteoriene lar seg gjenfinne i tekstene, side om side og til dels som opphopninger. Han gjenfinner elementer fra prevensjonsteoretikere, behandlingsoptimister og rettferdighetstenkere, side om side med common sense-resonnementer av typen: «Når noe alvorlig skjer, må det simpelthen straffes.»

Hans konklusjon er at de norske høyesterettsdommene for drap i tiåret 1980-89 er preget av forestillingen av straff som rettferdig gjengjeldelse. Men at det er en gjengjeldelsesmodell som anvendes individuelt med store muligheter til å la sympati og forståelse få virke inn på hva som anses som en rettferdig straff. Graden av gjengjeldelse blir bestemt av forbrytelsens grufullhet og av gjerningsmannens karakter.

Men han finner at nøkkelbegrepene i denne tenkingen, som fortjeneste, rettferdighet og gjengjeldelse, aldri uttales direkte i Høyesteretts refleksjoner over straffen. Høyesterett viser ifølge Leer-Salvesen stor vilje til å sette seg inn i den enkelte saks særegenheter, og til å bli kjent med den enkelte gjerningsmanns karakter, ut fra ønsket om å avsi “en rett og rimelig“ dom. Gjengjeldelsen blir derfor i høy grad personlig tilmålt.

Det finnes noen få klare individualpreventive modeller i materialet, ved at samfunnet må sikre seg mot akkurat denne lovbryteren. Når gjerningsmannen framstår som karakteravviker, og dermed som særlig farlig, er det fortsatt snakk om straff som gjengjeldelse, men kombinert med at samfunnet har et trygghetsbehov overfor nettopp denne gjerningsmannen.

Leer-Salvesen finner bare én dom der hensynet til allmennprevensjon blir noenlunde utdypet i domsteksene. Han finner derimot flere henvisninger til den alminnelige rettsfølelse i straffebegrunnelsene. Det utdypes aldri hvilket innhold denne rettsfølelsen har, men den fungerer nærmest som en påberopelse av at det også utenfor rettssalen finnes et krav om straff, et imperativ: Dette må straffes. Han spekulerer på om hvis det er slik at folk flest tenker straff som gjengjeldelse, får henvisningen til den alminnelige rettsfølelsen karakter av å være en indirekte tributt til gjengjeldelsestanken.

Allmennprevensjon nevnes eksplisitt som straffebegrunnelse i 12 av de 58 sakene. Leer-Salvesen finner ikke noe mønster i hvilke saker denne modellen opptrer i. Allmennprevensjon nevnes både i forbindelse med en sønns fadermord, en kvinnes drap på samboerens elskerinne, og et sedelighetsdrap på et barn. Han finner derfor at denne modellen ikke bare brukes som domsgrunn der man står ovenfor særlig sjokkerende drap, eller der man mener at dommen i særlig grad er egnet til å avskrekke andre fra å begå lignende handlinger. Tvert imot finner han ingen henvisning til allmennprevensjon i noen av de mest rystende drapshandlingene, mens den til gjengjeld kan opptre der hvor gjerningsmannen møtes med stor sympati og forståelse fra dommerens side.

Allmennprevensjon har ifølge Leer-Salvesen ikke satt spor etter seg i domstekstene. Han finner bare én eneste henvisning til allmennprevensjon i årene 1985-1988 (19 saker), i en ranssak der Høyesterett reduserte straffen med to år for de to domfelte. I 1989 finner han to anførsler til allmenn-prevensjonen, begge i forbindelse med affektbetonte forsettlige drap.

Leer-Salvesen tar med henvisning til den alminnelige lovlydighet som en nær slektning av allmennprevensjonen. Han oppfatter ikke uttrykkene som likelydende: Prevensjonstenkningen spenner videre og har mer karakter av en klart utformet lære om hvordan straffen virker i samfunnet. Men det er på den andre siden klart at hensynet til den alminnelige lovlydighet inngår som et vesentlig moment i læren om straffens allmennpreventive virkninger.

Han refererer noe mer utførlig fra to av de 12 dommene der allmenn-prevensjonen nevnes eksplisitt som straffeskjerpende premiss. De to sakene befinner seg på mange måter på hver sin side av skalaen for forsettlige drap, men argumentasjonen er typisk for flere saker: I det ene tilfellet bare nevnes allmennprevensjonen uten at det går klart frem hvilke konsekvenser argumentet har fått. I det andre tilfellet skjer det en overgang fra individ-plan til almen-plan som klart får konsekvenser for straffens strenghet, noe som er svært sjeldent i disse domstekstene. I begge tilfeller er det tale om unge gjerningsmenn i en vanskelig familie- og livssituasjon.

Han redegjør for Rt. 1980 s.927, der en 19 år gammel gutt ble dømt av lagmannsretten til 3 år og 6 måneders fengsel for forsettlig drap på sin far. Lagmannsretten fant å kunne gå så langt under minimumsstraffen (6 år), fordi det fra guttens side forelå “berettiget harme“, et straffenedsettende moment. Høyesterett opprettholdt straffens lengde, men pekte på at allmennpreventive hensyn måtte tas i betraktning i skjerpende retning. Leer-Salvesen sier i sine kommentarer til dommen at sitatet på mange måter er typisk for domstekstene. Vekten i resonnementet ligger på det individuelle. Retten går langt i retning av empati. Gjerningsmannen står adskillig mer i fokus enn drapet. Så anføres allmennprevensjon som grunnlag for straffeskjerpelse, uten noen videre begrunnelse, og uten at det gjør noe fra eller til for straffens lengde. Høyesteretts mindretall har lagt vekt på at hensynet til den alminnelige lovlydighet og kravet til forholdsmessighet i straffereaksjonen tilsier en straff på ikke mindre enn 4 år og seks måneder.

Det andre eksempelet Leer-Salvesen trekker fram, er Rt. 1980/s.1552, der en gutt på 15 år og 4 måneder utførte et drap, et drapsforsøk og fire ran på noen få timer. Lagmannsretten dømte ham til 9 års fengsel og 10 års sikring. Høyesterett forkastet guttens anke, under henvisning til at det er to forhold som skal tillegges vesentlig vekt, nemlig hensynet til den alminnelige lovlydighet som krever reaksjon med streng straff, og på den annen side hensynet til at det her gjelder en meget ung gjerningsmann.

Leer-Salvesen finner at resonnementer om hvordan straffen virker, er en sjeldenhet i domstekstene. Det dominerende aspektet er den enkelte drapshandlingens alvor og mulighetene for å forstå den enkelte gjerningsmanns handlemåte. Han finner derfor at spørsmålet om proporsjonalitet mellom forbrytelse og straff synes å være et mer sentralt spørsmål ved dommerbordet enn spørsmålet om straffens virkning på individ og samfunn. Leer-Salvesen finner at proporsjonaltetstenkingen også strekker seg inn i overveielsene om gjerningsmannens person og karakterer. Der hvor man møter en skremmende gjerningsmann bak den skremmende drapshandlingen, der hvor gjerningen kan sies å “ligne“ gjerningsmannen, øker ytterlige behovet for en straff som står i forhold til det som har skjedd.

5.1.2 Høyesterett og Högsta domstolen

Stenborre (2003) har sammenlignet straffutmålingspraksis i Høyesterett (HR) med påföljdbestämningen i Högsta domstolen (HD) gjennom to år.

Hun redegjør selv for likheter og forskjeller mellom disse begrepene (s. 11):

Först bör dock nämnas att de begrepp som används i avhandlingen utgörs av dem som förekommer i ländernas lagstiftningar. Detta innebär att exempelvis påföljd i Sverige motsvaras av straffen böter och fängelse samt villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnade till särskild vård […] Vidare omfattar begreppet påföljdsbestämning såväl val av påföljd som straffmätning.

I Norge däremot innefattar begreppet straffutmåling såväl val av straff som utmätning av straff. Ibland används termerna reaksjonsvalg för påföljdsval och straffastsetting för straffmätning, men det är snarare begreppet straffutmåling som motsvarar termen straffmätning.

Hun funner at utgangspunktet for begge domstolenes straffedommer var lovbruddets grovhet (straffverdighet), som er uttrykk for proporsjonali-tetsprinsippet. Nyklassisimen som prinsipp har stått sterkere i Sverige, mens de preventive begrunnelsene har stått sterkere i Norge, men hun finner ikke at dette gir noen merkbar forskjell verken i straffutmålingen eller i begrunnelsene for disse. Begge domstolene tar hensyn til risikoen for mulige tilbakefall, selv om dette med en nyklassisistisk tilnærming ikke skal påvirke selve straffutmålingen. Det ser heller ut til at begge domstoler bygger på samme kombinasjonsteori, som består av allmennprevensjon, individual-prevensjon og gjengjeldelsesteorier. Straffesystemets fremste hensikt er å forebygge lovbrudd gjennom moraldannelse og avskrekking, og den strafferettslige reaksjonen skal oppfattes som en rettferdig reaksjon av allmennheten. Det kan derfor tas individuelle hensyn ved straffutmålingen så lenge den reaksjonen som bestemmes, er tilstrekkelig inngripende i forhold til det lovbruddet som er begått.

5.1.3 Straffeteorier i 1990-årene

Matningsdal og Strandbakken (2004) har gjennomgått straffenivå og straffeteorier i norsk strafferett anno 2001, og har som en del av dette sett nærmere på Høyesterettspraksis i straffesaker, i hovedsak fra 1990-tallet. Jeg siterer deler av deres oppsummering og vurdering, da denne også inneholder oppsummering av deres funn vedr. Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser (s. 15-17):

Straffen har et atferdsregulerende formål. Tanken er at trusselen om straff vil avholde den rasjonelle borger fra å overtre loven. Straffen skal ha en avskrekkende funksjon. På denne måten kan man si at all straff tar sikte på å ha en allmennpreventiv virkning. […] Hensynet til allmennprevensjonen gjør seg særlig gjeldende i forhold til reguleringslovgivningen hvor det gjerne ikke er sterke etiske motforestillinger mot å overtre loven. Den som overtrer fartsgrensene, vil ikke bli møtt med sterke moralske bebreidelser. For å sikre at fartsgrensene overholdes, må straffen ha en avskrekkende effekt. Denne effekten forutsetter selvsagt at det er en viss oppdagelsesrisiko. Som det fremgår av Høyesteretts praksis, er allmennprevensjonen på dette området ofte anført både som begrunnelse for valg av reaksjon og ved straffutmålingen. Det er derfor ingen tvil om at trusselen om straff har realitet. […] Det kan anføres at en sterk vektlegging av individualpreventive hensyn åpner for forskjellsbehandling. To domfelte som har begått samme type handling kan få henholdsvis ubetinget fengsel og samfunns-tjeneste. Men dersom utsikten til å avholde domfelte fra ny kriminalitet er best når det utmåles en straff som kan bidra til rehabiliteringen, må man kunne tåle denne forskjellsbehandlingen. Og dersom den som idømmes samfunnstjeneste lykkes, kan samfunnet bli spart for ny kriminalitet. Hensynet til likebehandling ivaretas dessuten delvis ved at dersom han mislykkes før samfunnstjenesten er gjennomført, må en forholdsmessig del av den subsidiære fengselsstraffen sones. Etter vårt syn har derfor både lovgiveren og Høyesterett med rette gitt individualpreventive hensyn en sentral plass som begrunnelse for reaksjoner i frihet. En heving av det generelle straffenivået fra to til tre år fengsel ved for eksempel voldtekt og sedelighetsforbrytelser overfor mindreårige barn, har en usikker kriminalitetsdempende effekt. Det betyr likevel ikke at man av den grunn generelt må avstå fra heving av straffenivået. Når straffenivået ved innbruddstyveri fra bolig og voldtekt har blitt hevet, har derfor proporsjonalitetsvurderinger stått sentralt i Høyesteretts begrunnelse: Det skal være et rimelig forhold mellom handling og straff. Straffens lengde avspeiler hvordan samfunnet verdsetter det rettsgodet som er krenket. Straffes vinningsforbrytelser strengere enn grove voldtekter, viser det implisitt at materielle goder verdsettes høyere enn personlig integritet. Hensynet til proporsjonalitet kan derfor tilsi at straffenivået endres uavhengig av hva hensynet til allmenn-prevensjonen krever.

Disse forfatterne tar altså som utgangspunkt at straffen har et atferds-regulerende formål, spesielt at den skal ha en avskrekkende virkning, men også at det skal være et rimelig forhold mellom handling og straff, ved at straffens lengde avspeiler hvordan samfunnet verdsetter de rettsgodene som er krenket.

De finner at Høyesterett begrunner straffutmålingen med allmennprevensjon i saker som handler om fartsoverskridelser og andre lovbrudd der lovbruddet ikke møtes med sterke moralske bebreidelser. De peker videre på at sterk vektlegging av individualpreventive hensyn kan åpne for forskjells-behandling, men har funnet at Høyesterett har gitt disse hensynene en sentral plass som begrunnelse for reaksjoner i frihet. De gir ingen beskrivelser av hvordan Høyesterett har vektlagt proporsjonalitetshensyn i sin straffutmåling.

5.1.4 Volds- og seksualsaker i 2003

Ertzeid (2005) har gjennomgått Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser i 19 saker om drap, vold og seksualforbrytelser i 2003 (overtredelser av straffeloven 1902 § 192 - § 200 og § 228 - § 233).

Hun finner at avgjørelsene fra 2003 viser at Høyesterett legger vekt på mange forskjellige typer hensyn i den konkrete straffutmålingen. Hun mener likevel at to gjennomgående trekk synes å være forholdsmessighetsbetraktninger og preventive argumenter. Straffen fastsettes både gjennom et tilbakeblikk på handlingen som er foretatt, og med et framoverskuende blikk på straffens virkning for framtidige handlinger. Hun ser også en forbindelse mellom disse perspektivene, ved at jo grovere den straffbare handlingen er, desto mer ønskelig er det å forhindre at noe lignende skjer igjen. Momenter ved handlingen, som planlegging, bakgrunnshistorie og alvorlighetsgrad, som kan skjerpe straffen ut fra forholdsmessighetsbetraktninger, kan også gi en pekepinn på sannsynligheten for at den enkelte lovbryter skal forgå seg igjen.

Hun finner videre at forholdsmessighetsbetraktninger ikke bare er en begrensende faktor i straffutmålingen, men også begrunner straffskjerpelser. I flere av sakene konstaterer Høyesterett at det gjaldt et alvorlig tilfelle, både ut fra sakens ytre voldsbruk og brutalitet, og hvordan fornærmede må ha opplevd situasjonen. I Rt 2003 s. 247 uttaler førstevoterende at den etter-følgende partering av liket er opprørende og klart straffskjerpende. Ertzeid kommenterer at denne uttalelsen uttrykker en sterk moralsk indignasjon og en følelsesforankret fordømmelse av handlingen, nokså fjernt fra de nytteorienterte og fornuftsbaserte begrunnelsene for straff. Og at denne fordømmelsen får betydning for vurdering av handlingens straffverdighet og straffens strenghet.

I flere saker, bl.a. Rt 2003 s. 625 uttaler Høyesterett seg om betydningen av skadevirkningene for fornærmede i voldtektssaker, ved at skadevirkningene for fornærmede «nettopp er en av de sider ved denne type forbrytelser som gjør at straffen blir utmålt strengt. Når straffenivået de senere år er blitt hevet, skyldes det ikke minst en økende bevissthet omkring de psykiske ettervirkningene som slike overgrep får for den fornærmede». Ertzeid kommenterer at det ikke framgår klart hvorfor kunnskapen om de psykiske skadevirkningene medfører strengere straffer. Hun tolker dette som at straffen skjerpes ut fra forholdsmessighetsbetraktninger, ved at straffen skal gjenspeile forbrytelsens grad av alvor, målt blant annet ved skadevirkninger for fornærmede.

Ertzeid trekker fram et eksempel fra 1994 (Rt 1994 s. 1552), der førstevoterende uttaler:

For meg er det imidlertid ikke avgjørende om det problem som voldtektsforbrytelsene utgjør, er økende eller ikke. I alle fall dreier det seg om en forbrytelse som i mange tilfeller er helt spesielt krenkende for offeret i den enkelte sak, og som kan ha store og langvarige psykiske skadevirkninger. Frykten for voldtekt legger også store begrensninger på mange kvinners opplevelse av frihet til å bevege seg ute alene. De verdiene som blir krenket spesielt ved enkelte former for voldtekt, bør ha et sterkt vern i vår straffelovgivning. Ut fra rettferdstanker – tanker om forholds-messighet mellom skadevirkninger og straff for ulike lovbrudds-typer – mener jeg det kan være grunn til å høyne straffenivået for noen typer av voldtektssaker. Men jeg vil understreke at voldtekts-saker er ytterst forskjellige, og at hver sak må vurderes for seg

Bare i 2 saker er individualprevensjon nevnt eksplisitt. I den såkalte Tøyen-drapssaken (Rt 2003 s. 893), uttaler Høyesterett at det både av allmennpreventive og individualpreventive hensyn var nødvendig å utmåle en streng straff. I Rt 2003 s. 214 mener Høyesterett at domfeltes forhold viste at han var uskikket til å inneha stilling som prest eller drive annen virksomhet som involverer sjelesorg, og at han derfor burde miste retten for alltid til å drive slik virksomhet. Ertzeid kommenterer at dette er en individualpreventiv begrunnelse, ved at straffen begrunnes i at den skal forhindre den domfelte å kunne begå tilsvarende lovbrudd igjen.

Også allmennprevensjon er nevnt eksplisitt i bare to saker, den ene er den ovennevnte Rt 2003 s. 893, den andre Rt 2003 s. 1459.

5.1.5 Grenselandet mellom fengsel og mildere reaksjoner

Holmboe (2016) har utforsket straff i teori og praksis i grenselandet mellom fengsel og mildere reaksjoner. Han tar utgangspunkt i at i de fleste saker der reaksjonsvalget står mellom ubetinget fengsel og mildere reaksjoner, vil den aktuelle fengselsstraffen som oftest være så kort at det har liten direkte nytte å sette lovbryteren i fengsel. Dermed er det straffens symbolfunksjon som blir avgjørende.

Hans overordnede spørsmål er hvordan forholdet er mellom de uttalte formålene for norsk strafferett – å hindre kriminalitet, men ikke å gjengjelde den straffbare handlingen – og de konkrete valgene som treffes vedrørende bruk av fengselsstraff. Han oppsummerer sine funn slik (s. 396- 398):

Det er ikke målet for dette arbeidet å finne ut om straffen «virker», eller om det finnes andre nivåer av straff som kan «virke» bedre ut fra de målene strafferetten skal ivareta. Mitt anliggende er å se om straffen i praksis begrunnes ut fra de grunnleggende, uttalte hensyn som ligger til grunn for den norske strafferettspleien. Det kan også formuleres som forholdet mellom ideal og realitet. […] Leser man de prinsipielle uttalelser fra lovgiveren, er det fortsatt grunnlag for å si at det er prevensjonsteoriene som rår grunnen i norsk strafferett, og at straff bare skal brukes som siste utvei. Det er imidlertid vanskelig å finne igjen denne holdningen i begrunnelsene for enkeltendringer.

Høyesterett legger i og for seg vekt på prevensjonsteoriene i en del saker, særlig når retten skal trekke opp nye retningslinjer for reaksjonsvalget. Det er imidlertid – naturlig nok – slik at utgangs-punktet normalt vil være det straffbare forholds karakter. I praksis veksler Høyesterett mellom å anføre allmennprevensjonen og proporsjonalitet som begrunnelse for straffutmålingen.

Holmboes viktigste funn, sett i lys av det temaet jeg forsøker å belyse, er at Høyesterett veksler mellom å anføre allmennprevensjon og proporsjonalitet som begrunnelse for straffutmålingen. Ut fra sin problemstilling problematiserer han ikke dette funnet, men nøyer seg med å gjengi hva Høyesterett anfører som begrunnelse.

5.1.6 Tyverisaker i etterkrigstiden

Flaatten (2017) har foretatt en rettssosiologisk analyse av Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser i tyverisaker i etterkrigstiden. Han har sett på dommene fra 1955 til 1960 og fra 2007 til 2013, og har belyst endringene i straffutmålingsbegrunnelsene i lys av samfunnsutviklingen i og mellom disse periodene.

Mellom disse to periodene skjedde det også en vesentlig endring i straffeprosessen, gjennom at to-instansreformen trådte i kraft 1. august 1995. Ved å gjøre lagmannsretten til ordinær ankeinstans skulle Høyesteretts arbeidsbyrde lettes. Høyesterett skulle ikke lenger drive plukkrevisjon, men skulle mer få preg av prejudikatdomstol. Flaatten mener å se at ved å gå bort fra plukkrevisjonen skifter Høyesterett karakter. Den går fra primært å være en konfliktløsende rett til å bli en mer politisk rett i den forstand at dens hovedfunksjon i straffutmålingssaker er ment å være retningsgivende og prinsipiell utover den enkelte sak.

Han peker videre på at ett av de mest markante trekkene ved den internasjonale straffeteoretiske litteraturen de siste 30 årene, er de absolutte straffeteoriers tilbakekomst. (Flaatten 2014). Dette inntoget er så markant og har vart så lenge at det ikke kan beskrives bare som en akademisk trend, men at det uttrykker et reelt skifte i synet på straffens legitimitet. Norsk rettsvitenskap og Høyesterett har nylig blitt kritisert for ikke å ha tatt opp i seg denne svingningen. (Kinander 2013). Flaaten mener at dette er en beskrivelse som må modifiseres om man ser hen til både høyesterettsdommene og lovgiver. Inntoget av de absolutte straffeteoriene er kanskje ikke så tungt, og det har ikke fortrengt de gamle prevensjonsteoriene, men absolutte straffeteorier er i dag en del av norsk domstols legitimering av straff. Men snarere enn et paradigmeskifte i norske straffebegrunnelser er det snakk om en utviding av begrunnelsesstrukturen og framveksten av en hybridmodell med komponenter fra både den relative og den absolutte straffeteori.

Ser vi hen til 1950-tallet, var de absolutte straffeteoriene henvist til historiens skraphaug, hvis man ser på til lovgivers, rettsvitenskapens og domstolens offisielle begrunnelser. Kravet om rettferdighet forankret i det sivile samfunn var noe som det var lovgivers og domstolens oppgave å lutre. Strafferett var samfunnsvitenskap, og med den skulle samfunnet forsiktig styres framover. Men Høyesterett søkte ved siden av ingeniørteknikken og blikket for intimsfærens interessesituasjoner også å sikre samfunnets verdigrunnlag gjennom allmennprevensjon. Dette var tydelig da Høyesterett tok for seg bedriftstyverier. I møte med bedriftstyveriene var ikke bare samfunnsstyring motivet, men gjenetablering av lovgivningens opprinnelige verdigrunnlag var også viktig. Denne formen for gjenetablering kan begrepsfestes som kontrafaktisk gyldighet. Domstolene bekrefter en norm som er blitt brutt, og dermed viser den normens gyldighet. Dette motivet kan ikke knyttes til rettferdighetsbetraktninger på noen enkel måte, men det kan argumenteres for at det ligger en åpning der. Allmennprevensjon som kontrafaktisk gyldighet peker ikke bare mot lovgivers opprinnelige vilje, men peker også mot det sivile samfunns umiddelbare opplevelse av rett og galt.

Men når dommerne fra vår egen tid diskuterer rettferdighet, er det ikke kontrafaktisk gyldighet de diskuterer. Til grunn for rettferdighetsbetrakt-ningen ligger forholdsmessighet til den begåtte handling – en tanke om pro-porsjonalitet. Det at straffens skal speile handlingens karakter, at straffens skal være som fortjent. En tilbakeskuende form for legitimering av straff,

Flaatten oppsummerer at til tross for nye begrunnelsestrekk, som “just desert“ og dreiningen mot samfunnssikkerhet, er både allmennprevensjon og individualprevensjon forankret i det subjektive prinsipp tilstede i vår egen tid. Han mener at vi ser en hybrid begrunnelsesstruktur. Dette gjør det rimelig å se denne utviklingen som en utvidelse av det kommunikative repertoar heller som en form for paradigmeskifte, noe dikotomien mellom den velferdsstatlige og den nyliberale strafferett inviterer til.

Han mener at allmennprevensjonen er sterkt til stede når straffutmålingen skal begrunnes, både i argumentasjonen og i forarbeidene, men allmenn-prevensjonen har fått en mer vitenskapelig karakter. Påtalemyndigheten argumenterer med statistikk på en annen måte enn på 50-tallet, og statistikken diskuteres aktivt i enkelte av høyesterettsdommene.

Han siterer fra Rt 2009-1412, som ikke er en tyverisak, men som handler om en av begrunnelsene for straffutmåling:

Når domstolene utmåler straff, er utgangspunktet at saken bedømmes ut fra forholdene slik de fortoner seg på domstidspunktet. Retten kan for eksempel ta hensyn til etter-følgende forhold knyttet til domfeltes person og livsførsel, som kan ha negativ betydning for ham ved straffutmålingen. Vår sak gjelder et rettsområde hvor domstolene over tid gradvis har skjerpet straffene. Dette har blant annet skjedd ut fra økende kunnskap om de langvarige skadevirkninger som seksuelle overgrep mot barn kan ha. Det er nivået slik det fremstår på domstidspunktet som da er det aktuelle. Har nivået blitt skjerpet i den tiden som har gått siden gjerningstidspunktet, må domfelte finne seg i å bli bedømt etter denne strengere målestokk.

Flaatten bemerker at offeret har blitt en viktigere aktør i høyesteretts straffutmålingsvurderinger, slik dette eksempelet viser. Lovbruddets alvor-lighet måles også ut fra den skade eller ulempe dette har medført for offeret.

Han kommenterer denne dommen spesielt ved å peke på at det i allmennprevensjonen (og prevensjonstanken i det hele) ikke gir noen verdimessige skranker for straff. Det er ingenting i allmennprevensjonen som forhindrer den brukt som begrunnelse for å gripe inn i den private sfære.

Ett av temaene i tyverisakene fra 2000-tallet er de mobile vinnings-forbrytelsene, omreisende tyver, som etter hvert også omfatter tyver fra andre land som bare oppholder seg her i landet en kort tid mens de utfører sine tyverier. Flaatten har funnet at det er et straffeskjerpende element i denne type tyverier sammenlignet med straff mot stoffmisbrukere, og mener at denne straffeskjerpelsen ligger i sammenføyningen mellom disiplin og voldsmonopol. Bevegelsen over landegrensene skjærer vekk intimsfærens interesseforhold, da forsorgen ligger utenfor forvaltningens armer. Man står da igjen med samfunnets generelle interesser formidlet gjennom allmennprevensjonen, rettferdigheten og sikkerhetstankegangen.

5.1.7 En dommers betraktninger

Vi vet ikke hva Høyesterett selv mener om sine straffutmålingsbegrunnelser. Det er så vidt jeg vet, ikke gjort noen undersøkelser om dette, og Høyesterett som sådan har ikke uttalt seg om dette.

Derfor er det interessant å lese de betraktningene Kirsti Coward (2015) har om dette etter sine 16 år som høyesterettsdommer (s. 82):

En kan stille spørsmål om hva slags tankegang hos dommere det er som fører frem til resultatet i en sak om straffutmåling. Mitt hovedsynspunkt er at straffutmåling først og fremst er en sammenlikningsvirksomhet. Begrunnelsene som blir gitt for i det hele å ha et straffesystem, kan variere. Dels kan det være en mål–middel-tankegang: vi straffer for å få mindre av uønskete handlinger. Det kan også komme inn innslag av en tankegang om rettferdighet – dette kommer klart inn som en begrensning på hvor strengt man skal straffe. Men selv om det vel ikke har vært god tone blant strafferettsjurister i Norge å si det, kan nok rettferdighetstanker også komme inn på en annen måte – som at det vonde må møtes med noe vondt (riktignok ikke av samme styrke). Og egentlig kan det kan nok virke som resultatene ikke blir så forskjellige ut fra hvilken mer filosofiske tilnærming man tar.

Hun sier videre at hun ikke opplever at det er noen helt nødvendig sammenheng mellom hva som er begrunnelser for straff, og hva som motiverer eller skal motivere en dommer i straffutmålingen i den enkelte sak. Og at dommere ikke først og fremst tenker på hva som vil holde denne lovbryteren eller andre borte fra kriminalitet, men først og fremst sammenligner. Hun mener at en slik sammenligning med tidligere dommer er en form for rettferdighetstenking. Både med innslag av rettferdig-hetsprinsippet om likedeling, og rettferdighetsprinsippet om gjengjeldelse. Hun definerer gjengjeldelsesrettferdigheten som proporsjonalitetsprinsippet, at det skal være en slags forholdsmessighet mellom lovbruddet og straffen.

Hennes betraktninger om allmennprevensjonen er også interessante i denne sammenhengen (s. 82-83):

Jeg skal ikke benekte at også tanker om allmennprevensjon i en viss grad kommer inn i straffutmålingen. Og det er i hvert fall ikke sjelden at Høyesterett og andre domstoler uttrykkelig sier at allmennpreventive hensyn tilsier en streng reaksjon. Men jeg er nok i tvil om hvor stor betydning slike tanker vanligvis egentlig har. Det er ikke lett å si hva som er en vurdering av hvor forkastelig noe er – en slags rettferdighetstankegang, om rettferdig gjengjeldelse – og hva som er en vurdering av hvor streng straffen må være for å hindre at andre skal gjøre noe tilsvarende – en allmennpreventiv tankegang. Her er det nok atskillig forskjell mellom dommerne i hva de liker å skrive som begrunnelse – uten at det behøver å påvirke resultatet.

Hun sier også direkte at det ofte er nokså diffust om det er prevensjon eller rettferdig gjengjeldelse man snakker om.

Hun sier dette om individualprevensjonen (s. 83):

Individualprevensjonen tror jeg heller ikke ofte spiller så stor rolle i straffutmålingen, men kanskje noe mer enn allmennprevensjonen. Den varianten at overtrederen vil forbedres av en lengre fengsels-straff, er nok ikke særlig på moten nå. En annen variant – i motsatt retning – er at man ikke skal la et fengselsopphold ødelegge en positiv utvikling. Men så har man uskadeliggjøringssynspunktet, som er kommet mer frem igjen i senere år. For forvaring er dette et dominerende – og lovbestemt – hensyn.

Dette er subjektive betraktninger fra én dommer på grunnlag av hennes erfaring, og det må leses i det lyset. Det er likevel interessant at hun mener å ha erfart at dommere begrunner straffutmålingen ut fra hva de “liker å skrive“ som begrunnelse, selv om dette kanskje ikke er den reelle begrunnelsen.

5.1.8 Noen prinsipper i norsk straffutmålingspraksis

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) har ikke foretatt en systematisk gjennomgang av høyesterettspraksis, men presenterer i sin lærebok en oppsummering av hvilke prinsipper de har funnet at i virkeligheten følges i norsk straffutmålingspraksis, og har i denne forbindelsen også noen kommentarer til Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser.

De peker på at det allmennpreventive hensynet over tid har vært betraktet som den sentrale begrunnelsen for strafferetten, men at dette ikke står så sentralt som man kan få inntrykk av. Vektlegging av hensynet til allmennprevensjon er ofte først og fremst et uttrykk for klanderverdighet og at domstolen ser svært alvorlig på handlingen.

De finner likevel at enkelte mer selvstendige argumentasjonslinjer synes å forekomme i deler av Høyesteretts praksis. Allmennprevensjonsargumentet synes for eksempel særlig trukket fram i forbindelse med forbrytelser begått ut fra et vinningsformål, som er typisk for økonomisk kriminalitet. Slike forbrytelser antas begått ut fra den type utpregede kostnadsøkonomiske overveielser som rettsøkonomiens “rational man“ ofte tas til inntekt for, og “passer“ dermed særlig sammen med de forutsetninger som allmennpreven-sjonsargumentet tar utgangspunkt i. Allmennprevensjonsargumentet settes også ofte i sammenheng med negative utviklingslinjer i kriminalitets-utviklingen, slik at Høyesterett ser et behov for å “kontre“ utviklingen. Noen ganger er Høyesterett mer eksplisitt med tanke på de empiriske forutsetningene som domstolen utgår fra når allmennprevensjonsargumentet trekkes inn i straffutmålingen.

De peker på at vi vet lite om straffutmålingens allmennpreventive virkning. Individualpreventive hensyn har en mer selvstendig rolle i straffutmålingen. Det gjelder særlig rehabiliteringshensynet.

5.1.9 Sammenfatning av funnene fra tidligere undersøkelser

I disse tidligere undersøkelsene av Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser har én undersøkelse vist at tanken om en rettferdig gjengjeldelse dominerer (Leer-Salvesen 1991), mens de øvrige konkluderer med at tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse og tanken om straff som kriminalitets-forebygging er til stede samtidig i en kombinasjons- eller hybridmodell (Stenborre 2003, Matningsdal og Strandbakken 2004, Ertzeid 2005, Holmboe 2016, Flaatten 2017). Også Coward (2015), som ikke har foretatt noen undersøkelse av Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser, men som oppsummerer sine subjektive erfaringer som høyesterettsdommer, peker også på en kombinasjons- eller hybridmodell, men sier at Høyesterett for det meste sammenligner, altså legger vekt på en rettferdig ekvivalensvurdering, og at straffutmålingen begrunnes noe tilfeldig, ved at spesielt det domstolen kaller allmennpreventive hensyn både kan handle om preventive hensyn og om rettferdig gjengjeldelse, og at ordbruken avhenger noe av hva den enkelte dommer liker å skrive som begrunnelse.

Disse undersøkelsene viser at det til tross for perioder med sterk understrekning, i forarbeider og rettsteori, av prevensjon som begrunnelse for straff og straffutmåling, har Høyesterett lagt vekt på mange forskjellige hensyn ved straffutmålingen. Det teoretiske grunnlaget for Høyesteretts avgjørelser framstår som en hybridmodell eller kombinasjonsteori mellom de relative og absolutte straffutmålingsbegrunnelsene. Til dels påberopes ikke individual- og allmennprevensjon direkte, til dels finner noen av undersøkelsene at det å påberope disse hensynene kan skjule de reelle beveggrunnene. Alle undersøkelsene viser at vurdering av lovbruddets alvorlighet og hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gjenfinnes implisitt eller eksplisitt i straffutmålings-begrunnelsene, med svært få unntak.

Disse tidligere undersøkelsene tyder derfor på at det er vanskelig for Høyesterett å utmåle straff uten på en eller annen måte, implisitt eller eksplisitt, å ta hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

5.2 Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser i straffesaker

Straffeloven 2005 trådte i kraft 1. oktober 2015, og den første tiden etter dette behandlet Høyesterett straffesaker som var pådømt av tingretten og lagmannsretten etter straffeloven 1902. Selv om Høyesterett i enkelte saker poengterer at bestemmelser i straffeloven 2005 er en direkte videreføring av tilsvarende bestemmelser i straffeloven 1902, poengterer også Høyesterett i noen saker at ny straffelov har medført endring av straffenivået. For at analysematerialet skal bli så enhetlig som mulig, har jeg har valgt utelukkende å analysere saker som handler om brudd på bestemmelser i straffeloven 2005. Bare saker der det er avsagt en dom som handler om straffutmåling, er tatt med. Dessuten har Høyesterett i samme periode avsagt straffedommer i saker som ikke er pådømt etter straffeloven, men etter straffebestemmelser i andre lover, slik som helsepersonelloven. Disse er heller ikke tatt med.

Jeg har ut fra disse kriteriene funnet dette antallet saker:

· 2015: 0 saker

· 2016: 0 saker

· 2017: 7 saker

· 2018: 17 saker

· 2019: 23 saker

Totalt: 47 saker.

De 47 sakene spenner over et vidt register:

13 saker handler om vold og trusler

13 saker handler om salg og innførsel av narkotika

10 saker handler om seksuelle overgrep

4 saker handler om økonomisk vinning

2 saker handler om oppbevaring av eksplosiver

2 saker handler om ikke å ha skaffet helsehjelp (til barn)

1 sak handler om uaktsomt bildrap

1 sak handler om deltakelse i terrororganisasjon

1 sak handler om tyverier, vold, skadeverk og narkotikaovertredelse

Jeg har redigert analysen av straffutmålingsbegrunnelsene ut fra typen begrunnelse. I alle sakene foreligger mer enn én type begrunnelse for straffutmålingen, slik at elementer fra de samme sakene vil gjenfinnes under flere av overskriftene:

· Proporsjonalitetsvurderinger i Høyesteretts straffutmålingsbegrun-nelser.

Her har jeg gruppert sakene i henhold til hvilke typer lovbrudd som er foretatt; voldslovbrudd, narkotikalovbrudd, seksuallovbrudd, vinningslovbrudd osv.

· Ekvivalensbegrunnelser i Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser.

· Skjerpende omstendigheter nevnt i Høyesteretts straffutmålings-begrunnelser.

· Formildende omstendigheter nevnt i Høyesteretts straffutmålings-begrunnelser.

Her har jeg gruppert sakene i henhold til hvilke formildende omstendigheter Høyesterett har lagt til grunn for sin straffutmåling.

· Allmennpreventive hensyn nevnt i Høyesteretts straffutmålings-begrunnelser.

Her har jeg analysert hver av de sakene der Høyesterett har nevnt allmennpreventive begrunnelser for sin straffutmåling, i kronologisk rekkefølge.

· Individualpreventive hensyn nevnt i Høyesteretts straffutmålings-begrunnelser.

Her har jeg gruppert sakene etter hvilken type individualpreventivt hensyn Høyesterett har lagt til grunn; Narkotikaprogram med domstolskontroll, andre rehabiliteringshensyn, forvaring, og andre individualpreventive hensyn.

5.2.1 Proporsjonalitetsbegrunnelser

I samtlige av de 47 sakene jeg har analysert, har Høyesterett foretatt en eksplisitt eller implisitt proporsjonalitetsvurdering, altså en vurdering av lovbruddets alvorlighet som grunnlag for straffutmålingen.

I sak HR-2018-1271-A, som handler om grov kroppsskade med dødsfølge, har Høyesterett formulert proporsjonalitetsprinsippet prinsipielt (avsnitt 30):

Straffen skal utmåles individuelt og bygge på den enkeltes deltakelse, medvirkning og skyld.

Høyesteretts proporsjonalitetsvurdering arter seg noe forskjellig ut fra sakens natur.

Høyesteretts proporsjonalitetsvurderinger i voldssakene

I noen av de 13 sakene som dreier seg om vold og trusler (HR-2019-425-A, som handler om slag med knyttneve, og HR-2019-1780-A og HR-2019-2095-A, som begge handler om slag med flaske), har Høyesterett lagt vekt på med hvilken brutalitet handlingen ble utført, spesielt ved direkte å vurdere med hvilken kraft slaget ble utført, slik dette framkommer i sak HR-2019-425-A, avsnitt 26:

Ved straffutmålingen legger jeg vekt på at slaget som nevnt førte til brudd i nesen, og det må derfor ha hatt en viss kraft.

Høyesterett har i straffutmålingen i flere av voldssakene tatt eksplisitt hensyn til den fysiske og psykiske skaden fornærmede ble påført:

HR-2017-2282-A, som handler om “filleristing“ av et spedbarn (avsnitt 27):

Det var tilfeldigheter som gjorde at barnet ikke døde. Forsettet er funnet å omfatte meget betydelig skade, herunder at barnet ble påført hjerneskade.

HR-2019-440-A, som handler om grove trusler (avsnitt 40):

Særlig C har blitt sterkt berørt av truslene. Hun har blitt påført store psykiske belastninger og alvorlige psykiske skader.

Høyesterett har i flere av sakene også vurdert ikke bare den aktuelle skaden, men også skadepotensialet:

HR-2019-714-A, som handler om drapsforsøk (avsnitt 21):

Samlet er det etter mitt syn tale om et meget alvorlig forhold, som lett kunne ha fått et tragisk utfall.

HR-2019-1780-A, som handler om kroppsskade (avsnitt 19):

Lagmannsretten har funnet det bevist at slaget representerte stor fare for alvorlig skade.

HR-2019-2390-A, som handler om grovt ran (avsnitt 17):

Ved det ene ranet ble det også brukt kniv mot fornærmedes hals, noe som har et stort farepotensial.

I sak HR-2019-440-A, som handler om grove trusler mot egne barn, legger Høyesterett vekt på flere forhold ved handlingene som øker deres alvorlighet, bl.a. at A har utført handlingene med forsett og ikke har vist noen anger, noe som øker skyldgraden (avsnitt 39, 43, 45 og 47):

Det er flere forhold knyttet til disse truslene som gjør det påkrevet med en streng straffereaksjon. Truslene ble fremsatt av barnas far, som etter mors død var barnas nærmeste omsorgsperson. De utgjorde et alvorlig brudd på den fortrolighet, tillit og omsorg barn har krav på. […] Truslene fremstår som svært konkrete […] Det er elementer ved tiltaltes handlemåte som ligger nært opptil forsøk på medvirkning til overlagt drap. […] I relasjon til straffutmålingen får dette aspektet særlig betydning fordi dette underbygger truslenes alvor og fordi slike trusler ikke er situasjonsbestemte, men vedvarer over tid. […] Truslene er fremsatt med et klart forsett. Det foreligger ingen erkjennelse av skyld eller beklagelse fra tiltaltes side. Han har heller ikke trukket truslene tilbake eller tatt avstand fra disse.

I sak HR-2018-491-A, som handler om grov uprovosert vold, sak HR-2018-2339-A, som handler om drapsforsøk, og sak HR-2019-1922-A, som handler om trusler mot en stortingsrepresentant, foretar Høyesterett proporsjonalitets-vurderingen ved å drøfte hva som er riktig straffenivå eller passende straff.

I sak HR-2019-832-A, som handler om drapsforsøk, er temaet forvaring, og den proporsjonalitetsvurderingen som ligger implisitt i det å fastsette forvaringens lengde i samsvar med hva som ville ha blitt idømt som fengselsstraff, er drøftet i p. 3.2.7.

Høyesteretts proporsjonalitetsvurderinger i narkotikasakene

13 av de sakene jeg har analysert, dreier seg om salg og innførsel av narkotiske stoffer. Høyesterett slår i flere saker prinsipielt fast at proporsjonalitets-prinsippet gjelder i denne type saker, og at straffen skal gjenspeile skadepotensialet, spesielt ut fra stoffets farlighetsgrad. I HR-2019-281-A, som handler om innførsel av khat, peker Høyesterett på at dette har vært et etablert prinsipp siden i alle fall 2004, og viser at dette prinsippet også er repetert i HR-2017-1674-A, som handler om innførsel av LSD (avsnitt 22 og 23):

Et hovedspørsmål i saken er hva som normalt bør være den øvre grensen for å anvende betinget fengsel ved innførsel av khat. Dette må fastlegges med utgangspunkt i de generelle prinsippene for etablering av straffenivå i narkotikasaker. I HR-2017-1674-A avsnitt 22 og 23 er disse oppsummert slik:

«(22) Utgangspunktet er at det må skje en vurdering av det enkelte stoffets farlighetsgrad basert på den til enhver tid tilgjengelige fagkunnskap, jf. Rt-2009-1394 avsnitt 26. Om det nærmere innholdet i denne vurderingen heter det videre:

‘Det må åpenbart være riktig å ta hensyn ikke bare til rusvirkningen; det må også legges vekt på tilvenningsfare, fare for alvorlige sykdommer og andre negative konsekvenser av bruk.’

«(23) Etableringen av et nivå må først og fremst skje ut fra stoffets farlighetsgrad, jf. Rt-2012-1316 avsnitt 16 med videre henvisninger. Det fremgår her at det i så måte er vanlig å se hen til nivået for andre stoffer, men straffenivået for det enkelte stoff må fange opp dette stoffets særlige skadevirkninger og skadepotensiale.»

Nyere forskning viser altså at khat er mer avhengighetsskapende enn det man visste tidligere. […] På dette punkt er det skjedd en vesentlig endring i synet på khat fra det som var oppfatningen da Høyesteretts dom i Rt-2004-1280 ble avsagt. Utover dette synes kunnskapen om stoffets skadevirkninger i hovedsak å være den samme. […] Oppsummert kan det etter mitt syn ikke være tvil om at khat har alvorlige skadevirkninger, medisinsk og sosialt.

Høyesterett gjentar prinsippet i HR-2019-2203-A, som handler om befatning med heroin, der ikke bare typen stoff, men også stoffets styrkegrad og mengde nevnes som en del av vurderingen av skadepotensialet (avsnitt 14, 19, 20 og 23):

Straffen for narkotikakriminalitet skal gjenspeile skadepotensialet for den aktuelle handlingen. Det tas derfor utgangspunkt i type og mengde stoff og i stoffets farlighet. […] Det følger av langvarig praksis at stoffets styrkegrad får konsekvenser for straffen der stoffet har en renhet som avviker markert fra normal styrkegrad, det vil si den renhetsgrad som Høyesteretts straffutmålingspraksis er basert på, jf. blant annet Rt-2015-1124 avsnitt 16 til 18. Bakgrunnen for dette er at mengden virkestoff i narkotikaen kan ha betydning både for stoffets farlighet og for antall rusdoser og dermed også for spredningsfaren. Uavhengig av om tiltalte kjente til renheten av stoffet, tillegges styrkegraden derfor vekt som uttrykk for faren ved det aktuelle stoffpartiet. […] Det generelle straffenivået for heroin er altså fastsatt i en tid da normal styrkegrad i størstedelen av perioden var rundt 30-40 prosent. Når renheten nå er redusert til under 20 prosent, bør det føre til en viss reduksjon i straffen, for å unngå en generell og utilsiktet skjerping av straffenivået, jf. Rt-1995-870 og Rt-2008-1373 avsnitt 13.

Høyesterett har i enkelte saker foretatt en meget grundig vurdering av stoffets farlighetsgrad, sammenlignet med farlighetsgraden for andre stoffer, slik som i HR-2019-2204-A. som handler om oppbevaring av MDMA (avsnitt 10, 11, 12, 14, 23, 25, 26, 28 og 29):

Høyesterett har behandlet en rekke saker om straffutmåling for MDMA i pilleform. Her er det lagt til grunn at 8 tabletter inneholdende 100 mg MDMA tilsvarer ett gram «gateamfetamin» med cirka 50 prosent renhetsgrad […] Høyesteretts praksis har gjennomgående gått ut på at det utmåles en noe strengere straff for befatning med ecstasy enn for et tilsvarende kvantum amfetamin hvor det ikke er tale om markerte avvik fra vanlig styrkegrad. Påslaget har vært omkring 20 prosent. Det er ingen tilsvarende entydig praksis for MDMA i pulverform. Lagmannsretten har i dommen her lagt til grunn at 150 gram MDMA skal sammenlignes med 300 gram amfetamin med normal styrkegrad. Det er dermed utmålt en strengere straff for samme mengde virkestoff i MDMA i pulverform enn det som følger av Høyesteretts praksis i sakene om MDMA i pilleform […] Jeg mener utgangspunktet må være at man anvender samme omregning for MDMA i piller og pulverform når det skal sammenlignes med amfetamin. Ved den konkrete straffutmålingen tar jeg derfor utgangspunkt i at ett gram MDMA i pulverform med normal styrkegrad kan sammenlignes med ett gram gateamfetamin [...] Det skal utmåles straff for oppbevaring av 151,6 gram MDMA, 98,4 gram kokain, 1391,4 gram marihuana og 231,9 gram hasj. Ved straffutmåling for befatning med flere forskjellige typer narkotika ved samme anledning må det tas utgangspunkt i straffenivået for hvert enkelt av de stoffene domfellelsen gjelder, se HR-2017-1675-A avsnitt 12. A skal som nevnt også straffes for oppbevaring av 98,4 gram kokain. Straffen for kokain ligger omtrent på samme nivå, eller noe strengere enn befatning med det samme kvantum gateamfetamin, jf. Rt-1996-1726. Av Rt-2009-1045 avsnitt 12 følger at 100 gram amfetamin straffes med rundt ett års fengsel. Jeg legger dette til grunn også for 100 gram kokain. Når det gjelder straffen for partiet med hasj og marihuana, er det i rettspraksis lagt til grunn at marihuana skal bedømmes noe mildere enn hasj.

I HR-2017-1676-A, som handler om befatning med GBL, legger Høyesterett til grunn for proporsjonalitetsvurderingen at befatning med et meget betydelig kvantum narkotika vil innebære en alvorlig og sterkt samfunnsskadelig forbrytelse.

I en del av narkotikasakene har Høyesterett ikke gjentatt prinsippet om at straffenivået skal gjenspeile stoffets farlighetsgrad eller foretatt en eksplisitt vurdering av farepotensialet ved det konkrete lovbruddet, men har lagt proporsjonalitetsprinsippet til grunn ved summarisk å henvise til hva som er utgangspunkt for straffevurderingen, før det tas hensyn til eventuelle fradrag, eller har bare oppsummert hva som er et riktig eller passende utgangspunkt eller passende straff. Dette gjelder HR-2018-486-A, som handler om innførsel av hasj, HR-2018-1942-A, som handler om befatning med kokain, HR-2018-1987-A, som handler om oppbevaring av heroin, HR-2019-1236-A, som handler om innførsel av kokain, HR-2019-1643-A, som handler om befatning med metamfetamin, og HR-2019-1757-A, som handler om befatning med amfetamin.

I HR-2019-609-A, som handler om innførsel av hasj, har Høyesterett vurdert skyldgraden i en omstendighet som ikke direkte har med stoffets skadepotensial å gjøre, gjennom å ta hensyn til på hvilket tidspunkt A ble klar over at han faktisk fraktet hasj. Men så bygger straffutmålingen i tillegg på hvilket kvantum hasj som ble innført.

Høyesteretts proporsjonalitetsvurderinger i seksualsakene

I de 10 seksualsakene jeg har analysert, legger Høyesterett i flere saker (HR-2017-1282-A, som handler om seksuelle overgrep begått gjennom kontakt med mindreårige over internett, HR-2017-1283-A, som handler om kvalifisert seksuell handling med barn under 14 år, HR-2018-568-A, som handler om grovt uaktsom voldtekt, og HR-2018-647-A, som handler om seksuell omgang med barn) i sin proporsjonalitetsvurdering vekt på den straffeskjerpelsen for denne type lovbrudd som ble foretatt ved lovendring i 2010, slik dette framgår av HR-2017-2327-A (avsnitt 10):

Straffenivået for seksualforbrytelser ble betydelig skjerpet i 2010. Dette gjaldt i første rekke straffenivået for voldtekt, men lovgiver ga klart uttrykk for at synspunktene i tilknytning til voldtekt også skulle ha betydning for straffenivået etter straffeloven 1902 § 193, se Prop.97 L (2009–2010) side 41. Dette er fulgt opp i høyesterettspraksis, se blant annet HR-2017-570-A avsnittene 17-18:

««... Under omtalen av § 193 står det i Prop.97 L (2009–2010) punkt 5.2 at uttalelsene om skjerping av straffenivået for voldtekt 'bør ha betydning for straffenivået også for andre tilfeller av seksuell omgang uten reelt samtykke'. Straffenivået for voldtekt er omhandlet i punkt 5.1.2.1 i proposisjonen, der det blant annet uttales at 'straffenivået for voldtekt må skjerpes betraktelig – både for bedre å reflektere alvorligheten av lovbruddet (forholdmessighetsvurderingen) og for å samsvare bedre med straffenivået for andre typer straffebestemmelser som beskytter den enkeltes fysiske integritet (ekvivalensvurderingen).

Av dette utleder jeg at det skal skje en betraktelig straffskjerpelse ved overtredelser av § 193, jf. også Rt-2015-810 avsnittene 20 og 21.»

7 av de 10 sakene dreier seg om overgrep mot mindreårige.

I HR-2017-1282-A, som handler om seksuelle overgrep begått gjennom kontakt med mindreårige over internett, HR-2018-2315-A, som handler om chatting med skriftlig framstilling av fiktive seksuelle overgrep mot barn, og HR-2019-2385-A, som handler om forsøk på voldtekt gjennom chatting på internett, har det ikke vært fysisk kontakt mellom A og barnet eller barna, og i HR-2018-2315-A heller ikke vært involvert reelle barn.

Høyesterett har denne prinsipielle proporsjonalitetsvurderingen for slike saker i HR-2017-1282-A, som handler om seksuelle overgrep begått gjennom kontakt med mindreårige over internett (avsnitt 15, 16, 17, 18, 23, 37, og 76):

De mest alvorlige handlingene i saken er voldtektene begått overfor de fornærmede B, C og D. Felles for disse overgrepene er at A har fått de fornærmede til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang, med seg selv, og for Cs og Ds del også med hverandre. Handlingene er skjedd i de fornærmedes hjem. A har ikke vært til stede der, men har gjennom internett fått de fornærmede til å utføre handlingene og til å filme dem. Filmene er så sendt til A.

Det er tale om handlinger som mangler enkelte av de kjennetegn som vanligvis er til stede ved seksuelle overgrep. Dette gjelder i første rekke at det ikke har vært noen fysisk kontakt mellom overgriperen og fornærmede. Det er et sentralt spørsmål hvilken betydning dette får for bedømmelsen av handlingene som grunnlag for straffutmålingen. Det er ikke tvilsomt at voldtekt som går ut på å tvinge fornærmede til å utføre handlinger med seg selv, i utgangspunktet skal straffes like strengt som andre former for voldtekt. Dette ble klart uttrykt av Stortingets justiskomité, da den særlige bestemmelsen om slike overtredelser ble innført i 2000, se Innst.O.nr.92 (1999–2000) side 10 punkt 4.3.3:

«Komiteen kan ikke se at slike forhold er mindre straffverdige enn om voldtektsmannen selv hadde utført overgrepene. Tvert imot vil en slik fremgangsmåte kunne fremstå som særlig ydmykende for offeret.»

Dette utgangspunktet er opprettholdt i forarbeidene til straffeloven 2005, se Ot.prp.nr.22 (2008–2009) side 216.[…]

Jeg ser det ikke som tvilsomt at overgrep over internett kan oppleves svært alvorlig og ha alvorlige skadevirkninger. Det er grunn til å fremheve at selv om gjerningsmannen fysisk ikke befinner seg på samme sted, kan han eller hun ha en sterkt kontrollerende og invaderende rolle overfor fornærmede. Mange mennesker i dag, ikke minst unge mennesker, benytter internett, herunder sosiale medier, i meget stor grad, og dette inngår som en viktig og nødvendig del av deres hverdag. Det medfører at en gjerningsmann nærmest til enhver tid, uansett hvor fornærmede befinner seg, lett vil kunne komme i kontakt med fornærmede og stå for en vedvarende utøvelse av trusler og press. […] Etter straffeloven § 299 anses seksuell omgang med barn under 14 år i alle tilfeller som voldtekt. […] Ved den samlede fastsettelsen av straff i dette tilfellet legger jeg vekt på at de handlingene domfellelsen gjelder, har en nær sammenheng. Helheten og omfanget av handlingene gjør at saken også samlet sett er meget alvorlig.

I HR-2019-2385-A, som handler om forsøk på voldtekt gjennom chatting på internett, foretar Høyesterett den proporsjonalitsvurderingen at skadevirk-ningene for B ville vært større om ikke tilfeldigheter hadde gjort at voldtekten ikke ble gjennomført.

I HR-2018-2315-A, der internettchattingen ikke har involvert reelle barn, foretar Høyesterett sin proporsjonalitetsvurdering ved å trekke grensen mot tilsvarende handlinger som involverer reelle overgrep (avsnitt 28):

Ut fra det straffenivået som ble angitt i Rt-2013-950, som gjaldt materiale med reelle overgrep, finner jeg det klart at straffen for chatting med fiktive skildringer av overgrep mot og seksualisering av barn i utgangspunktet bør ligge under ubetinget fengsel i åtte måneder, som ble resultatet i den saken.

I HR-2017-1283-A og HR-2018-647-A som begge handler om kvalifisert seksuell handling med barn under 14 år, HR-2018-2096-A, som handler om seksuell omgang med barn under 16 år, og HR-2019-608-A, som handler om flere forhold, bl.a. seksuell omgang med barn under 14 år og framstilling av seksuelle overgrep mot barn, har det vært fysisk kontakt mellom A og barna.

I disse sakene trekker Høyesterett inn de konkrete forholdene i saken i sin proporsjonalitetsvurdering, slik som i HR-2019-608-A (avsnitt 12, 13, 16, 18, 20, 21, 22, 26, 27 og 29):

Lagmannsretten har lagt til grunn fornærmedes forklaring i avhør om at A har slikket henne [C] på kjønnsorganet ved to anledninger […] fornærmede var fire år på handlingstidspunktet. […] Domfel-lelsen gjelder i utgangspunktet to tilfeller av seksuell omgang med barn under 14 år i realkonkurrens. Alternativet «gjentatte overgrep» i straffeloven 2005 § 301 andre ledd bokstav d er imidlertid gitt anvendelse, og jeg finner det på den bakgrunn naturlig å se dette som én overtredelse av § 301. Strafferammen er fengsel inntil 21 år. […] Normalstraffen er fengsel i fire år i saker hvor minstestraffen får anvendelse. På bakgrunn av forarbeidsuttalelsene legger jeg til grunn at straffen bør ligge nær opptil dette nivået ved de alvorligste tilfellene av oralsex med barn under 14 år. Jeg ser det slik at vi her ikke har å gjøre med overgrep i denne alvorligste kategorien, og at straffen for ett tilfelle derfor bør ligge markert lavere enn fengsel i fire år. Domfelte har utvist et fast forbrytersk forsett. Selv om det ikke er tale om incest, har også A hatt en omsorgsrolle overfor fornærmede […] Etter mitt syn er fengsel i to år og ni måneder et passende utgangspunkt for det første overgrepet i denne saken. Når også det andre tilfellet tas i betraktning, finner jeg at fengsel i fire år og tre måneder er et riktig nivå for forholdet omhandlet i tilleggstiltalen. Jeg går så over til å vurdere forholdet i hoved-tiltalens post I som gjelder samleier med en lettere psykisk utviklingshemmet kvinne. […] Han har etter mitt syn opptrådt kynisk og beregnende for å tilfredsstille egne seksuelle behov. Aldersforskjellen var betydelig […] I perioden mars 2013 til august 2016 har A ved planmessige søk funnet frem til og gjort seg kjent med minst 500 overgrepsbilder av barn. Han har lagret minst 38 bilder i en egen mappe på datamaskinen. […] Det må likevel legges vekt på at han har drevet aktiviteten i mer enn tre år, og det er tale om til dels svært grove bilder.

I HR-2018-2096-A, i en sak som handler om seksuell omgang med to barn under 16 år, men der det har vært forholdsvis liten aldersforskjell mellom partene, og der det foreligger kjæresteforhold, foretar Høyesterett en propor-sjonalitetsvurdering der disse hensynene ivaretas (avsnitt 29):

På tidspunktet for handlingene var A 20 år. Begge fornærmede var 15 år. Aldersforskjellen var omtrent fem år og én måned til fornærmede i siktelsens post a og fire år og ti måneder til fornærmede i siktelsen post b. Aldersforskjellen er for stor til at straffen kan falle bort etter bestemmelsen i straffeloven § 308 om jevnbyrdighet i alder og utvikling. Men som det fremgår av det jeg har sitert fra forarbeidene, kan det likevel etter omstendighetene få konsekvenser for straffutmålingen at man er i nærheten av denne grensen, se også Rt-2005-101 avsnitt 12, når det samtidig foreligger et kjæresteforhold mellom partene.

I de øvrige sakene dreier det seg om overgrep mot voksne kvinner. Høyesteretts proporsjonalitetsvurdering i disse sakene tar utgangspunkt i de konkrete omstendighetene i hver sak:

HR-2017-2327-A, som handler om utnyttelse av noens psykiske utviklingshemming til å skaffe seg seksuell omgang (avsnitt 2, 15, og 17):

A ble tiltalt 20. juni 2016 for overtredelse av straffeloven 2005 § 295 bokstav b. Grunnlaget var angitt slik:

«Om kvelden mandag 16. november 2015, på bopel på X, fikk han B til å kle av seg og legge seg sammen med ham i en seng. Han befølte deretter kjønnsorganet hennes, slikket og sugde på brystene hennes, fikk henne til å masturbere ham, samt fikk henne til å ta hans penis i munnen. Han var ved handlingen kjent med at hun var lettere psykisk utviklingshemmet.» […]

Ved den konkrete straffutmålingen vil handlingens grovhet og fornærmedes mentale fungering være sentrale momenter.

HR-2018-568-A, som handler om grovt uaktsom voldtekt (avsnitt 12 og 13):

Ved 02.30-tiden om natten reiste C og B sammen til Cs leilighet. Begge la seg i Cs dobbeltseng og sovnet. I løpet av natten kom også A til leiligheten, uten at dette var avtalt på forhånd. Det videre hendelsesforløpet er i lagmannsrettens dom beskrevet slik:

«Tiltalte gikk og la seg i sengen mellom fornærmede og C. C våknet av at han kom opp i sengen og la seg under dynen. Han lå bak henne, og hun merket at han 'prøvde seg på henne'. Han førte hånden over hoften ned mot trusekanten. Hun skjøv ham bort, men han forsøkte seg en gang til. Da gikk C ut og la seg i stuen. ...

Voldtekten av fornærmede fant sted etter dette, uten at tidspunktet er kjent. Fornærmede våknet av at en mann lå over henne. Hun kjente et press mot brystet som gjorde det vanskelig å puste og kjente sterke smerter i underlivet. Hun gjenkjente tiltalte og forstod umiddelbart at han var i gang med å gjennomføre et samleie. Hun forsøkte å dytte ham bort, men han reagerte først ikke. Men like etter løftet han seg litt opp, og da kom hun seg ut av sengen og gikk inn på stuen.

Da fornærmede la seg, var hun iført singlet og truse. Nå hadde hun trusen nede på den ene ankelen. Det legges til grunn at tiltalte trakk ned trusen før han penetrerte henne.»

Domfellelsen bygger på at A ikke visste eller regnet det som overveiende sannsynlig at B sov, men at denne feilbedømmelsen skyldes grov uaktsomhet fra hans side.

HR-2018 675A, som handler om voldtekt (avsnitt 20):

Fornærmede tok Rivotril-tabletten frivillig, men A fortalte henne at «tablettene var beroligende og at hun ville få en rus». Han ga også selv inntrykk av å skulle ta Rivotril, men analysene av blodprøven som ble tatt av ham, påviste ikke virkestoffet klonazepam. A narret altså fornærmede til å ta et rusmiddel som satte henne ute av stand til å motsette seg samleiet, og lagmannsretten har, som tingretten, funnet det bevist at «tiltalte gav Rivotril til B for å forsterke hennes ruspåvirkning slik at han kunne ha seksuell omgang med henne uten motstand fra henne».

Høyesteretts proporsjonalitetsvurderinger i sakene vedr. vinningsforbrytelser

I de fire vinningsforbrytelsessakene jeg har analysert, legger Høyesterett ved vurdering av lovbruddets alvorlighet særlig vekt på størrelsen av det beløpet saken handler om, enten det er skatteunndragelse (HR-2017-553-A), forsik-ringsbedrageri (HR-2018-1281-A og HR-2019-831-A) eller underslag (HR-2019-1935-A).

I HR-2018-1281-A, som handler om forsikringsbedrageri, sier Høyesterett at størrelsen på det beløpet som er forsøkt tilranet, vil være et sentralt moment i straffutmålingen, og i HR-2019-831-A, som handler om forsikringsbedrageri gjennom å tenne på eget hotell, formulerer Høyesterett dette proporsjonali-tetsprinsippet slik i avsnitt 13:

Det ligg ikkje føre praksis frå Høgsterett knytt til eit så stort beløp som i saka her. Her som elles må straffa auke med større beløp, men ikkje lineært. Dette kan illustrerast gjennom Rt-2010-447, Rt-2015-1165 og Rt-2008-1213, der forsikringsbedrageri på ein million kroner, 5,6 millionar kroner og 8,6 millionar kroner førte til feng-selsstraffer på høvesvis sju månader, eitt år og seks månader og to år og tre månader.

Høyesteretts proporsjonalitetsvurderinger i sakene vedr. befatning med eksplosiver

Jeg har analysert to saker som dreier seg om befatning med eksplosiver.

I HR-2018-1659-A, som handler om befatning med eksplosiver i den hensikt å begå en straffbar handling, foretar Høyesterett sin proporsjonalitets-vurdering særlig gjennom å vurdere hvilken bestemmelse handlingene skal subsumeres under, men foretar også en vurdering av skadepotensialet ved den planlagte handlingen (avsnitt 15, 29, 31, 32, og 35):

Bestemmelsen viderefører i all hovedsak straffeloven 1902 § 161 første ledd. § 191a ble imidlertid ikke tatt inn i straffeloven 2005 før ved lovendring 21. juni 2013. Bakgrunnen var at lovgiver ved forberedelsen av straffeloven 2005 ikke så behov for regelen. Men dette synet endret seg etter terroranslaget 22. juli 2011. I Prop.131 L (2012-2013) side 34 heter det:

«Den begrunnelse som ligger til grunn for at bestemmelsen ikke er videreført i straffeloven 2005, er etter departementets syn ikke lenger treffende. Både våpen og sprengstoff kan anskaffes på lovlig vis. Dette kan utnyttes av personer som har til hensikt å begå en forbrytelse. En lovlig anskaffelse vil gjerne være mindre oppsiktsvekkende enn om den var gjort ulovlig, og kan bidra til at planlegging holdes skjult. Samfunnet har behov for å beskytte seg mot dette, og tydelig markere at anskaffelse av våpen og sprengstoff mv. i forbrytelseshensikt er straffbart.»

Straffeloven definerer ikke den handling som A hadde til hensikt å begå, som en «terrorhandling», se § 131 første ledd. Handlingen ville heller ikke rammes av andre – «terrorrelaterte» – straffebud i straffeloven kapittel 18. Den handlingen han tok sikte på, rammes av straffeloven § 188. Den står i straffeloven kapittel 20, som verner den offentlige ro, orden og sikkerhet. Som nevnt er strafferammen i § 188 fengsel inntil ett år, hvilket er et uttrykk for lovgivers syn på hvor alvorlig den handling han hadde til hensikt å begå, er. […] Disse omstendighetene tilsier at den handlingen A hadde til hensikt å begå, utvilsomt må karakteriseres som samfunnsskadelig. Men jeg mener at den ikke kan karakteriseres som «særlig» samfunns-skadelig, først og fremst fordi sprengladningen hadde et så begrenset skadepotensial. Da var det også begrenset hvor mye frykt han kunne skape ved å detonere den. Jeg er derfor – under noe tvil – kommet til at overtredelsen ikke er grov. Han kan da ikke straffes for brudd på straffeloven § 191b. […] Det foreligger ikke sammen-lignbar rettspraksis ved utmåling av straff for brudd på straffeloven § 191a og den tidligere straffeloven 1902 § 161. De terrorlignende omstendighetene som er knyttet til handlingen, og som jeg har pekt på, må imidlertid få stor vekt ved utmålingen.

Den andre av disse sakene, HR-2019-2297-A, handler om ulovlig oppbevaring av kjemikalier som tidligere hadde vært lovlige og bare brukt til nyttårsraketter, og som hadde blitt stående etter at regelverket ble endret. Også her foretar Høyesterett sin proporsjonalitetsvurdering ved å knytte handlingenes alvorlighet opp mot relevante bestemmelser i straffeloven (avsnitt 33, 39 og 47):

A har i ulike rom i sin bolig, på mørkeloftet og i garasjen oppbevart betydelige mengder stoffer som er eksplosjons- eller brannfarlige eller giftige […] Jeg finner det klart at disse forholdene etter en helhetsvurdering representerer noe mer enn en liten overtredelse av det relevante regelverket, slik at vilkårene for anvendelse av straffeloven § 190 annet ledd er oppfylt. […] Ved vurderingen av om As forhold faller inn under straffeloven § 191 legger jeg betydelig vekt på at han ikke har noen forbindelse med organisert kriminalitet eller terrorvirksomhet, at den oppbevarte mengden pentritt var forholdsvis liten, og at omfanget av oppbevarte utgangsstoffer var relativt begrenset. Jeg finner under disse omstendigheter – til tross de risikoøkende faktorer jeg har gjort rede for – ikke grunnlag for å anvende straffeloven § 191 på forholdet.

Høyesteretts proporsjonalitetsvurderinger i sakene vedr. ikke å ha skaffet helsehjelp

I de to sakene som handler om ikke å ha skaffet helsehjelp til eget barn legger Høyesterett i sin proporsjonalitetsvurdering bl.a. vekt på foreldreansvaret.

I HR-2019-1675-A, som handler om at en mor unndro datteren helsehjelp slik at datteren døde, foretar Høyesterett en vurdering av alvoret i As handlinger og den risikoen hun utsatte B for (avsnitt 16, 21, 23, 46, 47, 48, 49, 50, 56, 64, 65, 67 og 68):

Bs spiseforstyrrelse ble første gang tatt opp med fastlegen i mars 2012 […] Det heter deretter i lagmannsrettens dom: «Mye taler derfor for at B allerede fra 5. oktober 2015 var i en hjelpeløs tilstand uten adekvat hjelp» [...] B døde 31. desember 2015. […] Lagmanns-retten har lagt til grunn at Bs helsesituasjon for hver dag som gikk etter 15. november 2015 ble svekket, med tilhørende svekkelser av indre organer og fare for død. […] I denne sammenheng trekker jeg videre frem at lagmannsretten, under henvisning til det nevnte notatet, har lagt til grunn at tiltalte allerede da visste at hennes behandlingsopplegg hverken stanset avmagringen eller førte til nødvendig vektøkning. «Tvert om pekte utviklingen mot at B ville dø.» Likevel sørget hun ikke på noe tidspunkt for at B fikk nødvendig helsehjelp. I stedet forledet hun, som jeg kommer tilbake til, ved flere anledninger barnevernet om deres oppholdssted […] Jeg viser også til at lagmannsretten har karakterisert hytta de bodde i som «ei hytte som var lite egnet som langvarig vinterbolig sjøl for friske mennesker. Etter mitt syn må forholdet anses som grov omsorgssvikt og en vedvarende krenkelse av B. Det er videre skjerpende at tiltalte gjorde seg vanskelig tilgjengelig for barnevernet og skolemyndighetene, og at hun ved flere anledninger villedet myndighetene om hvor de bodde. […] Tiltaltes uvilje mot å samarbeide med helsevesenet og barnevernet føyer seg inn i et mønster gjennom store deler av Bs sykdomsperiode. […] Helhets-inntrykket er at tiltalte aktivt unndro B fra nødvendig helsehjelp. […] Det er dessuten ikke tvil om at tiltaltes motiv var å hjelpe B […] Jeg tilføyer at det er en sentral del av foreldreansvaret at foreldrene ikke skal akseptere skadelige valg barnet gjør. Dette gjelder ikke minst når man, som i dette tilfellet, står overfor valg gjort av et barn som var 13 år på dødstidspunktet, og som dessuten skyldtes barnets sykdom. Etter mitt syn må det på denne bakgrunn utmåles en streng straff.

I HR-2019-2205-A, som handler om at en stefar ikke grep tilstrekkelig inn mot morens mishandling av hennes tre barn, med den følgen at det yngste barnet døde, gir Høyesterett en oversikt over hvilke prinsipper domstolen legger til grunn for sin proporsjonalitetsvurdering (avsnitt 69-75):

I den totalvurderingen det her gis anvisning på, vil det regelmessig være naturlig i alle fall å vurdere følgende momenter:

Overgrepenes alvorlighetsgrad, herunder omfang og intensitet, vil stå sentralt. Jo alvorligere overgrepene er, jo mer må det kreves for å forsøke å stanse gjerningspersonen.

Dernest peker jeg på at dersom det er tale om overgrep over tid, må det kreves mer fra omsorgspersonens side for å stanse lovbruddene enn ved enkeltstående tilfeller.

For det tredje fremhever jeg som et viktig moment hvor utsatt eller sårbart barnet er. Her vil forhold som barnets alder, utvikling, sosiale situasjon mv. kunne komme inn.

Videre nevner jeg styrkeforholdet og relasjonen for øvrig mellom gjerningspersonen og den mulige medvirkeren. Er det tale om en ressurssterk omsorgsperson som relativt enkelt kan gripe inn mot de overgrep barnet utsettes for, skal det nok i alminnelighet en del til for å fri seg fra straffansvaret. Motsatt kan styrkeforholdet mellom partene og andre omstendigheter gjøre at kravene til aktivitet må dempes. Forholdene kan for eksempel ligge slik an at også den passive omsorgspersonen er utsatt for overgrep og er i en slik tvangssituasjon at det ikke er grunnlag for medvirkningsansvar.

Etter omstendighetene kan det også være et moment om vedkommende hadde en særlig foranledning til å gripe inn ut fra kunnskap om tidligere overgrep mot barna […].

Endelig peker jeg på at det må vurderes hvilke virkemidler som står til rådighet for å kunne gripe inn. Her kan en rekke forhold være relevante. Blant annet kan det ha betydning hvilken mulighet vedkommende har for å hindre lovbruddet ved å gripe inn rent fysisk, om det finnes personer i omgangskretsen som kan bistå, og om det ville være naturlig og mulig å be om hjelp fra offentlige institusjoner som skole, helsevesen, barnevern, politi eller andre.

I avsnitt 80, 96 og 100 vurderer Høyesterett hvordan disse hensynene er vektet i den aktuelle saken:

A var jevnlig vitne til ektefellens omfattende, gjentatte og til dels brutale voldelige overgrep og alvorlige trusler over en periode på to og halv måned overfor barn som var henholdsvis om lag ti, ni og tre og et halvt år gamle […] A hadde et særlig omsorgsansvar for barna, som var spesielt utsatte. De hadde nettopp kommet til et nytt land og til omsorgspersoner som var praktisk talt ukjente for dem. De var uten kjennskap til norsk språk og norske forhold og hadde ingen slektninger eller nærstående her i landet utover de domfelte. A var ikke fysisk eller på annen måte underlegen ektefellen. Lagmanns-retten har lagt til grunn at han var avhengig av Bs velvilje fordi han ikke hadde oppholdstillatelse. Men dette berettiget ham ikke til å sette egeninteressen foran hensynet til barna […] As unnlatelse av å skaffe C helsehjelp veier tyngst ved straffutmålingen. Han hadde en åpenbar, påtrengende og selvstendig plikt til å skaffe sin stedatter umiddelbar helsehjelp. Likevel lot han henne ligge i to og et halvt døgn i leiligheten [...] Da han endelig ringte AMK, bidro han til ektefellens forsøk på å bortforklare årsaken til skaden. Han forsøkte også å få guttene til å gi uriktig forklaring. […] Ved straffut-målingen veier det videre tungt at C ble utsatt for et stort antall kroppskrenkelser, til dels av alvorlig karakter, som A har medvirkeransvar for.

Høyesteretts proporsjonalitetsvurderinger i de øvrige sakene

I HR-2018-389-A, som handler om uaktsomt bildrap, baserer Høyesterett sin proporsjonalitetsvurdering på hvor grov As uaktsomhet har vært (avsnitt 15, 16 og 17):

Domfellelsen av A bygger på at han ikke sørget for å ha klar bane bak lastebilen før han startet å rygge på gang- og sykkelveien. Lastebilen hadde ikke speil med utsikt gjennom bakruta, siden lasteplanet stengte utsikten. Det var imidlertid ryggekamera i bilen. Det slår seg på automatisk når lastebilen settes i revers, men bildet kommer først opp etter tre til fire sekunder. Ryggekameraet kunne også slås på manuelt. I tillegg var det tre sidespeil på hver side, men disse hadde en betydelig blindsone bak bilen. A så ikke jenta før påkjørselen. Hadde han ventet og sett i ryggekameraet, ville han ha oppdaget henne. Det uaktsomme er at han ikke kontrollerte dette, samtidig som han heller ikke sjekket sidespeilene med jevne mellomrom før ryggingen for å sjekke om det kom syklende eller gående bakfra.

I HR-2018-1650-A, som handler om deltakelse i terrororganisasjon, baserer Høyesterett sin proporsjonalitetsvurdering på varigheten av deltakelsen, oppgavene som ble utført, rollen i organisasjonen og hvilken terror-organisasjon det gjelder. Høyesterett foretar en vurdering av lovbruddets alvorlighet ved også å vurdere at det kan tenkes enda verre forbrytelser av samme art, og at lovens strengeste straff derfor ikke kommer til anvendelse (avsnitt 99, 100 og 101):

Innledningsvis bemerker jeg at domfellelsen etter tiltalens post II til IV gjelder forskjellige former for bistand og støtte til ISIL, som i HR-2016-1422-A avsnitt 20 beskrives som en av de verste terrororganisasjonene i vår tid. Organisasjoner som ISIL representerer en stor trussel mot samfunnssikkerheten og mot våre demokratiske verdier. […] På samme måte som lagmannsretten finner jeg at deltakelsen i ISIL er det alvorligste forholdet, jf. tiltalens post II. Ved vurderingen av straffenivået for deltakelse må det legges vekt på «varigheten av deltakelsen, oppgavene som ble utført, rollen i organisasjonen og hvilken terrororganisasjon det gjelder», se HR-2016-1422-A avsnitt 18. Den saken gjaldt blant annet deltakelse som fremmedkriger i ISIL over en periode på noe over elleve måneder, se avsnitt 27. De to domfelte hadde ikke ledende roller, men beskrives i avsnitt 25 som «vanlige menige». Høyesterett så ikke grunn til å fravike lagmannsrettens utgangspunkt om fengsel i fire år og seks måneder. Etter mitt syn innebærer As deltakelse i ISIL et klart alvorligere forhold enn det en enkelt fremmedkriger uten ledende rolle gjør seg skyldig i, der fremmedkrigeren dømmes for deltakelse. Jeg kan slutte meg til følgende oppsummering fra lagmannsretten:

«Over en periode på omkring to år har A virket som inspirator, mentor, rådgiver, organisator, fasilitator, mel-lommann og sendebud for fremmedkrigere i Syria. Det legges til grunn at lovgiver har vært særlig opptatt av å straffeforfølge slike bakmenn som A. Flere av de A har bistått, herunder N10, N04 og N08, har mistet livet i Syria. Det må legges til grunn at fremmedkrigerne A har bistått har påført både sivilbefolkningen og ISILs motstandere store lidelser.»

I HR-2018-1660-A, som handler om både tyverier, vold mot personer i særskilt utsatt yrkesgruppe, kroppskrenkelser, skadeverk, narkotika-overtredelse, bedragerilignende forhold og forulemping av andre, oppsummerer Høyesterett sin proporsjonalitetsvurdering med at As gjentatte kriminelle handlinger er av skremmende, plagsom og farlig karakter, og at straffskjerpelsen som følge av disse forholdene bør være merkbar.

Sammenfatning av Høyesteretts proporsjonalitetsvurderinger

I samtlige av de sakene jeg har analysert, har Høyesterett eksplisitt lagt proporsjonalitetshensyn til grunn for straffutmålingen, som det eneste hensynet, eller som ett hensyn blant flere. I alle sakene har Høyesterett vurdert lovbruddets alvorlighet og forsøkt å utmåle en straff i samsvar med dette. Denne proporsjonalitetsvurderingen, som i all hovedsak faller sammen med vurdering av grad av straffeskyld, blir foretatt med noe ulik språkbruk, også med ord som “rimelig“ eller “passende“ straff, men Høyesterett tilstreber tydelig i alle sakene å forsøke å finne fram til en straff som står i samsvar med lovbruddets alvorlighet, slik at straffen verken blir for mild eller for streng i forhold til dette, noe som er uttrykk for hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, et hensyn som Høyesterett også har formulert prinsipielt.

I en del av sakene har Høyesterett gjort det tydelig at denne propor-sjonalitetsvurderingen fører fram til et nivå straffen skal ligge på, eller et nivå som danner utgangspunkt for de øvrige vurderingene. De straffutmålings-hensynene eller straffutmålingsbegrunnelsene Høyesterett ellers har lagt til grunn, har derfor i alle sakene kommet i tillegg til proporsjonalitets-vurderingene.

I vurderingen av hvor alvorlige de lovstridige handlingene har vært, har Høyesterett på forskjellige måter lagt vekt på hvilken skade som er forvoldt, og i mange saker, spesielt narkotikasakene, hvilket skadepotensiale handlingene hadde. I seksualsakene har Høyesterett i større grad vurdert hvor grove handlingene har vært i seg selv, og gjennom dette vurdert hvilken skade som kunne ha blitt påført.

5.2.2 Ekvivalensbegrunnelser

I 26 av de 47 sakene jeg har analysert, har Høyesterett eksplisitt redegjort for sine ekvivalensvurderinger ved å henvise til rettspraksis, spesielt høyesterettspraksis, i lignende saker, og ta hensyn til denne ved straff-utmålingen. Dette gjelder 10 av narkotikasakene, 6 av voldssakene, 6 av sakene om seksuelle overgrep, og 4 av de øvrige sakene. I enkelte saker, som HR-2018-1659-A, som handler om befatning med sprengladning, og i HR-2019-425-A og HR-2019-440-A, som handler om vold og trusler, har Høyesterett vurdert rettspraksis, men funnet at det ikke finnes sammenlignbar rettspraksis ved akkurat den type lovbrudd saken omfatter.

I HR-2018-568-A, som gjelder grovt uaktsom voldtekt, foretar Høyesterett en ekvivalensvurdering som også omfatter en vurdering av hvordan praksis etter tidligere straffelov skal hensyntas i saker etter ny straffelov, men understreker at hver sak er unik, og at straffutmålingen må skje ut fra en vurdering av de konkrete omstendighetene (avsnitt 15, 16, 19, 20 og 22):

Voldtekten omfatter i dette tilfellet samleie. Det innebærer at dersom handlingen hadde vært forsettlig, ville det etter straffeloven § 292 vært en minstestraff på fengsel i 3 år. Høyeste straff etter denne bestemmelsen er fengsel i 15 år. Det følger av Høyesteretts avgjørelser i Rt-2013-193 og Rt-2013-198 at normalstraffen for en forsettlig voldtekt til samleie hvor det ikke foreligger spesielle skjerpende eller formildende omstendigheter, skal være ubetinget fengsel i 4 år.

Straffenivået ved grovt uaktsom voldtekt er behandlet i lovproposisjonen, Ot.prp.nr.22 (2008–2009), side 235. Her heter det:

Straffenivået for grovt uaktsom voldtekt er etter departementets syn for lavt. Når departementet går inn for en heving av straffenivået for forsettlig voldtekt med en minstestraff på fengsel i tre år ved voldtekt til samleie, må dette få betydning også for de grovt uaktsomme voldtektene.[…]

Straffenivået ved grovt uaktsom voldtekt er også behandlet av Høyesterett i Rt-2014-459. Om det generelle straffenivået uttaler førstvoterende i avsnitt 17:

«Etter en lovendring i 2010 er det fastsatt normalstraffenivåer for ulike former for voldtekt. Normalstraffenivået for forsettlig voldtekt til samleie av sovende kvinne er fengsel i fire år, jf. Rt-2013-198. Noe tilsvarende normalstraffenivå er ikke fastsatt for grovt uaktsom voldtekt. Det gjelder uansett hva slags form for voldtekt det dreier seg om. Etter mitt syn er det heller ikke grunnlag for å fastsette et slikt normalstraffenivå. Til det er saksforhold og straffverdighet ved de ulike formene for grovt uaktsom voldtekt for forskjellig. Straffenivået for grovt uaktsom voldtekt etter § 192 fjerde ledd må imidlertid som utgangspunkt være klart lavere enn for forsettlig voldtekt.»

Domfellelsen i denne saken var etter den tidligere straffeloven, straffeloven 1902, men gjaldt hendelser begått etter straff-skjerpelsene som ble vedtatt på grunnlag av Prop.97 L (2009–2010), herunder heving av minstestraffen for forsettlig voldtekt til tre år. […] Jeg legger til grunn at det ikke foreligger, og heller ikke bør etableres, noe normalstraffenivå for grovt uaktsom voldtekt. Straffutmålingen må skje ut fra en vurdering av de konkrete omstendighetene.

I narkotikasakene foretar Høyesterett en vurdering av rettspraksis, der domstolen også tar hensyn til den utviklingen som er skjedd siden de relevante dommene, slik som i HR-2019-281-A (avsnitt 20, 23 og 24):

Det er få avgjørelser fra Høyesterett om straffutmåling for innførsel og salg av khat. I avgjørelsen i Rt-1994-1332 ble det idømt en straff av fengsel i fem måneder for innførsel av minst 200 kilo, som svarer til minst 800 brukerdoser. […] Førstvoterende uttaler i avsnitt 16 at det etter dommen fra 1994 «har ... skjedd ei varsam nedjustering av straffenivået for ein del narkotikabrotsverk, jf. HR-2004-815-A [Rt-2004-759]. Dette må gjelde tilsvarande for innførsel og overdraging av khat i det omfanget som er aktuelt i vår sak». Straffen ble satt til fengsel i syv måneder. […]

Spørsmålet om hvilke slutninger som kan trekkes fra Høyesteretts dom i Rt-2004-759 var også oppe i Rt-2005-923. Her bemerket førstvoterende i avsnitt 14:

«Forsvareren gjør gjeldende at det bør gjennomføres en varsom nedjustering av straffenivået for befatning med hasj generelt sett og har vist til dommen i Rt-2004-759. Til dette bemerker jeg at det over tid har skjedd visse justeringer i straffenivået, i første rekke for små kvantum, særlig til eget bruk. Men det har også vært gjort mindre justeringer utover dette, jf. dommen fra 2004 som gjaldt 8,2 kg hasj. Utover brukersakene har det særlig dreid seg om tilpasninger til straffenivået for andre stoffer, og til en viss grad for å få det nødvendige spenn i strafferammene ettersom beslagene har økt i kvantum. Det siste har imidlertid vært mer aktuelt ved straffutmåling for befatning med heroin, jf. dommen i Rt-2000-828, som det vises til i dommen fra 2004.»

Rammene for nedjustering av straffenivået er altså snevre og krever en særlig begrunnelse. Dette synes også forutsatt i straffelovens forarbeider, jf. Ot.prp.nr.22 (2008-2009) side 410 første spalte hvor det er uttalt:

«Det er ikke meningen å endre straffutmålingspraksis. Det vises generelt til omtalen i punkt 4.2 om den varsomme nedjusteringen som over tid har funnet sted i straffenivået – særlig for narkotikalovbrudd knyttet til egen bruk. De ordinære straffutmålingsmomenter er relevante også i denne sammenheng. I tillegg er det i praksis utpenslet en rekke momenter som tillegges betydning enten i skjerpende eller formildende retning. Departementet legger til grunn at denne praksis videreføres.»

Også i voldssakene, som i HR-2095-A avsnitt 31, foretar Høyesterett en ekvivalensvurdering som både innebærer en sammenligning av det aktuelle lovbruddet med tidligere lovbrudd og de lovendringene som er kommet siden Høyesterett utmålte straff for et lignende lovbrudd:

I Rt-2007-1052 anslo Høyesteretts flertall straffenivået uten formil-dende omstendigheter til «i området 90-120 dager», se avsnitt 10. Ved omtalen av fremtidig straffenivå for overtredelse av § 274 anslår departementet i Ot.prp.nr.22 (2008–2009) side 430 at et tilsvarende tilfelle bør straffes med fengsel i seks måneder. Som nevnt er skaden i vår sak noe mindre enn i Rt-2007-1052. På den andre siden slo A med stor kraft, med en flaske, og hendelsen fant sted på et offentlig sted. Lagmannsrettens utgangspunkt med seks måneders fengsel hvis en voksen person hadde begått den aktuelle handlingen, synes dermed forsvarlig.

Sammenfatning av Høyesteretts ekvivalensvurderinger

I omtrent halvparten av de sakene jeg har analysert, har Høyesterett anmerket eksplisitt i domspremissene at det er foretatt en ekvivalensvurdering, gjennom henvisning til praksis i lignende saker. Siden de sakene jeg har analysert, er saker som er pådømt etter ny straffelov av 2005, har Høyesterett måttet foreta en vurdering av på hvilken måte tidligere rettspraksis etter straffeloven 1902 skal få betydning. Der bestemmelser er overført fra gammel til ny straffelov, har ikke dette skapt store vansker for domstolen, men Høyesterett sier i flere av sakene at lovendringer, gradvise justeringer av straffenivået, og endringer i rettsoppfatningen må påvirke sammenligning med tidligere rettsavgjørelser, og at det må legges vekt på de konkrete forholdene i den enkelte sak.

I alle sakene har Høyesterett foretatt en subsumering av lovbruddet under en eller flere bestemmelser i straffeloven, og denne subsumeringen vil alltid også innebære en indirekte ekvivalensvurdering. En subsumering av lovbruddet under en bestemmelse i straffeloven vil også innebære en henvising til den strafferammen den bestemmelsen inneholder, og dermed en indirekte angivelse av et normalstraffenivå for lovbruddet, som innebærer et hensyn til at noenlunde like lovbrudd foretatt av forskjellige personer skal møtes med noenlunde lik straffereaksjon.

Ekvivalensvurderingen er alltid uttrykk for en forholdsmessighetsvurdering, og dermed uttrykk for hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

5.2.3 Skjerpende omstendigheter

I 18 av de 47 sakene jeg har analysert, har Høyesterett nevnt straffeskjerpende omstendigheter som grunnlag for straffutmålingen.

I noen av sakene omtaler Høyesterett visse forhold ved saken som skjerpende omstendigheter, slik som skatteunndragelsens størrelse (HR-2017-553-A), at A fikk C og D til å utføre seksuelle handlinger med hverandre, og at det også ble brukt en hund (HR-2017-1282-A), at A har vært hovedmann og har handlet ut fra et profittmotiv (HR-2018-1188-A), at de tiltalte har tatt loven i egen hånd og foretatt en privat rettshåndhevelse (HR-2018-1271-A), at A introduserte terrororganisasjonen for en 17-åring (HR-2018-1650-A), at lovbruddet ble utført i det offentlige rom (HR-2019-425-A), og at lovbruddet var planlagt og gjennomført over tid (HR-2019-831-A). Ingen av disse forholdene er nevnt i strl § 77 eller § 79, og her har Høyesterett brukt uttrykket “skjerpende omstendigheter“ som en måte å uttrykke lovbruddets alvorlighet på. Dette handler bare om praktisk ordbruk, og gir ikke grunnlag for noen prinsipielle betraktninger.

I HR-2019-831-A, som gjelder grovt forsikringsbedrageri gjennom ildspåsettelse, har Høyesterett i tillegg til å nevne planleggelse og gjennomføring over tid, også nevnt samarbeid som skjerpende omstendighet. Tilsvarende har Høyesterett i HR-2019-1644-A, som gjelder kroppsskade, i tillegg til gjentagelse også nevnt samarbeid som skjerpende omstendighet (avsnitt 17):

Etter straffeloven § 77 bokstav f skal det i skjerpende retning især tas i betraktning at lovbruddet er begått «av flere i fellesskap». I Ot.prp.nr.8 (2007–2008) side 270 heter det at bestemmelsen «blant annet» sikter til «såkalt gruppevold». Formuleringen viser at gruppevold bare er nevnt som et eksempel som rammes, og jeg finner det ikke tvilsomt at bokstav f også får anvendelse når det bare er to gjerningspersoner som opptrer sammen, se til illustrasjon Rt-2002-1210 om voldtekt. I tråd med dette legger jeg i skjerpende retning en viss vekt på at B utøvde volden i fellesskap med A.

Dette er en skjerpende omstendighet i følge strl § 77 bokstav f, og er uttrykk for hensyn til en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse, se p. 4.2.1.

I HR-2019-2095-A, som gjelder kroppsskade, har Høyesterett nevnt som skjerpende omstendigheter at handlingen er begått med midler som er særlig farlige og hadde stort skadepotensial, jf. strl § 77 bokstav a, og at et vesentlig mer alvorlig resultat kunne ha blitt følgen, jf. § 77 bokstav c. Begge disse omstendighetene er forhold som bidrar til å forsterke lovbruddets alvorlighet og er uttrykk for hensyn til en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse, se p. 4.2.

Høyesterett har nevnt gjentagelse som skjerpende omstendighet i 9 av sakene (HR-2018-389-A, som handler om uaktsomt bildrap, HR-2018-491-A og HR-2019-1644-A, som handler om kroppsskade, HR-2018-647-A og HR-2019-2385-A, som handler om seksuelle overgrep mot barn, HR-2018-675-A, som handler om voldtekt, HR-2018-1660-A, som handler om tyverier og vold mot personer i særskilt utsatt yrkesgruppe m.m., HR-2018-2339-A, som handler om drapsforsøk, og HR-2019-281-A, som handler om innføring av narkotisk stoff).

Dette formulerer Høyesterett slik i HR-2018-1660-A (avsnitt 63):

Gjentagelse er en straffskjerpende omstendighet som er regulert i strl § 77 bokstav k og § 79 bokstav b. Jeg viser til min drøfting i p. 4.2.2, der det framgår at en slik begrunnelse verken kan tas til inntekt for preventive eller repressive hensyn, men hviler på et tynt teoretisk grunnlag.

5.2.4 Formildende omstendigheter

I 23 av de 47 sakene jeg har analysert, har Høyesterett funnet omstendigheter som har bidratt til å redusere straffen eller føre til en mildere straffart. I flere av sakene er mer enn én formildende omstendighet nevnt.

Forsøk som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav a, jf. § 80 bokstav b)

I to av sakene nevner Høyesterett forsøk som formildende omstendighet.

I HR-2019-714-A, som handler om drapsforsøk, gir Høyesterett en oppsum-mering av dette prinsippet, som ikke er nytt, men formulert annerledes i ny straffelov (avsnitt 11):

Det er ikke tvilsomt at straffen ved forsøk normalt skal være lavere enn når handlingen er fullbyrdet. I straffeloven 1902 § 51 første ledd første punktum var det uttrykkelig fastsatt at forsøk «straffes mildere end den fuldbyrdede Forbrydelse». Straffeloven 2005 er oppbygd noe annerledes. Det følger av § 80 bokstav b at straffen ved forsøk kan settes under minstestraffen i straffebudet eller til en mildere straffart. Videre omfattes forsøk, gjennom henvisning til § 80 bokstav b, av de omstendigheter som etter § 78 især skal tas i betraktning i formildende retning ved straffutmålingen.

I HR-2019-2385-A, som handler om forsøk på seksuelt overgrep mot en ni og et halvt år gammel jente begått over internett, tar Høyesterett hensyn til de konkrete forholdene i saken, men understreker også at skadevirkningen ville vært større om handlingen var blitt gjennomført, og at dette er grunnlaget for at forsøk straffes mildere (avsnitt 24 og 25):

I vår sak dreier det seg om et forsøk på voldtekt til seksuell omgang. As oppfordring til B ble ikke etterkommet fordi moren hennes kom inn i rommet. I forarbeidene til straffeloven § 16 heter det at forsøk vanligvis bør straffes mildere enn fullbyrdet handling, jf. Ot.prp. nr.90 (2003-2004) punkt 27.3.4.2. Lagmannsretten fant at det var grunn til å anta at B ville ha fulgt oppfordringen fra A dersom moren ikke hadde kommet inn i rommet og avbrutt chatten. Det var dermed tilfeldigheter som gjorde at voldtekten ikke ble fullbyrdet. Selv om vesentlige skadevirkninger kan knyttes til chatten som ledet opp til voldtektsforsøket, er det rimelig å anta at skadevirkningene for B ville vært større ved en fullbyrdet voldtekt.

Jeg viser til drøftingen i p. 4.3.1, der jeg kommer til at forsøk som formildende omstendighet glipper unna mulige individualpreventive eller allmenn-preventive begrunnelser, og heller ikke lar seg begrunne logisk ut fra hensynet til en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse. Den eneste begrunnelsen jeg finner at gir logisk mening når forsøket straffes mildere enn den fullførte gjerningen, altså når forsøket på å påføre skade ikke fører til skade, er en reminisens fra nokså arkaisk strafferett, om at straffen skal gjenspeile den skaden som er forvoldt, uavhengig av skyldgrad (altså fra før den tiden da et slikt begrep hadde fått innpass i strafferettsteorien).

Avhengighet, deltatt i liten grad som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav a, jf. § 80 bokstav c)

Denne formildende omstendigheten er ikke nevnt i noen av de sakene jeg har analysert.

Nødrett, nødverge eller selvtekt som formildende omstendighet (strl §78 bokstav a, jf. § 80 bokstav d)

Høyesterett har tatt hensyn til denne formildende omstendigheten i HR-2019-2095-A, som handler om kroppsskade.

Jeg viser til drøftingen i p. 4.3.3, der det framgår at det har vært en forutsetning, også etter at staten overtok straffemonopolet, at man har rett til å forsvare seg selv eller andre mot angrep (nødverge). Det ligger i sakens natur at det kan være vanskelig å vurdere hva som er nødvendig i en mer eller mindre akutt situasjon, og derfor er det rimelig at det gis adgang til en mildere straff når man kommer i skade for å gå lenger enn situasjonen tilsier, sett i ettertankens lys. Det at det foreligger en nødvergesituasjon, gjør dermed at en handling som er å betrakte som et lovbrudd, framstår som mindre alvorlig, og at den derfor skal straffes mildere ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Harme, tvang eller fare som formildende omstendigheter (strl § 78 bokstav a, jf. § 80 bokstav e)

Disse formildende omstendighetene er ikke nevnt i noen av de sakene jeg har analysert.

Ung alder som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav a, jf. § 80 bokstav i, jf. § 78 bokstav i)

Høyesterett har lagt denne formildende omstendigheten til grunn i fire av de sakene jeg har analysert (HR-2019-425-A, HR-2019-2095-A og HR-2019-2390-A, som alle handler om vold, og HR-2018-1659-A, som handler om befatning med en sprengladning). Jeg viser til drøftingen i p. 4.3.5, der jeg peker på at den eneste rimelige begrunnelsen for å straffe yngre lovbrytere mildere, er en antagelse om at de har redusert vurderingsevne i forhold til voksne lovbrytere, altså at de som er under 18 år, er mindre tilregnelige, har en lavere skyldevne, enn de som har fylt 18 år. Klanderverdigheten og skyldgraden reduseres dermed, og et alvorlig lovbrudd anses derfor som mindre alvorlig. Lav alder som formildende omstendighet handler derfor om en proporsjonalitetsvurdering, ikke direkte en vurdering av straffens hardhet opp mot lovbruddets alvorlighet, men av hva som er en rettferdig gjengjeldelse for A, ut fra at A pga. ung alder ikke enda har nådd full vurderingsevne og dermed skyldevne.

Uaktsom rettsuvitenhet som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav a, jf. § 80 bokstav j)

Denne formildende omstendigheten er ikke nevnt i noen av de sakene jeg har analysert.

Forebygging eller begrensning av skaden som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav b)

I HR-2019-2205-A, som handler om en stefars manglende inngripen i morens mishandling av tre barn, med døden til følge for ett av barna, tar Høyesterett hensyn til denne omstendigheten slik (avsnitt 102):

Ved fastsettelsen av straffen for medvirkning til kropps-krenkelsene legger jeg noe vekt på at A, som jeg tidligere har fremhevet, nok har vært i en vanskelig situasjon, og at han gjorde en del for å forsøke å avdempe ektefellens voldsbruk. Det var også han som til sist kontaktet AMK Uten disse omstendighetene mener jeg en samlet straff burde vært fengsel i overkant av fire år.

Jeg viser til min drøfting i p. 4.3.7, der det framgår at bakgrunnen for denne formildende omstendigheten er situasjoner der A setter i gang et lovbrudd, men angrer seg eller stanser seg eller gjør forsøk på å begrense den skaden han har forvoldt eller er i ferd med å forvolde. I denne konkrete saken hadde ikke A noen forbrytersk hensikt, men var i en situasjon der han kunne ha hindret alvorlige lovbrudd. Av ulike grunner forsøkte han ikke sterkt nok, og ett av barna døde, og det er å bebreide ham. Men han forsøkte tross alt å gripe inn. Dette handler derfor om en proporsjonalitetsvurdering. Han forsøkte å forhindre mishandling og drap, og det gjør at hans lovbrudd, som handler om at han ikke forsøkte så sterkt at han forhindret mishandling og drap, dermed framstår som noe mindre alvorlig.

Den skadelidtes forhold som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav c)

De to sakene jeg har analysert, der Høyesterett har lagt denne formildende omstendigheten til grunn for sin straffutmåling, er voldssaker der denne formildende omstendigheten handler om en vurdering av i hvilken grad tiltalte er blitt provosert av fornærmede.

HR-2019-425-A, som handler om slag i ansiktet (avsnitt 31):

Fornærmedes ytring om voldtektssaken må ha virket provoserende på B. Jeg nevner her at han som nevnt senere ble frifunnet, hensett til bevissituasjonen, for anklagene om voldtekt.

HR-2019-1780-A, som handler om slag med flaske (avsnitt 21):

Ved straffutmålingen er det sentralt at fornærmede like forut for slaget hadde angrepet tiltalte ved å dytte henne med stor kraft slik at hun falt mot veggen og slo seg

Jeg viser til drøftingen i p. 4.3.8, der det framgår at provokasjonen i seg selv er en ulempe, et onde, som lovbryteren har måttet tåle. I tillegg til de mulige emosjonelle aspektene ved provokasjonen, blir derfor en straffereduksjon for et lovbrudd foretatt etter en provokasjon bare forklarlig ut fra tanken om en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse. Det ondet A fortjener som reaksjon på lovbruddet, har han allerede fått en del av gjennom provokasjonen, og den straffen samfunnet pålegger ham, skal og kan reduseres slik at den samlede straffen eller det samlede ondet A må tåle, blir proporsjonalt med lovbruddets alvorlighet.

Redusert vurderingsevne som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav d)

Denne formildende omstendigheten er ikke nevnt i noen av de sakene jeg har analysert.

Lang saksbehandlingstid som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav e)

I 11 av de sakene jeg har analysert, har Høyesterett lagt lang saks-behandlingstid til grunn som formildende omstendighet ved straffutmålingen. Fem av disse er narkotikasaker (HR-2018-1987-A, HR-2019-425-A, HR-2019-609-A, HR-2019-1643-A og HR-2019-2204-A), to handler om seksuelle overgrep (HR-2018-2096-A og HR-2019-2385-A), to handler om trusler og vold (HR-2019-1922-A HR-2019-2390-A), en om oppbevaring av eksplosiver (HR-2019-2297-A), og en om skatteunndragelse (HR-2017-553-A).

I HR-2017-553-A, som handler om grovt uaktsom skatteunndragelse og uaktsomt brudd på bokføringsloven, gir Høyesterett denne prinsipielle vurderingen (avsnitt 43 og 44):

Den samlede saksbehandlingstiden fra forholdet ble anmeldt til endelig dom er lang – nærmere fem år og fire måneder. Det graverende i denne saken er imidlertid først og fremst en samlet liggetid – total inaktivitet – på oppunder tre år. Dette var et alvorlig brudd på As rett til en avgjørelse av straffesaken mot ham innen «rimelig tid» etter Grunnloven § 95 første ledd første punktum og EMK artikkel 6 nr. 1. Krenkelsen må repareres gjennom en mildere reaksjon, i utgangspunktet ved at straffen blir kortere.

I HR-2018-1987-A, som handler om oppbevaring av narkotika, peker Høyesterett på den proporsjonalitetsvurderingen som ligger implisitt i lang saksbehandlingstid som formildende omstendighet (avsnitt 13, 21 og 22):

Det må imidlertid også gjøres reduksjon i straffen for lang saksbehandlingstid, jf. straffeloven § 78 bokstav e. […] Jeg tilføyer at det i dette tilfellet er tale om å fastsette fradrag som følge av et konstatert brudd på EMK artikkel 6 nr. 1. Vilkårene for at en straffereduksjon skal innebære reparasjon av konvensjonsbruddet følger av Den europeiske menneskerettsdomstolens praksis og er beskrevet i HR-2016-225-S. Som angitt i dommen avsnitt 29 kreves det «at den for lange saksbehandlingstiden uttrykkelig og målbart har ledet til en reduksjon av straffen». Også dette tilsier at lagmannsretten, uavhengig av straffeprosessloven § 344, ved avgjørelsen av straffutmålingen etter ankeforhandling tar stilling til og fastsetter hvor stor reduksjonen skal være. Jeg ser så på hvor stort fradrag som bør gjøres i straffen på grunn av liggetiden i dette tilfellet. Det avgjørende vil være en forholdsmessighetsvurdering, der lengden på forsinkelsen står sentralt, se HR-2016-225-S avsnitt 48. Det vil også ha betydning hvor belastende forsinkelsen har vært for den tiltalte. Det er ikke holdepunkter for at ventetiden har vært uvanlig tyngende for A.

I HR-2019-1922-A, som handler tre truende tekstmeldinger til en stortings-representant, sier Høyesterett dette (avsnitt 58 og 59):

Jeg kan ikke se at samlet saksbehandlingstid i dette tilfellet kan lede til noen reduksjon i straffen. Slik videotalen var utformet, var det nødvendig for en forsvarlig behandling av saken å søke sakkyndig hjelp til tolkningen. Det måtte nødvendigvis ta noe tid. Aktor har anført at riktig straffenivå er fengsel i nærmere tre år, men har nedlagt påstand om fengsel i to år og seks måneder etter fradrag for lang saksbehandlingstid. Jeg er enig i aktors antydning om riktig straffenivå, men da det under forhandlingene ikke er reist spørsmål om strengere straff enn aktors påstand, finner jeg at straffen bør settes i samsvar med aktors påstand.

I denne saken mener Høyesterett at saksbehandlingen ikke har vært urimelig lang ut fra sakens omstendigheter, men legger likevel denne omstendigheten til grunn gjennom å utmåle straffen i samsvar med aktors påstand, der lang saksbehandlingstid er hensyntatt.

Jeg viser til min drøfting i p. 4.3.10. der det framgår at begrunnelsen for at lang saksbehandlingstid skal gi redusert straff, er at selve straffeforfølgningen har medført at A har fått en tilleggsbelastning gjennom at saken har trukket ut og at det derfor er påført ham et onde fra staten på grunnlag av lovbruddet. Og at det samlede ondet som lovbruddet fortjener, delvis er påført gjennom den lange saksbehandlingstiden, og at den straffen som utmåles, derfor må reduseres fordi saken har tatt lang tid, slik at den samlede belastningen han utsettes for, må føre til en redusert straff slik at straffereaksjonen totalt (eller den ulempen straffen og straffeprosessen totalt har ført til), kommer innenfor rammen av en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Selv om Høyesterett ikke formulerer det slik, kommer det tydelig fram at det er denne tankegangen som ligger bak de prinsipielle betraktningene i HR-2017-553-A og HR-2018-1987-A, og i EMK artikkel 6 nr. 1 som begge dommene henviser til.

Tilståelse, eller oppklaring av andre lovbrudd som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav f)

I 11 av de sakene jeg har analysert, har Høyesterett lagt tilståelse til grunn som formildende omstendighet ved straffutmålingen. Fem av disse er narkotikasaker (HR-2017-1674-A, HR-2018-1942-A, HR-2018-1987-A, HR-2019-1643-A og HR-2019-2204-A), to handler om seksuelle overgrep (HR-2017-1282-A og HR-2018-2096-A), to om voldsforbrytelser (HR-2018-1271-A HR-2019-425-A) og to om vinningsforbrytelser (HR-2017-553-A og HR-2018-1281-A).

I HR-2018-2096-A, som handler om seksuell omgang med barn under 16 år, legger Høyesterett vekt på både prosessøkonomiske hensyn og hensynet til de fornærmede som grunnlag for tilståelse som formildende hensyn (avsnitt 33 og 34):

I formildende retning må det legges vekt på at A umiddelbart erkjente forholdet for så vidt gjaldt samleie med C og at han selv opplyste politiet om at han også hadde hatt samleie med den andre fornærmede i saken, B, uten at politiet var kjent med dette. Saken har videre blitt pådømt som tilståelsessak. Hans tilståelse har spart de fornærmede for belastningen ved kanskje ikke å bli trodd. Samlet sett tilsier dette et betydelig tilståelsesfradrag, jf. straffeloven § 78 bokstav f. Aktor har anført at tilståelsesfradraget for forholdet i siktelsens post a bør være cirka 30 prosent og 40-50 prosent for forholdet i post b. Jeg er enig i dette, og legger til grunn at tilståelsesfradraget for de to forholdene samlet vil være 35 prosent.

I HR-2019-2204-A, som handler om oppbevaring av MDMA (ecstasy), peker Høyesterett bare på visse prosessøkonomiske forhold (avsnitt 31):

A tilsto imidlertid og skal ha tilståelsesrabatt, jf. straffeloven § 78 bokstav f. Tilståelsen kom i forbindelse med at politiet hadde tatt seg inn i leiligheten hans […] Tilståelsen har i liten grad lettet etterforskningen, men den ga grunnlag for tilståelsesdom i tingretten. I tråd med praksis for tilståelsesfradraget i slike saker settes fradraget til om lag ti prosent, det vil si to til tre måneder.

Jeg viser til min drøfting i p. 4.3.11, der det framgår at grunnlaget for tilståelsesrabatt, som handler om reminisens fra gamle klosterregler, logisk like gjerne kan forstås som et straffetillegg for manglende tilståelse. Dessuten at muligheten for at tilståelsesrabatten kan føre til at en uskyldig mistenkt tilstår og straffes. Når dette er tenkelig, og spesielt hvis det eventuelt kan påvises at det er skjedd minst én gang, blir tilståelsesrabatten en avgjørelse som står i strid med hele formålet med strafferetten

Sterk belastning på lovbryteren og andre som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav g)

Høyesterett har i en av de sakene jeg har analysert, HR-2019-609-A, som gjelder medvirkning til overdragelse av 217 kilo hasj, tatt hensyn til straffens belastning på A. Høyesterett har redusert fengselsstraffen fordi domstolen antar at A som utlending vil ha noe tyngre soningsforhold enn andre fordi han ikke kan regne med å få permisjoner. Dette er en proporsjonalitetsvurdering. Fengselsoppholdets lengde reduseres fordi fengselsoppholdet antas å virke mer belastende på A enn på andre, slik at den samlede belastningen på A dermed blir proporsjonal med lovbruddets alvorlighet.

Høyesterett har i to av de sakene jeg har analysert, lagt hensyn til andre til grunn som formildende omstendighet. Høyesterett gjør i begge sakene en del av straffen betinget av hensyn til As omsorg for sine barn:

HR-2018-389-A, som handler om uaktsomt bildrap (avsnitt 33 og 34):

Ved straffutmålingen må det dessuten tas hensyn til at domfelte har eneomsorgen for en sønn på 14 år med særlige behov, jf. til sammenligning Rt-2015-693 og Rt-2011-1744 avsnitt 28. Gutten bodde tidligere i fosterhjem etter at moren mistet omsorgen for ham, men flyttet til faren kort tid før ulykken etter at fosterfamilien sa opp avtalen. Alt i alt mener jeg da at straffen passende bør settes til fengsel i åtte måneder hvorav tre måneder gjøres betinget av hensyn til de særlige forhold knyttet til omsorgsansvaret for sønnen.

HR-2019-1236-A, som handler om innførsel av kokain (avsnitt 23, 24, 25, 26, 28, 29 og 43):

Jeg ser først nærmere på barnas situasjon i denne saken […] Den eldste sønnen på 15 år er beskrevet som sårbar, og som en som i liten grad deler tanker og følelser med andre enn moren. Han skal ha hatt selvmordstanker i forbindelse med pågripelsen av moren. De to neste barna, jenter på 13 og 6 år, er oppgitt å være normalt fungerende barn, men også for slike barn vil en plassering i fosterfamilie naturligvis være en belastning. For de to yngste sønnene som er henholdsvis to år og tre måneder gamle, gjør særlige hensyn seg gjeldende selv om det ikke er opplyst annet enn at de har en helt aldersadekvat utvikling. De er inne i en fase i livet der stabil tilknytning til en daglig omsorgsperson er spesielt viktig for personlighetsutviklingen […] Jeg legger til grunn at fosterhjems-plasseringer vil være en belastning for barna, og at det for de to yngste er særlige risikomomenter knyttet til deres utvikling. Dertil kommer at barna sannsynligvis må plasseres i ulike fosterhjem. […] Hensynet til barna taler dermed med styrke for samfunnsstraff. […] Lagmannsretten har gjort halvparten av straffen på fengsel i to år betinget av hensyn til barna. I denne saken mener jeg det er et rimelig tiltak for å redusere belastningen for barna.

I begge sakene blir en del av straffen gjort betinget, på grunnlag av Høyesterett har kommet fram til at barna vil lide fordi A sitter i fengsel, men det framgår ikke hvordan Høyesterett har kommet fram til at barna ikke vil lide urimelig mye hvis A bare sitter i fengsel en begrenset tid.

Som det framgår av drøftingen i p. 4.3.12, er en reduksjon av straffen av hensyn til andre en del av en repressiv begrunnelse for straffutmålingen. Det ligger derfor som en premiss her at det tross alt må reageres, og at det å gjøre hele straffen betinget vil stride mot den allmenne rettsfølelse eller være urimelig eller urettferdig, altså tar Høyesterett ved å ta hensyn til belastningen på barna som formildende omstendighet også hensyn til proporsjonalitets-prinsippet.

Gode utsikter til rehabilitering som formildende omstendighet (strl § 78 bokstav h)

Høyesterett har ikke nevnt utsikter til rehabilitering som formildende omstendighet i noen av de sakene jeg har analysert, men i flere saker har Høyesterett i sin straffutmåling tatt individualpreventive hensyn til rehabiliteringsutsiktene, og dette drøftes derfor i p. 5.2.6.

Andre formildende omstendigheter Høyesterett har tatt hensyn til i sine straffutmålingsbegrunnelser

I HR-2019-1675-A, som handler om å ha unnlatt å skaffe adekvat hjelp til en anorektisk datter, som døde, har Høyesterett i formildende retning tatt hensyn til at A gjennom nesten fire år hadde eneansvar for en meget krevende anorektisk datter, og at As motiv dessuten var å hjelpe datteren. A hadde altså ikke noen forbrytersk hensikt, og dette reduserer alvorligheten i hennes handlinger. Det at A hadde eneansvar for sin syke datter gjennom flere år, er et hensyn som kan handle om at As vurderingsevne var svekket, eller at det i seg selv ga en så stor belastning på A at det må hensyntas ved straffutmålingen, eller den situasjonen var vanskelig å være i, slik at hennes handlinger blir noe mindre å bebreide henne. Det ser uansett ut til at dette hensynet henger på en proporsjonalitetsbetraktning.

Sammenfatning av de formildende omstendighetene Høyesterett har lagt til grunn for sin straffutmåling

I halvparten av de sakene jeg har analysert, har Høyesterett funnet formildende omstendigheter, altså forhold som har bidratt til å redusere straffen eller føre til en mildere straffart. I flere av sakene er mer enn én formildende omstendighet nevnt.

I noen av sakene har Høyesterett lagt til grunn forsøk eller tilståelse som formildende omstendigheter. Begge disse hensynene hviler på tradisjon mer enn et klart teoretisk grunnlag og er vanskelige å ta til inntekt verken for preventive eller retributive hensyn for straffutmålingen. I de øvrige sakene der Høyesterett har nevnt formildende omstendigheter, har domstolen lagt til grunn forhold som direkte eller indirekte innebærer proporsjonalitetsvurderinger.

5.2.5 Allmennpreventive hensyn

Allmennpreventive hensyn er nevnt som premiss for Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelse i 13 av de 47 sakene jeg har analysert. Dette er nevnt i 4 av de 12 narkotikasakene og i 3 av de 13 voldssakene, men bare én gang i hver av de andre sakstypene.

Den ovenstående retthistoriske og rettsteoretiske oversikten viser at allmennprevensjonen og proporsjonalitetshensynene til en viss grad står opp mot hverandre som en form for motpoler, selv om det også framgår at rettshistorien og rettsteorien byr på langt flere nyanser når det gjelder begrunnelser for straffutmåling, slik det framgår av kap. 2. Siden denne avhandlingens poeng er å undersøke om proporsjonalitetshensynene kan gi en fullstendig og konsistent begrunnelse for straffutmåling, og ikke minst om andre forhold enn proporsjonalitetshensynene, da i første rekke allmennpreventive hensyn, kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, vil det derfor være nødvendig å gå grundig inn i domspremissene for de sakene der Høyesterett har nevnt allmennpreventive hensyn som ett av grunnlagene for sin straffutmåling.

HR-2017-1282-A

Saken gjelder seksuelle overgrep begått gjennom kontakt med mindreårige over internett.

Høyesterett sier i sine domspremisser (avsnitt 16 og 26):

Det er tale om handlinger som mangler enkelte av de kjennetegn som vanligvis er til stede ved seksuelle overgrep. Dette gjelder i første rekke at det ikke har vært noen fysisk kontakt mellom overgriperen og fornærmede. Det er et sentralt spørsmål hvilken betydning dette får for bedømmelsen av handlingene som grunnlag for straffutmålingen. […] Det jeg her har pekt på, innebærer at allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende på dette området, og at seksuelle overgrep over internett ikke generelt bør straffes mildere enn andre former for overgrep. Den konkrete straffutmålingen vil avhenge av omstendighetene i det enkelte tilfellet.

Det framgår ikke tydelig hva Høyesterett her har ment med at allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende på dette området, men det at domstolen fortsetter setningen med at «seksuelle overgrep over internett ikke generelt bør straffes mildere enn andre former for overgrep», tyder på at Høyesterett her har skrevet at allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende, men har ment at handlingene var alvorlige og derfor å må straffes strengt. Også de videre domspremissene tyder på det samme. Det er ingen videre drøfting av eventuelle allmennpreventive virkninger av ulike straffutmålinger i domspremissene, bare en understrekning av alvoret i handlingene og en finjustert drøfting av hvilken straff som er den riktige ut fra alvoret i disse handlingene, til dels sammenlignet med alvoret i andre tilsvarende handlinger (avsnitt 63):

For overtredelsen av straffeloven § 263 har lagmannsretten lagt til grunn et straffenivå på fengsel i seks måneder. Selv om truslene i dette tilfellet er alvorlige, fremstår en slik straff noe streng sammenholdt med det nivået som følger av rettspraksis, se blant annet Rt-2008-401 avsnitt 10 og 11. Jeg bygger derfor på at straffen for dette forholdet bedømt isolert ville vært noe lavere enn fengsel i seks måneder. Sentrale momenter [ved utmåling av straff for fremstillinger av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn] vil være mengden materiale, grovheten og omfanget av videreformidling. A har videreformidlet materialet, men det er ikke holdepunkter for at han har hatt noen sentral rolle i organisert spredning.

I denne saken har altså Høyesterett i domspremissene sagt at allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende, men ikke foretatt noen vurdering av hvordan disse allmennpreventive hensynene kan gi seg utslag i straffutmålingen.

HR-2017-1676-A

Saken gjelder straffutmåling for grov narkotikaforbrytelse, i form av mottak eller medvirkning til mottak av 90 liter GBL og salg eller medvirkning til salg av 88 liter. Spørsmålet er om hele fengselsstraffen skal gjøres betinget på det vilkår at domfelte gjennomfører narkotikaprogram med domstolskontroll. Spørsmålet om betinget dom og spørsmålet om narkotikaprogram med domstolskontroll handler om individualpreventive hensyn, og denne delen av domspremissene drøftes i p. 5.2.6.

Her fokuseres det på de allmennpreventive hensynene Høyesterett mener å ha lagt til grunn, og domstolen sier om disse (avsnitt 21,25, 26 og 27):

Spørsmålet er om hensynet til allmennprevensjonen likevel gjør det nødvendig å anvende en deldom, slik flertallet i lagmannsretten kom til […] Departementet uttalte i Ot.prp.nr.81 (2004–2005) side 38 at man var enig med arbeidsgruppen i at det ved overtredelse av straffeloven § 162 tredje ledd «aldri bør gis dom på ND som eneste reaksjon». I Rt-2008-1495 avsnitt 24, uttalte førstvoterende at han var enig i at det i disse tilfellene aldri bør avsies en fullt ut betinget dom. Bakgrunnen for uttalelsene når det gjelder straffeloven 1902 § 162 tredje ledd, er utvilsomt at befatning med et meget betydelig kvantum narkotika vil innebære en alvorlig og sterkt samfunns-skadelig forbrytelse, slik at hensynet til allmennprevensjonen gjør seg sterkt gjeldende. Også overtredelser av straffeloven 1902 § 162 andre ledd, nå straffeloven 2005 § 232 første ledd, er alvorlige handlinger. Dette kommer blant annet til uttrykk gjennom den høye strafferammen. I samsvar med det som ble uttalt i rapporten fra arbeidsgruppen, må det i disse tilfellene foretas en konkret vurdering av om hensynet til allmennprevensjonen skal slå igjennom.

Her har Høyesterett begrunnet sin henvisning til allmennpreventive hensyn med at befatning med et meget betydelig kvantum narkotika vil innebære en alvorlig og sterkt samfunnsskadelig forbrytelse.

En alvorlig forbrytelse. Det er en del av grunnlaget for en proporsjonali-tetsvurdering. Det at det er en alvorlig forbrytelse, er ikke i seg selv et poeng som tilsier at allmennpreventive hensyn skal eller kan vektlegges. De allmennpreventive hensynene handler om på hvilken måte den utmålte straffen kan tenkes å forhindre at andre gjør tilsvarende forbrytelse.

Og en sterkt samfunnsskadelig forbrytelse. Dette poenget handler om samfunnsforsvar. Det er intet å bemerke til at Høyesterett ønsker å avgrense allmennheten fra denne typen forbrytelser, men dette handler om samfunnsforsvar, ikke om allmennprevensjon. Det kan også handle om individualprevensjon i form av inkapasitering gjennom en lengre ubetinget fengselsstraff, men det er intet i selve denne formuleringen som egentlig handler om allmennprevensjon, selv om ordet er brukt. Høyesterett foretar ingen vurdering av hvordan straffutmålingen kan tenkes å påvirke andre til å avstå fra slike forbrytelser.

Det eneste i Høyesteretts domspremisser som kan ha en viss allmennpreventiv betydning, men som ikke er kommentert av Høyesterett selv, er når domstolen skriver at hensynet til allmennprevensjonen likevel gjør det nødvendig å anvende en deldom. Det kan tolkes slik at Høyesterett her har ment at allmennheten vil kunne reagere på at straffen blir for mild hvis hele straffen gjøres betinget, slik at dette vil kunne stride mot den allmenne retts-oppfatningen, ut fra alvoret i de handlingene A har foretatt. En indirekte, men uuttalt henvisning til den allmenne rettsoppfatningen kan til en viss grad forstås som et allmennpreventivt hensyn.

HR-2018-1281-A

Denne saken, som gjelder straffutmåling for forsikringsbedrageri og for dokumentfalsk knyttet til bedrageriet, reiser spørsmålet om straffen skal være ubetinget fengsel eller samfunnsstraff.

Høyesterett trekker inn allmennpreventive hensyn i denne vurderingen (avsnitt 10, 11, 12 og 13):

Saka dreier seg om den øvre grensa for bruk av samfunnsstraff; grensa mellom samfunnsstraff og vilkårslaust fengsel. Det springande punktet i saka er om omsynet til føremålet med straffa talar mot ein reaksjon i fridom, jf. straffelova § 48 første ledd bokstav b.

Straffelova § 48 er ei vidareføring av straffelova 1902 § 28 a første ledd, som sist vart endra ved vedtakinga av den nye straffelova. Også rettspraksis knytt til straffelova 1902 § 28 a første ledd er såleis framleis relevant. Eg viser her til Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 296:

«Samfunnsstraff bør fremdeles bare kunne idømmes hvor hensynet til straffens formål ikke taler imot en reaksjon i frihet […]»

Forsikringsbedrageri er ein sakstype der «allmennpreventive hensyn normalt gjør seg sterkt gjeldende». Ein er difor ikkje i kjernen av det området lovgjevaren har signalisert for auka bruk av samfunnsstraff. Etter tidlegare praksis skal det difor i utgangs-punktet reagerast med vilkårslaust fengsel ved forsikringsbedrageri, med mindre det er tale om «forholdsvis beskjedne beløp» eller det ligg føre særlege omstende.

Høyesterett tar som en premiss at denne saken ikke er i kjernen av det området lovgiver har signalisert for økt bruk av samfunnsstraff, og begrunner dette med et sitat om at forsikringsbedrageri er en sakstype der allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende. Altså mener Høyesterett, og støtter seg her til lovgiver, at når allmennpreventive hensyn gjør seg gjeldende, skal samfunnsstraff vanligvis ikke brukes. Det ser her ut til at Høyesterett, med støtte av lovgiver, mener at forsikringsbedrageri er en alvorlig forbrytelse, og at samfunnsstraff derfor ikke bør anvendes, spesielt når bedrageriet omfatter større beløp. Hvis det er dette Høyesterett har ment, virker det misvisende å henvise til allmennpreventive hensyn.

HR-2018-1650-A

Saken gjelder deltakelse mv. i terrororganisasjonen ISIL.

Høyesterett har sagt dette om allmennpreventive hensyn (avsnitt 99, 100 og 103):

Innledningsvis bemerker jeg at domfellelsen etter tiltalens post II til IV gjelder forskjellige former for bistand og støtte til ISIL, som i HR-2016-1422-A avsnitt 20 beskrives som en av de verste terrororganisasjonene i vår tid. Organisasjoner som ISIL representerer en stor trussel mot samfunnssikkerheten og mot våre demokratiske verdier. Av allmennpreventive årsaker må det reageres strengt mot slike overtredelser som A har gjort seg skyldig i. På samme måte som lagmannsretten finner jeg at deltakelsen i ISIL er det alvorligste forholdet, jf. tiltalens post II. Ved vurderingen av straffenivået for deltakelse må det legges vekt på «varigheten av deltakelsen, oppgavene som ble utført, rollen i organisasjonen og hvilken terrororganisasjon det gjelder», se HR-2016-1422-A avsnitt 18. […] Også rekrutteringen av N02 og N08 i tiltalens post III utgjør alvorlige forhold. Jeg legger her vekt på at N02 ennå ikke hadde fylt 18 år da A startet sin påvirkning av ham for å få ham til å slutte seg til ISIL som fremmedkriger.

Høyesterett skriver her at det av allmennpreventive årsaker må reageres strengt mot slike overtredelser som A har gjort seg skyldig i (deltagelse i terrororganisasjon). Høyesterett har begrunnet dette med at organisasjoner som ISIL representerer en stor trussel mot samfunnssikkerheten og mot våre demokratiske verdier. Det framgår ikke hvordan Høyesterett tenker seg det å straffe A strengt vil påvirke slike organisasjoners samfunnsskadelige virksomhet. Den eneste mulige sammenhengen her er at det å gi A en straff som innebærer en tilstrekkelig lang frihetsberøvelse, kan forhindre at han rekrutterer andre til ISIL i den perioden, og at det antagelig vil bidra til at færre blir med, og at ISILs samfunnsskadelige virksomhet dermed reduseres. Det er heller ikke pekt på hvordan en streng(ere) straff kan antas å redusere risikoen for at allmennheten, eller spesielle grupper i samfunnet, skal foreta slike handlinger som A dømmes for. Det virker her som om Høyesterett har brukt uttrykket “allmennpreventive årsaker“ i betydningen “slike handlinger krever – eller fortjener – streng straff“, altså at det i virkeligheten er en begrunnelse som tar hensyn til en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse. Jeg viser også til drøfting av dette temaet i p. 3.2.6.

HR-2018-1660

Denne saken er sammensatt, og gjelder både tyverier, vold mot personer i særskilt utsatt yrkesgruppe, kroppskrenkelser, skadeverk, narkotikaover-tredelse, bedragerilignende forhold og forulemping av andre.

Høyesterett nevner preventive hensyn bare i forbindelse med tyveriene (avsnitt 63 og 66):

Når det gjelder tyveriene legger jeg til grunn at dersom hvert enkelt tyveri hadde vært bedømt isolert, og vært begått av en tidligere ustraffet person, ville riktig reaksjon vært en bøtestraff. I denne saken skal det imidlertid utmåles straff for 18 enkeltstående tyverier, samtidig som A er domfelt en rekke ganger tidligere slik at straffskjerpelsesregelen i straffeloven § 79 første ledd bokstav b, som nevnt, kommer til anvendelse. […] Sett hen til antall tyverier, sammenholdt med As mange domfellelser og bøteleggelser for tilsvarende forhold, er jeg av den oppfatning at straffen for tyveriene samlet sett kvalifiserer til fengsel i om lag 90 dager dersom disse hadde vært gjenstand for separat pådømmelse. Ved vurderingen har jeg sett hen til at han nå for trettende gang dømmes for omfattende vinningskriminalitet. Både individualpreventive og allmenn-preventive hensyn tilsier at straffen må bli av en viss lengde.

De individualpreventive hensynene Høyesterett legger til grunn, blir drøftet i p. 5.2.6.

Høyesterett legger altså til grunn for sin straffutmåling at A har begått mange tyverier, og at dette, sammen med As mange domfellelser og bøteleggelser for tilsvarenende forhold, kvalifiserer for ubetinget fengsel og ikke kan møtes med en bøtestraff. Dette er en ren proporsjonalitetsvurdering. Mengden av tyverier gjør summen av handlingene så alvorlig at A fortjener en streng straff, selv om hver av handlingene var mindre alvorlige og ville ha fortjent en mildere straff om de hadde blitt pådømt separat. Men så begrunner Høyesterett dette med at allmennpreventive hensyn tilsier at straffen må bli av en viss lengde. De allmennpreventive hensynene domstolen tar utgangspunkt i, handler om summen av tyverier, og allmennpreventive hensyn handler om å utmåle en straff som skal bidra til å redusere sannsynligheten for nye lovbrudd av samme type, og her er det mange tyverier som er det lovbruddet som skal søkes forhindret. Det Høyesterett dermed indirekte sier, er at det å stjele er en lite alvorlig forbrytelse, men at det å stjele mange ganger, innebærer at tyveriene i sum blir en alvorlig forbrytelse, og at straffen må være streng for å bidra til å forhindre at andre stjeler mange ganger. Altså ikke forsøke å forhindre tyverier, men forsøke å forhindre at samme person stjeler mange ganger.

Jeg er usikker på om Høyesterett faktisk har ment dette, som er en logisk konsekvens av domspremissenes ordvalg. Jeg heller mer til den antagelsen at Høyesterett her har ment det samme som domstolen skriver i avsnittet ovenfor, nemlig at mange tyverier til sammen utgjør et alvorlig lovbrudd og må straffes strengt.

HR-2018-1942-A

Saken gjelder straffutmåling i narkotikasak og kroppsskade. Spørsmålet er særlig om det er grunnlag for samfunnsstraff.

Høyesterett sier om dette (avsnitt 20, 21 og 23):

Det avgjørende etter loven er likevel grensen på ett års fengsel. Fengselsstraffens lengde gjenspeiler da også normalt alvoret i saken, og er slik sett en god indikator ved avgjørelsen av spørsmålet om samfunnsstraff. Som aktor har pekt på, kan det i noen grad være tilfeldig om tiltalen gjelder flere simple overtredelser eller én grov. Straffverdigheten kan i mange tilfelle være den samme. Etter mitt syn gir det da liten mening å stille strengere krav til samfunnsstraff for det ene enn for det andre, så lenge den alternative fengsels-straffens lengde er den samme. Etter ordlyden er det da også bare etter andre ledd i § 48 at det kreves sterke grunner for samfunnsstraff. For meg er det avgjørende at det her naturlig nok ikke kan trekkes noen skarp grense. Som understreket i Rt-2013-630 avsnitt 11 og i HR-2016-286-A avsnitt 17, er det en glideskala: jo grovere overtredelse, desto mer skal til for å bruke samfunns-straff. Domfellelse for grov narkotikaforbrytelse tilsier at allmenn-preventive hensyn veier særlig tungt, og er derfor et moment ved vurderingen. […] Forholdene han dømmes for er relativt alvorlige, ut fra stofftype, mengde stoff og at det er flere forhold begått over en viss tid, herunder ett salg. A har dessuten gjennomført samfunnsstraff tidligere, og det han nå dømmes for, skjedde i prøvetiden for en tidligere dom for narkotika. Dette gjør at allmennpreventive hensyn kommer inn med styrke i saken.

Domstolen bruker her høyesterettspraksis til å understreke et prinsipielt poeng, nemlig at det foreligger en glideskala: Jo grovere overtredelse, desto mer skal til for å bruke samfunnsstraff. Her gjør Høyesterett det helt klart at det er proporsjonalitetsprinsippet som ligger til grunn for bestemmelsen i strl § 48 bokstav b om at samfunnsstraff bare kan anvendes hvis det er forenlig med straffens formål. Allerede i neste setning, og dermed som en forlengelse av dette eksplisitte proporsjonalitetshensynet, kommer så poenget med at en grov narkotikaforbrytelse tilsier at allmennpreventive hensyn veier særlig tungt. Det sies ikke her noe annet enn at glideskalaen anvendes. Grov narkotikaforbrytelse er en så alvorlig handling at den kommer langt ute på skalaen, og dermed kan ikke samfunnsstraff anvendes. Domstolen foretar ingen egentlig vurdering av mulige allmennpreventive virkninger av den ene eller den andre mulige straffen for As lovbrudd.

HR-2019-440-A

Saken gjelder grove trusler mot egne barn, også drapstrusler. der også den ene blir oppfordret til å drepe den andre.

Høyesterett legger disse allmennpreventive hensynene til grunn for straffutmålingen (avsnitt 43 og 45):

Når det gjelder truslene mot B, legger jeg særlig vekt på at han gjentatte ganger ble truet på livet til å drepe sin egen søster. Truslene fremstår som svært konkrete, med bl.a forslag om at B etterpå skulle reise til Tyskland og få hjelp av tiltalte til å reise videre til Hellas. Faren har satt sønnen i en umulig lojalitetskonflikt. Det er elementer ved tiltaltes handlemåte som ligger nært opptil forsøk på medvirkning til overlagt drap. […] Familiens «ære» og «æresdrap» danner et bakteppe for denne saken. Trusler med en slik bakgrunn må tas på største alvor, og det gjør seg gjeldende sterke allmenn-preventive hensyn. I relasjon til straffutmålingen får dette aspektet særlig betydning fordi dette underbygger truslenes alvor og fordi slike trusler ikke er situasjonsbestemte, men vedvarer over tid. Truslenes virkning for C og hennes livsutfoldelse illustrerer dette.

Her sier domstolen direkte hvordan de allmennpreventive hensynene skal gi seg utslag i straffutmålingen, ved å si at de allmennpreventive hensynene får særlig betydning fordi disse underbygger truslenes alvor og fordi slike trusler ikke er situasjonsbestemte, men vedvarer over tid. Dessuten at truslene virkning for C og hennes livsutfoldelse (at hun har blitt påført store psykiske belastninger og alvorlige psykiske skader) illustrerer dette.

Allmennpreventive hensyn i denne forbindelsen handler om å utmåle en straff som, f.eks. gjennom avskrekking, skal bidra til at de i allmennheten som anser ære og æresdrap for legitime grunner til å utøve slike trusler som A her har gjort, i større grad avstår fra dette. Men Høyesterett sier eksplisitt at allmenn-preventive hensyn underbygger truslenes alvor. Truslenes alvor kan gi seg utslag i en streng straff ut fra hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Truslenes alvor kan tilsi at det er viktig å forsøke å utmåle en straff som kan bidra til å redusere sannsynligheten for at andre framkommer med lignende trusler. Men Høyesterett snur denne tankegangen på hodet. Ikke straffens strenghet, men hensynet til at straffutmålingen begrunnes med at straffen skal bidra til å forhindre lignende handlinger, understreker truslenes alvor. Dessuten sier Høyesterett at det at straffutmålingen begrunnes med at straffen skal bidra til å redusere sannsynligheten for lignende trusler, har særlig betydning fordi slike trusler ikke er situasjonsbestemte, men vedvarer over tid.

Dette gir ingen logisk mening. Det gir bare mening hvis det antas at Høyesterett mener at en streng straff understreker truslenes alvor, og at dette alvoret handler om at truslene har vedvart over tid, og at de har gitt C redusert livsutfoldelse, men at domstolen har brukt uttrykket “sterke allmenn-preventive hensyn“ i betydningen “sterkt behov for en streng straff“ for å vise handlingenes alvor og samfunnets bebreidelse.“

HR-2019-1236-A

Saken gjelder straffutmåling for grov narkotikaovertredelse, ved innføring av 645 gram kokain. Spørsmålet er om det av hensyn til domfeltes barn kan idømmes samfunnsstraff.

Høyesterett har disse betraktningene vedr. de allmennpreventive hensynene som er lagt til grunn for straffutmålingen (avsnitt 30, 35 og 42):

Hensynet til barnets beste er imidlertid ikke bare et spørsmål om hensynet til de konkrete barna saken dreier seg om. Det må også tas hensyn til hva barn mer allment vil være tjent med. Høyesterett har tidligere pekt på faren for at personer med omsorgsansvar vil bli lettere å rekruttere til narkotikaovertredelser, kanskje særlig til rollen som kurér, dersom de kan regne med å slippe fengselsstraff hvis de skulle bli tatt. Jeg viser til Rt-2015-833 avsnitt 24. Det er åpenbart ikke i barns interesse. […] Når det så gjelder de hensyn som i denne saken taler mot samfunnsstraff, gjør nettopp allmenn-prevensjonen – å beskytte samfunnet generelt, ikke bare barn og unge, mot narkotikabruk – seg gjeldende med stor styrke. A hadde et klart profittmotiv for innførselen av kokain. Dette er ikke en narkotikaovertredelse hun mer tilfeldig er blitt innblandet i. Mengden, 645 gram, innebærer videre en betydelig spredningsfare. Også konkret står derfor hensynet til allmennprevensjonen sterkt i denne saken. […] I denne sammenheng er det dessuten et tankekors at dersom hensynet til de to yngste blir utslagsgivende til fordel for samfunnsstraff i denne saken, ville konsekvensen lett kunne bli nærmest automatikk i at personer med aleneomsorg for svært små barn ikke risikerte fengselsstraff for narkotikaovertredelser av den grovhet vi her står overfor. Som jeg har pekt på, har det svært betenkelige sider.

Det første Høyesterett her sier om allmennprevensjon, er å gi en form for definisjon av eller forklaring på hva allmennprevensjonen er, nemlig å beskytte samfunnet generelt. Allmennprevensjon forstås vanligvis som å begrunne straffutmålingen ut fra hensynet til en antatt virkning på den generelle kriminalitetsutviklingen, gjennom å velge en straff ut fra straffens virkning på atferden til andre som kan tenkes å ville begå lignende lovbrudd.

At straffen kan ha som virkning at sannsynligheten for nye lovbrudd vil reduseres, kan til en viss grad antas å ha en indirekte samfunnsbeskyttende virkning, men å definere allmennprevensjon på denne måten som samfunnsbeskyttelse, ligger et godt stykke fra alminnelig rettsteori. Samfunnsbeskyttelse er en av begrunnelsene for å ha et straffesystem, og brukes vanligvis som individualpreventiv straffutmålingsbegrunnelse i form av inkapasitering, ved at A fratas mulighet for å gjøre tilsvarende lovbrudd igjen (i vår strafferett bare som forvaring, altså innesperring på en i prinsippet ubestemt tid, så lenge det er tilstrekkelig stor risiko for at A vil begå nye alvorlige lovbrudd). Når Høyesterett her nærmest definerer allmenn-prevensjon som samfunnsbeskyttelse, gir dette derfor bare en mulig logisk mening om Høyesterett har ment noe slikt som at hensynene i denne saken krever en streng straff, slik at andre avskrekkes fra å gjøre tilsvarende lovbrudd (dette er et reelt allmennpreventivt hensyn, men Høyesterett sier det ikke på den måten), og straffen skal være så streng at den virker samfunnsbeskyttende (men Høyesterett har ikke lagt hensyn til inkapasitering inn i sine domspremisser). Selv med en betydelig velvilje blir det derfor vanskelig å forstå hva Høyesterett her har ment.

Det andre Høyesterett her sier om allmennprevensjon, er at hvis hensynet til barna her ble utslagsgivende, ville konsekvensen lett kunne bli nærmest automatikk i at personer med aleneomsorg for svært små barn ikke risikerte fengselsstraff for narkotikaovertredelser av den grovhet vi her står overfor. Her har Høyesterett foretatt en avveining mellom to viktige hensyn: På den ene siden hvilken virkning det å gi A fengselsstraff vil få for hennes barn, og om den belastningen dette vil gi barna, er urimelig tung. På den andre siden hvilket signal det vil gi om hensynet til barna skal veie så tungt at A gis samfunnsstraff. Høyesterett velger å vektlegge det siste hensynet sterkest. Det sies indirekte, men nokså tydelig, at Høyesterett ser for seg at hvis A får samfunnsstraff, vil de som innfører narkotiske stoffer, lett kunne benytte seg av kurérer som er alenemødre med små barn, fordi disse uansett ikke ville bli satt i fengsel, slik at det ville vært lite å risikere. Ingen vet med sikkerhet om det er dette som ville skjedd, men her et det i alle fall et helt konkret og eksplisitt allmennpreventivt resonnement i Høyesteretts domspremisser. Straffen fastsettes ut fra hvilken virkning den antas å ha på andre som tenker å utføre lignende lovbrudd. Dvs. det allmennpreventive hensynet brukes egentlig til at straffen ikke blir redusert fra det nivået hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse tilsier, selv om hensynet til As barn gir grunnlag for en slik reduksjon.

HR-2019-1643-A

Saken gjelder fastsettelse av straff for narkotikaforbrytelser, ved at B hadde mottatt 10 kg metamfetamin, og oppbevart 45 g amfetamin og 6 l GHB, samt tidligere oppbevaring av 80 g metamfetamin og 10 000 tabletter Rivotril. Saken reiser særlig spørsmålet om B bør idømmes en helt betinget dom på vilkår av at hun gjennomførte narkotikaprogram med domstolskontroll i prøvetiden. Denne delen av domspremissene drøftes i p. 5.2.6.

Om allmennpreventive hensyn for straffutmålingen sier Høyesterett (avsnitt 45 og 66):

Men på bakgrunn av det rettskildebildet jeg har gjennomgått, må det etter mitt syn foreligge helt ekstraordinære forhold for at det skal være aktuelt å idømme en helt betinget dom i kombinasjon med narkotikaprogram ved overtredelse av straffeloven § 232 andre ledd. […] Til tross for de sterke allmennpreventive hensyn som generelt gjør seg gjeldende ved befatning med store mengder narkotika, er jeg kommet til at det i dette særegne tilfellet er forsvarlig å gjøre hele fengselsstraffen på seks år betinget.

Høyesterett sier ikke noe eksplisitt om på hvilken måte straffutmålingen kan tenkes å virke allmennpreventivt, men mener at sterke allmennpreventive hensyn gjør seg gjeldende ved befatning med store mengder narkotika. I denne konkrete saken har domstolen vektet dette hensynet opp mot andre hensyn og funnet at andre hensyn har veid tyngre, men her må det vurderes hva som menes med at sterke allmennpreventive hensyn gjør seg gjeldende ved befatning med store mengder narkotika. Dette kan tolkes på to forskjellige måter. Den ene er at Høyesterett mener at befatning med store mengder narkotika må møtes med streng straff slik at andre avskrekkes fra å gjøre lignende lovbrudd. Dette er i så fall et reelt allmennpreventivt hensyn. Den andre tolkingen er at Høyesterett mener at befatning med store mengder narkotika må møtes med streng straff av rettferdighets- og proporsjonali-tetshensyn.

HR-2019-1675-A

Saken handler om at en mor, ut fra sin forståelse av situasjonen, aktivt unndro sin mindreårige datter helsehjelp, noe som førte til at datteren døde.

Høyesterett bruker allmennpreventive hensyn som begrunnelse for fastsettelse av en streng straff, gjennom å peke på at (avsnitt 56, 64, 65, 66, 67 og 68):

Tiltaltes uvilje mot å samarbeide med helsevesenet og barnevernet føyer seg inn i et mønster gjennom store deler av Bs sykdomsperiode. […] Helhetsinntrykket er at tiltalte aktivt unndro B fra nødvendig helsehjelp.[…] Lagmannsretten la ved sin straffutmåling i formildende retning betydelig vekt på at tiltalte gjennom nesten fire år hadde eneansvar for en meget krevende anorektisk datter. Det er dessuten ikke tvil om at tiltaltes motiv var å hjelpe B, og at hennes ønske var at datteren skulle bli frisk […] Disse formildende forholdene kommer likevel i bakgrunnen når de veies mot de sterke allmennpreventive hensynene som er knyttet til å sikre barns rettsvern […] Jeg tilføyer at det er en sentral del av foreldreansvaret at foreldrene ikke skal akseptere skadelige valg barnet gjør. Dette gjelder ikke minst når man, som i dette tilfellet, står overfor valg gjort av et barn som var 13 år på dødstidspunktet, og som dessuten skyldtes barnets sykdom. Etter mitt syn må det på denne bakgrunn utmåles en streng straff.

Etter å ha drøftet formildende hensyn veier Høyesterett disse hensynene opp mot allmennpreventive hensyn, som fører til at Høyesterett på denne bakgrunnen utmåler en streng straff. Det som er interessant her, er det som står mellom “sterke allmennpreventive hensyn“ og “streng straff“. Det første Høyesterett sier her, er at allmennpreventive hensyn er knyttet opp mot barns rettsvern. Dette kan bety at foreldre, som selv i god hensikt ikke ivaretar barns rettsvern, må straffes strengt, slik at andre foreldre i større grad vil ivareta sine barns rettsvern. Dette kan da være et reelt allmennpreventivt hensyn. Det som imidlertid kommer etterpå, er rene bebreidelser. Høyesterett understreker handlingens alvor og hvordan A har sviktet sitt foreldreansvar. Denne delen av domspremissene handler derfor ikke direkte om allmennprevensjon, men om proporsjonalitetshensyn.

HR-2019-1780-A

Saken gjelder spørsmålet om anvendelse av samfunnsstraff ved kroppsskade, ved at A under et slagsmål på en privat fest kastet en glassflaske på B, som fikk kuttskader i ansiktet.

Høyesterett nevner at det i rettspraksis er lagt til grunn at det skal reageres med ubetinget fengsel ved overtredelse av strl § 273 med mindre det foreligger helt spesielle omstendigheter. Høyesterett dømmer A til samfunnsstraff på grunn av hensynet til As rehabilitering (dette hensynet drøftes nærmere i p. 5.2.6), men Høyesterett har i den forbindelsen en prinsipiell betraktning over allmennprevensjonens natur (avsnitt 42):

Hensynene til å opprettholde hennes stabile livssituasjon hever seg i en sak som denne etter min oppfatning markant over hensynet til allmennprevensjonen som en frihetsstraff er ment å ivareta.

Her veier Høyesterett hensynet til allmennprevensjonen opp mot andre hensyn, og finner at de andre hensynene veier markant tyngre, og dette blir bestemmende for straffutmålingen.

Men Høyesterett foretar her en prinsipiell betraktning om at frihetsstraff er ment å ivareta hensynet til allmennprevensjonen. Hensynet til allmenn-prevensjon er i vanlig rettsteori å utmåle en straff ut fra straffens antatte virkning på andres atferd og tanker. En del av dette er straffens avskrekkende virkning. Frihetsstraff antas å være en strengere straff enn andre former for straff i vår strafferett, og et generelt allmennpreventivt poeng er at jo strengere straff, desto større avskrekkende virkning kan den tenkes å ha (innen visse grenser når det anvendes kroppsstraff, noe som er uaktuelt i vår strafferett). Høyesterett kan her ha ment at streng straff, i form av frihetsstraff, alltid er ment å virke allmennpreventivt avskrekkende, uten at det er nødvendig for domstolen å vurdere hvilken virkning den utmålte straffen kan antas å ha på kriminaliteten. Jeg viser her til drøftingen i p. 3.2.6.

HR-2019-2297-A

Saken gjelder ulovlig oppbevaring av eksplosiver og av kjemikalier som kan brukes som utgangspunkt for eksplosiver.

Om de allmennpreventive hensynene sier Høyesterett (avsnitt 58 og 62):

Jeg viser her til at lagmannsretten la til grunn at A i voksen alder utelukkende har brukt kjemikaliene til pyroteknikk, altså fyrverkeri eller lignende. […] Det følger av det jeg har sagt, at straffenivået i den foreliggende saken bør ligge vesentlig lavere enn i de to første høyesterettsavgjørelsene jeg har referert. Det gjør seg imidlertid gjeldende sterke allmennpreventive hensyn, og det bør derfor reageres med en ubetinget fengselsstraff.

Høyesterett har selv ikke gjort eksplisitt rede for hvilke allmennpreventive virkninger en ubetinget fengselsstraff vil ha som vil antas å utebli om det idømmes en annen type straff. Men ut fra den kortfattede ordlyden i domspremissene, vil den mest nærliggende tolkingen være at Høyesterett mener at andre som oppbevarer eksplosiver som opprinnelig ble brukt til noe lovlig, men som ikke fjerner disse når regelverket endres og oppbevaringen ikke lenger er lovlig, i større grad vil avholde seg fra dette hvis A idømmes ubetinget fengselsstraff. Denne tolkingen blir derfor så søkt at det er vanskelig å se reelle allmennpreventive virkninger av straffutmålingen og dermed vanskelig å se reelle allmennpreventive hensyn.

Høyesterett ser ut til å ha gjennomført et resonnement der allmennpreventive hensyn er nevnt, men der domstolen har ment at handlingene er alvorlige, og at det bør derfor reageres med ubetinget fengselsstraff, ut fra propor-sjonalitetshensyn.

HR-2019-2390-A

Saken handler blant annet om grovt ran.

Høyesterett sier dette om de allmennpreventive hensynene som ligger til grunn for straffutmålingen (avsnitt 17 og 18):

Selv om ransutbyttet ved de to ranene er begrenset, står vi overfor en type ran der allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende. Begge ranene er begått mot mindreårige av flere i fellesskap på kveldstid i det offentlige rom. Ved det ene ranet ble det også brukt kniv mot fornærmedes hals, noe som har et stort farepotensial. Dette er også svært skremmende opplevelser for de fornærmede Ved straffutmålingen kommer brutaliteten i handlingene og den fysiske integritetskrenkelsen i forgrunnen. At ransutbyttet er begrenset, får mindre vekt. Det klare utgangspunktet ved straffutmålingen for forhold av denne karakter er at det skal idømmes ubetinget fengselsstraff.

Høyesterett har ikke eksplisitt sagt noe om hvilke allmennpreventive virkninger en streng straff kan tenkes å få, men ut fra sammenhengen kan Høyesterett tolkes slik at brutale ran mot mindreårige begått av unge mennesker, kan bli mindre sannsynlige hvis de som begår slike handlinger, blir straffet strengt. Det er usikkert om straffutmålingen reelt vil ha en slik virkning, men dette er et reelt allmennpreventivt hensyn. Høyesterett fortsetter ikke domspremissene med å utdype eventuelle allmennpreventive virkninger av straffen, men ved å utdype handlingens alvor, som brutaliteten i handlingene og den fysiske integritetskrenkelsen. Dette gir en usikkerhet for hva Høyesterett her kan ha lagt i uttrykket “allmennpreventive hensyn“. Siden mulige allmennpreventive virkninger av straffutmålingen ikke er drøftet, men handlingens alvor er understreket så tydelig, ligger det nærmere å tolke Høyesterett slik at domstolen har ment at handlingene er alvorlig og må straffes strengt, men har kalt dette allmennpreventive hensyn.

Sammenfatning av de allmennpreventive hensynene som er nevnt i Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser

Allmennpreventive hensyn er nevnt som premiss for Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelse i bare omtrent hver tredje sak. Dette er nevnt i 5 av de 12 narkotikasakene og i 3 av de 13 voldssakene, men bare én gang i hver av de andre sakstypene. Det er selvsagt på dette begrensede grunnlaget ikke mulig å trekke den konklusjonen at Høyesterett legger større vekt på allmennpreventive hensyn i narkotikasaker og til dels i voldssaker, enn i f.eks. seksualsaker.

I de sakene der Høyesterett har nevnt allmennpreventive hensyn som grunnlag for sin straffutmåling, viser en nærmere analyse at domstolen med sikkerhet har tatt reelle allmennpreventive hensyn i bare én sak. Det handler om en småbarnsmor som har blitt dømt for innførsel av narkotiske stoffer, og Høyesterett sier at domstolen ser for seg at hvis A får samfunnsstraff, vil de som innfører narkotiske stoffer, lett kunne benytte seg av kurérer som er alenemødre med små barn, fordi disse uansett ikke ville bli satt i fengsel, slik at det ville være lite å risikere.

I en voldssak har Høyesterett skrevet inn en prinsipiell setning om at frihetsstraff er ment å ivareta hensynet til allmennprevensjonen. Hensynet til allmennprevensjon er i vanlig rettsteori å utmåle en straff ut fra straffens antatte virkning på andres atferd og tanker. En del av dette er straffens avskrekkende virkning. Frihetsstraff antas å være en strengere straff enn andre former for straff i vår strafferett, og Høyesterett kan her ha ment at streng straff, i form av frihetsstraff, alltid er ment å virke allmennpreventivt avskrekkende. I to av narkotikasakene har Høyesterett formulert seg slik at henvisning til allmennpreventive hensyn kan tolkes som å handle om reelle allmenn-preventive hensyn. I den ene saken har Høyesterett begrunnet sin henvisning til allmennpreventive hensyn med at befatning med et meget betydelig kvantum narkotika vil innebære en alvorlig og sterkt samfunnsskadelig forbrytelse, og at dette begrunner at en del av straffen utmåles som ubetinget fengsel. Dette kan være et reelt allmennpreventivt hensyn, gjennom en tanke om at en lengre ubetinget del av dommen – i kombinasjon med narkotika-program med domstolskontroll – vil ha som virkning at andre enn lovbryteren i større grad avstår fra å begå samme type lovbrudd enn om en kortere del av dommen var gjort ubetinget. Men dette kan også være et uttrykk for et proporsjonalitetshensyn. I den andre saken har Høyesterett formulert denne mulige avskrekkende virkningen på en litt mer generell måte, ved å si at det foreligger sterke allmennpreventive hensyn ved befatning med store mengder narkotika.

I de øvrige sakene der Høyesterett har nevnt allmennpreventive hensyn som premiss for sin straffutmålingsbegrunnelse, finner jeg gjennom min analyse ikke at domstolen har lagt reelle allmennpreventive hensyn til grunn for straffutmålingen, men på forskjellige måter har sagt noe slikt som at “allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende“, mens en nærmere analyse har vist at domstolen i sine domspremisser har formulert seg slik at jeg har funnet at den mest nærliggende tolkingen av dette er at “lovbruddet er alvorlig og må straffes strengt“, altså at Høyesterett i virkeligheten har tatt proporsjonalitetshensyn i sin straffutmåling, men har benevnt dette som allmennprevensjon.

5.2.6 Individualpreventive hensyn

I 12 av de 47 sakene jeg har analysert, har Høyesterett nevnt individual-preventive hensyn som ett av flere grunnlag for straffutmålingen, eller tatt individualpreventive hensyn uten å nevne dette eksplisitt. Det er omtrent samme fordeling av individualpreventive hensyn ved alle sakstypene.

De individualpreventive hensynene handler om rehabiliteringsvurderinger, til dels knyttet til narkotikaprogram med domstolskontroll, og inkapasiterings-vurderinger (forvaring). Én sak (HR-2018-486-A, som handler om befatning med hasj) løfter fram to andre prinsipielle individualpreventive vurderinger, knyttet til fellesstraff og vilkårsbrudd.

Narkotikaprogram med domstolskontroll

To av sakene (HR-2017-1676-A, og HR-2019-1643-A) handler om vurdering av om A skal idømmes narkotikaprogram med domstolskontroll. Her er det klare individualpreventive vurderinger som dominerer Høyesteretts vurdering av straffastsettelsen. Det handler om selve formålet med ordningen narkotikaprogram med domstolskontroll, som er «å forebygge ny kriminalitet og fremme domfeltes rehabilitering», se p. 4.3.13.

I sak HR-2017-1676-A sier domstolen det slik (avsnitt 20):

Slik jeg ser det, er det ikke tvilsomt at B er i en rehabiliteringssituasjon. Alt tyder videre på at han har den motivasjon og gjennomføringsevne som kreves for å gjennomføre narkotikaprogram med domstolskontroll, og at han vil ha stor nytte av programmet.

Andre rehabiliteringsvurderinger

Rehabiliteringsutsikter ligger også til grunn for Høyesteretts straffutmåling i tre øvrige saker (HR-2018-491-A. HR-2018-1942-A og HR-2019-1780-A), som alle handler om kroppsskade.

I sak HR-2018-491-A sier Høyesterett (avsnitt 45):

Jeg er, som lagmannsretten, kommet til at seks måneder av fengselsstraffen bør gjøres betinget. Jeg legger da vekt på at A synes å være i en positiv utvikling. Han har opplyst at han etter hendelsen har lagt om sin livsstil og brutt kontakten med det kriminelle miljøet. Han er ikke under etterforskning for nye forhold.

En del av dommen gjøres betinget ut fra As positive utvikling. Høyesterett gjør altså straffen mildere på grunnlag av utsikter til rehabilitering, eller fordi rehabilitering allerede har skjedd. På dette punktet foreligger derfor reelle individualpreventive hensyn for straffutmålingen, selv om Høyesterett ikke eksplisitt har nevnt individualpreventive hensyn.

Heller ikke i sak HR-2018-1942-A nevner Høyesterett individualpreventive hensyn eksplisitt, men legger reelle individualpreventive hensyn til grunn for sin straffutmåling.. Spørsmålet er særlig om det er grunnlag for samfunnsstraff. Høyesterett sier (avsnitt 22, 24 og 30):

I vår sak er alternativ straff klart under ett år. Det er da større rom for samfunnsstraff enn om den alternative straffen var over ett år, uavhengig av om A er dømt for grov eller simpel overtredelse. […] Det som taler for samfunnsstraff, er at det har skjedd en markert endring i As livssituasjon. Utviklingen har funnet sted i tida fra de straffbare handlingene og fram til i dag, som er det tidsrom som det tas utgangspunkt i ved vurderingen av om domfelte er i en rehabiliteringssituasjon, jf. HR-2016-286-A avsnitt 20. […] I personundersøkelsen understrekes det likevel at A på grunn av det tidligere misbruket fremdeles er sårbar.

Her legger Høyesterett individualpreventive hensyn til grunn for straffut-målingen ved å ta hensyn til utsikt til rehabilitering. Domstolen anfører at det har vært en markert endring i As livssituasjon, altså mulighet for rehabilitering eller at rehabilitering allerede har skjedd, noe som bare kan ha individual-preventiv betydning for straffutmålingen hvis det antas at denne endringen bidrar til å redusere utsikten for nye straffbare handlinger.

I sak HR-2019-1780-A nevner Høyesterett kriminalitetsforebygging direkte (avsnitt 43):

Valg av samfunnsstraff som reaksjonsform må imidlertid særlig springe ut av den skjøre livssituasjonen domfelte befinner seg i. […] Jeg kan under disse omstendighetene ikke se at fraværet av en rehabiliteringssituasjon er til hinder for å anvende samfunnsstraff. […] Den oppfølging som ligger i en dom på samfunnsstraff, vil kunne bidra til at hennes fotfeste styrkes ytterligere. Det er i personundersøkelsen angitt at det under samfunnsstraffen vil bli gjennomført individuelle samtaler der lovbrudd, kartlegging, endring av adferd og andre kriminalitetsforebyggende temaer vil stå i fokus.

I disse sakene gjør Høyesterett til dels en del av straffen betinget ut fra individualpreventive hensyn, eller legger til grunn at As rehabilitering har større sjanse til å lykkes om A får oppfølging gjennom samfunnsstraff.

I to saker peker Høyesterett på en mulig negativ individualpreventiv virkning av ubetinget fengselsstraff, altså en mulighet for at ubetinget fengsel som straff kan bidra til å ødelegge en positiv utvikling og dermed indirekte øke sannsynligheten for nye lovbrudd.

I sak (HR-2019-1780-A) sier Høyesterett (avsnitt 43):

Det er ved soning av en ubetinget fengselsstraff risiko for at den stabilitet hun har opparbeidet, forringes og i verste fall ødelegges.

Og i sak HR-2017-1676-A sier Høyesterett omtrent det samme (avsnitt 20):

Samtidig er det påvist en klar risiko for at innsetting til soning vil være skadelig for den positive utviklingen som er i gang, og vil medføre en økt risiko for at B vil falle tilbake til narkotikamisbruk.

Dette berører et prinsipielt spørsmål om fengselsstraffens mulige negative individualpreventive virkning, og dette er drøftet i p. 4.3.13.

I sak HR-2019-281-A, som gjelder narkotikaforbrytelse, og i sak HR-2019-1935-A. som gjelder grovt underslag, har Høyesterett foretatt en individual-preventiv vurdering gjennom å vurdere reduksjon av straffen til samfunnsstraff, ut fra utsikt til rehabilitering. Høyesterett drøfter samfunns-straff og de individualpreventive hensynene som kan ligge til grunn for å idømme samfunnsstraff, men finner ikke å kunne ta hensyn til disse:

HR-2019-281-A (avsnitt 34):

For at samfunnsstraff skal kunne anvendes, må det foreligge klare og sterke rehabiliteringshensyn eller andre spesielle og tungtveiende hensyn, jf. HR-2018-847-A avsnitt 24 med videre henvisninger. Slike hensyn foreligger ikke i saken her.

HR-2019-1935-A (avsnitt 45):

Selv om det har vært en viss utvikling i bruk av samfunnsstraff ved lovende rehabilitering, er jeg – slik denne saken ligger an – kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til å idømme samfunnsstraff.

I HR-2017-1674, som handler om innførsel av forskjellige narkotiske stoffer, har ikke Høyesterett nevnt rehabiliteringsutsikter, men har på andre måter knyttet samfunnsstraff opp mot individualpreventive hensyn (avsnitt 40):

Jeg er enig med partene i at samfunnsstraff er en tilstrekkelig reaksjon. Hensynet til straffens formål taler ikke mot en reaksjon i frihet i dette tilfellet, og jeg er enig med lagmannsretten i at individualpreventive hensyn tilsier at dette er en hensiktsmessig reaksjon slik denne saken ligger an.

Det er uklart hva Høyesterett her har ment med individualpreventive hensyn. Høyesterett kan ha ment at samfunnsstraff er en tilstrekkelig reaksjon ut fra lovbruddets alvorlighet, og dermed lagt proporsjonalitetshensyn til grunn for vurdering av valg av samfunnsstraff. Men hvis denne setningen settes i sammenheng med at Høyesterett mener at individualpreventive hensyn tilsier at samfunnsstraff er en hensiktsmessig reaksjon, kan domstolen tolkes slik at det her ikke er behov for inkapasitering i form av innesperring for å forhindre A i å gjøre tilsvarende lovbrudd igjen, og at samfunnsstraff er en tilstrekkelig hard reaksjon for å avskrekke A fra å gjøre tilsvarende lovbrudd senere. Ut fra ordbruken er det vanskelig å tolke domstolen slik at rehabiliteringsutsikter har blitt brukt som grunnlag for å velge samfunnsstraff som reaksjonsform.

Forvaring

Høyesterett har i tre av de sakene jeg har analysert, dømt A til forvaring. En av sakene handler om voldtekt (HR-2018-675-A), og to om drapsforsøk (HR-2018-2339-A og HR-2019-832-A). Forvaring er et individualpreventivt virkemiddel i form av inkapasitering. Høyesterett vurderer i disse sakene eksplisitt tilbakefallsfare og behovet for samfunnsbeskyttelse, men erkjenner at denne vurderingen er vanskelig:

HR-2018-675-A (avsnitt 42, 43 og 46):

Spørsmålet er så om A skal idømmes forvaring, jf. straffeloven § 40. Jeg kan her slutte meg til lagmannsrettens vurdering, hvor det heter:

«…Lagmannsretten finner det bevist utover enhver rimelig tvil at det er 'en nærliggende fare’ for at A på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd. Ved vurderingen av faren for tilbakefall er det lagt vekt på det nærværende og de tidligere begåtte lovbruddene sammenholdt særlig med As atferd og sosiale og personlige funksjonsevne.» […]

Etter mitt syn er det klart at også samfunnsvernet gjør det nødvendig å idømme A forvaring.

HR-2018-2339-A (avsnitt 37, 39, 43 og 44):

Spørsmålet er da om en tidsbegrenset straff av fengsel i 11 år kan anses tilstrekkelig til å verne samfunnet, jf. straffeloven § 40 første ledd. Det må vurderes hvilket behov samfunnet har for vern etter endt soning, jf. Rt-2011-1717 avsnitt 34-36. […] Det er åpenbart ikke enkelt å forutse hvilket behov samfunnet har for vern mot A ved avsluttet soning, der det nå gjenstår rundt åtte og ett halvt år til løslatelse. Naturlig nok er det knyttet mange usikkerhetsmomenter til hans fremtidige utvikling. De momentene som inngår ved vurderingen av samfunnsvernet, er imidlertid stort sett de samme som ved vurderingen av gjentakelsesfaren på domstidspunktet, jf. Rt-2007-187 avsnitt 23 og Rt-2008-1403 avsnitt 21. […] Jeg tillegger det også vekt at han i liten grad har evnet å vise anger og empati med ofrene. Motivasjonen om endring av livsstil synes særlig knyttet til et ønske om å leve sitt liv i samfunnet – og ikke inne i et fengsel i årevis. Det er dessuten vanskelig å se bort fra hans mange alvorlige og til dels uprovoserte voldshandlinger som begynte allerede i ung alder, og at disse har fortsatt frem til de to drapsforsøkene som er grunnlaget for vår sak, jf. Rt-2011-1717 avsnitt 38. A har allerede sonet flere fengselsstraffer – og i alle fall et par av dem av en viss lengde – uten at dette har avholdt ham fra på nytt å utøve vold. De nye overtredelsene har ofte funnet sted kort tid etter at han har sluppet ut fra soning. Jeg er etter en samlet vurdering kommet til at det må kreves klarere holdepunkter enn det vi har for at den alternative tidsbestemte fengselsstraffen kan anses å gi tilstrekkelig vern for samfunnet.

HR-2019-832-A (avsnitt 34, 35, 38, 67, 69, 71, 83 og 84):

Jeg er ikke i tvil om at det i dag er en nærliggende fare for at A vil begå nye voldslovbrudd av alvorlig art. Jeg tar utgangspunkt i det drapsforsøket A er funnet skyldig i. A viste sterk vilje til å gjennomføre drapet; det pågikk over tid, han byttet kniv, tok pauser underveis og stanset ikke før han ble avbrutt av at fornærmedes kjæreste snarrådig grep inn. […] De mange lovbruddene jeg har beskrevet at A begikk i varetektsperioden, viser mye av det samme handlingsmønsteret. De forsterker inntrykket av en høyst reell fare for gjentakelse av nye straffbare handlinger som – utenfor insti-tusjon eller fengsel – lett kan få alvorlige konsekvenser. […] Etter mitt syn er det klart at samfunnsvernet her ikke kan ivaretas ved en ordinær tidsbestemt straff. Fordi det er tale om en forsøkshandling, og fordi domfelte er så vidt ung, vil en tidsbestemt straff måtte bli relativt kort. Lagmannsretten fastsatte den alternative tidsbestemte straffen til fengsel i fire år. På grunn av fradrag for frihetsberøvelse ville A senest bli løslatt etter full tids soning om vel to år. […] I tillegg kommer det jeg har redegjort for i tilknytning til hans sosiale og personlige funksjonsevne som ikke kan forventes å endre seg vesentlig, i alle fall ikke i et kortvarig perspektiv. […] Min konklu-sjon er etter dette at de ordinære vilkårene for forvaring klart er oppfylt. […] De omstendighetene jeg har pekt på knyttet til As handlinger, atferdsmønster og sosiale og personlige funksjonsevne må etter mitt skjønn karakteriseres som «helt ekstraordinære». Faren for gjentakelse av alvorlige voldslovbrudd er særlig nærliggende. Det finnes ingen alternative måter å ivareta samfunnsvernet på. Derfor er det tvingende nødvendig å sørge for den beskyttelse mot fremtidige alvorlige voldshandlinger som ligger i en forvaringsdom. Jeg er etter dette kommet til at også særvilkåret for siktede under 18 år er oppfylt.

Høyesterett legger i to av sakene til grunn av lengden på forvaringen skal tilsvare lengden på den ubetingede fengselsstraffen som ville ha blitt utmålt om forvaring ikke var idømt:

HR-2018-675-A (avsnitt 50):

Etter Høyesteretts praksis skal tidsrammen i normaltilfellene tilsvare lengden på den fengselsstraffen som alternativt hadde blitt utmålt.

HR-2019-832-A (avsnitt 85):

Aktor har ikke hatt noen innvending mot lagmannsrettens fastsettelse av den alternative fengselsstraffen på fire år og har derfor – i samsvar med fast praksis – lagt ned påstand om en tilsvarende tidsramme for forvaring. Jeg er enig i dette.

Jeg viser til drøftingen i p. 3.2.7, der det framgår at dette prinsippet også er uttrykk for hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Fellesstraff og vilkårsbrudd

En sak (HR-2018-486-A, som handler om narkotikaforbrytelse) inneholder to prinsipielle forhold ved en individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling.

Et viktig moment i Høyesteretts vurderinger i denne saken er spørsmålet om fellesstraff, og Høyesterett kommer her med en generell forståelse av hvordan disse bestemmelse skal oppsummeres (avsnitt 23):

Reglene om fellesstraff har en utpreget individualpreventiv begrunnelse.

Det er ikke klart hva Høyesterett kan ha ment med dette. Reglene i strl § 79, jf. § 82 og § 29 annet ledd har ingen individualpreventive begrunnelser eller hensyn innebakt. Heller ikke forarbeidene (Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) peker på andre hensyn enn hensynet til en rettferdig proporsjonal gjengjeldelse. Høyesterett kan ha ment at reglene om fellesstraff, der essensen er at det ikke skal utmåles strengere straff enn om hvert tilfelle ble bedømt for seg (§ 79, jf. § 82 annet ledd), har en individualpreventiv virkning, ved at det å redusere straffen ved fellesstraff i forhold til hvilken straff som hadde blitt utmålt om hvert tilfelle var bedømt for seg, kan føre til redusert sannsynlighet for at denne lovbryteren skal foreta lignende lovbrudd igjen. Det kan derfor ikke legges til grunn at Høyesterett reelt sett har lagt individualpreventive hensyn til grunn for utmålingen av en fellesstraff, selv om dette uttrykket brukes i domspremissene.

I tillegg sier Høyesterett i avsnitt 29:

Ved helhetsvurderingen legger jeg vekt på at det bare gikk noen uker fra prøveløslatelsen til D begikk ny alvorlig kriminalitet. Dette understreker alvoret i vilkårsbruddet, og viser at straffen ikke har hatt tilsiktet effekt. Som allerede nevnt er han også tidligere domfelt en rekke ganger for blant annet vinningsforbrytelser. Jeg er på denne bakgrunn enig med lagmannsretten i at D har lagt for dagen et fortsatt kriminelt modus og et fast forbrytersk forsett.

Høyesterett legger her individualpreventive begrunnelser til grunn ved å legge vekt på at det bare gikk noen uker fra prøveløslatelsen til D begikk ny alvorlig kriminalitet. Dette understreker ifølge Høyesterett alvoret i vilkårsbruddet, og viser at straffen ikke har hatt tilsiktet effekt. Her kan ikke domstolen ha ment noe annet enn at straffen skulle hatt den effekten at D avsto fra nye lovbrudd. Det at Høyesterett mener at D har lagt for dagen et fortsatt kriminelt modus og et fast forbrytersk forsett, er noe vanskeligere å tolke inn i denne individualpreventive vurderingen. Dette er heller ikke uten videre en repressiv begrunnelse basert på rimelighet eller proporsjonalitet. Denne vurderingen kan tolkes som at Høyesterett gjør en del av straffen ubetinget av inkapasiteringshensyn.

Sammenfatning av individualpreventive begrunnelser nevnt i Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser

I en firedel av sakene har Høyesterett nevnt individualpreventive hensyn som ett av flere grunnlag for straffutmålingen, eller har tatt individualpreventive hensyn uten å nevne dette eksplisitt. Det er omtrent samme fordeling av individualpreventive hensyn ved alle sakstypene. De individualpreventive hensynene handler i hovedsak om rehabiliteringsvurderinger, til dels knyttet til narkotikaprogram med domstolskontroll, og inkapasiteringsvurderinger (forvaring).

I to av forvaringssakene har Høyesterett lagt til grunn at lengden på forvaringen, i samsvar med fast praksis, skal tilsvare lengden på den ubetingede fengselsstraffen som ville ha blitt utmålt om forvaring ikke var idømt. Dette betyr da at domstolen ikke har foretatt en konkret vurdering av hvilken risiko som foreligger for at A skal gjøre tilsvarende lovbrudd igjen, og hvilken tid som er nødvendig for å beskytte samfunnet mot ham, men et underforstått hensyn til alvorligheten i det lovbruddet som allerede er foretatt, altså en indirekte proporsjonalitetsvurdering.

I to av sakene har Høyesterett lagt til grunn at en streng straff i form av ubetinget fengsel vil kunne skade eller ødelegge den positive utviklingen A er i, slik at det foreligger risiko for tilbakefall til narkotikamisbruk eller andre forhold som kan føre til nye lovbrudd. Dette reiser spørsmålet om ubetinget fengselsstraff generelt kan antas å virke negativt inn på rehabilitering.

5.2.7 Sammenfatning av min analyse

Oppsummert finner jeg i min analyse av Høyesteretts straffutmålings-begrunnelser ikke at det foreligger noen “hybridmodell“ eller en veksling mellom proporsjonalitetshensyn og preventive hensyn i Høyesteretts straffutmålingsbegrunnelser. I min analyse, der jeg ikke bare har gjengitt Høyesteretts begrunnelser og de ordene domstolen har brukt, men har analysert hvilke realiteter disse ordene gjenspeiler, finner jeg at proporsjonalitetshensynene dominerer nesten totalt.

I alle sakene har Høyesterett foretatt forholdsmessighetsvurderinger, direkte gjennom proporsjonalitetsvurderinger, og i alle sakene eksplisitte ekvivalens-vurderinger eller indirekte ekvivalensvurderinger gjennom subsumeringer.

I tillegg har Høyesterett lagt til grunn skjerpende og formildende omstendigheter som i all hovedsak gjenspeiler proporsjonalitetshensyn.

Høyesterett har lagt preventive hensyn til grunn som modifiserende omstendigheter i noen saker.

I bare omtrent hver fjerde sak har Høyesterett nevnt individualpreventive hensyn, og i de fleste av disse viser en nærmere analyse at Høyesterett har lagt reelle individualpreventive hensyn til grunn for sin straffutmåling.

Høyesterett har nevnt allmennpreventive hensyn i omtrent hver tredje sak, men en nærmere analyse viser at Høyesterett bare i én sak har lagt sikre allmennpreventive hensyn til grunn for sin straffutmåling, og bare i et par andre saker kan ha lagt reelle allmennpreventive hensyn til grunn. I så godt som alle sakene har Høyesterett brukt hensynet til allmennprevensjon som uttrykk for vurdering av lovbruddets alvorlighet, eller gitt uttrykk for en tro på at streng straff alltid virker allmennpreventivt uten at det er nødvendig å angi hvilke allmennpreventive virkninger den enkelte straffutmålingen kan ha. En slik generell tro vil ikke kunne gi noen veiledning på hvor streng straff som skal utmåles, og dette er derfor heller ikke et reelt allmennpreventivt hensyn i straffutmålingen.

6 IUS TALIONIS?

I dette kapittelet foretas den avsluttende drøftingen av det spørsmålet denne avhandlingen forsøker å avklare, om bare de absolutte straffeteoriene (ius talionis, prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse) kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling. Denne drøftingen skjer på grunnlag av de funnene og de drøftingene og analysene som framgår av de foregående kapitlene.

Jeg gjengir først noen hovedpunkter fra de foregående kapitlene.

6.1 Straff og rettferdighet

Straff og straffutmåling

En av premissene for avklaring av spørsmålet handler om hva vi egentlig mener med straff. Straff er tradisjonelt definert som et onde som påføres en lovovertreder på grunnlag av et lovbrudd i den hensikt at det skal føles som et onde. Dette er det som anses som gjeldende definisjon av straff i aktuell norsk strafferettsteori, og denne definisjonen hviler på et gammelt felleseuropeisk fundament.

Denne definisjonen har vært underkastet kritikk, og ved nærmere analyse har den en rekke svakheter som gjør den uegnet som definisjon av straff. Straffens hensikt formuleres forskjellig i de forskjellige straffeteoriene, og kan ikke være en del av straffens definisjon. At straffen skal føles som et onde kan ikke være en del av definisjonen, siden da ville enhver straff som har et element av et gode eller som oppleves som et gode, måtte bortfalle. Straffens karakter av bebreidelse har lenge vært erkjent som en del av straffens natur, men er ikke tatt inn i definisjonen. Straffens karakter av reaksjon er en selvfølgelighet, men er ikke blitt eksplisitt formulert i gjeldende definisjon. Det som er uomstridt i den gjeldende definisjonen, er at straffen utmåles på grunnlag av et lovbrudd, at det er staten som står for denne straffen, og at straffen har karakter av et onde, selv om dette ikke er straffens hensikt.

På det grunnlaget har jeg foreslått en definisjon av straff som en reaksjon fra staten på et lovbrudd, en reaksjon som utmåles av en domstol og innebærer et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse.

Både i den tradisjonelle definisjonen av straff og i mitt forslag til ny definisjon er det staten som har strafferetten. Det utløser spørsmålet om på hvilket grunnlag staten har en slik rett. Dette ser ut til å hvile på at det foreligger praktiske og historiske grunner til dette, og en mer eller mindre klar forutsetning om at innbyggerne i staten overgir en viss myndighet til fellesskapet, eller til dem som representerer fellesskapet, til å opptre med myndighet overfor de enkelte innbyggerne. Dessuten at staten har rett til å forsvare seg mot ytre og indre fiender. Som på strafferettens område innebærer en rett til å forsvare forsvarsløse innbyggere mot andre som kan antas å forbryte seg mot dem, og å forsvare staten mot forsøk på å undergrave statens autoritet gjennom lovbrudd. Det ser ut til at denne retten hviler på den samme retten som enhver borger og enhver familie har til å forsvare seg.

Når det gjelder statens rett til å utmåle straff ut fra prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, ser det ut til at denne retten hviler på en underliggende, ikke-kommunisert forutsetning, basert på tradisjon og historie, om at staten er bærer av retten og rettferdigheten, en rett som opprinnelig i alle samfunn vi kjenner til, har vært knyttet opp mot en guddommelig autoritet, og at dette også i moderne, åpne, sekulariserte samfunn gir staten legitimitet til å opptre som rettferdig gjengjelder.

Staten har antagelig ikke plikt til å straffe. En mulig plikt til å gjenopprette en offentlig krenkelse av rettferdigheten kan vanskelig ses å foreligge, i alle fall i en sekularisert stat. En mulig kriminaliseringsplikt kan vanskelig begrunne en straffeplikt. En mulig statlig plikt til å avverge skade blir først straffeplikt når straff gjenstår som det eneste middelet til å oppnå dette.

Hvis straffen skal begrunnes og utmåles ut fra noe annet enn bare den skaden som er forvoldt, altså ta hensyn til hvor mye lovbryteren er å bebreide, slik det framgår av mitt forslag til definisjon, forutsetter dette med nødvendighet at det foreligger en fri vilje, dvs. at vi til tross for alle forhold som kan påvirke våre tanker og handlinger, likevel har et stort eller lite handlingsrom og kan velge mellom handlinger. Uten denne forutsetningen blir all strafferett redusert til samfunnets forsvar mot uønskede handlinger fra utilregnelige personer som ikke kan bebreides, en gruppe som da omfatter alle mennesker.

Den opprinnelige strafferetten handlet om den skaden som var forvoldt, og at den som forvoldte skaden, skulle straffes. Fra i alle fall tidlig middelalder har tanken om at straff bare kunne anvendes, eller bare anvendes fullt ut, hvis gjerningspersonen var å bebreide, vært en del av strafferetten. Det måtte foreligge det som i moderne straffeteori kalles straffeskyld, ved at gjerningspersonen gjorde en handling i den hensikt å skade (forsett), eller var uforsiktig på en måte som var å bebreide og dermed forårsaket en skade (uaktsomhet).

Straffutmåling handler om at domstolen på grunnlag av de konkrete omstendighetene i saken kommer fram til at det foreligger straffeskyld, og på grunnlag av denne velger en form for straff og utmåler en bestemt mengde av denne straffen. Lovgiver bestemmer hvilke handlinger som skal være straffbare, og gir en strafferamme for den handlingen. Domstolen utmåler straffen i henhold til disse rammene.

Rettferdighet

Kravet til rettferdighet ligger som en grunnmur under hele rettssystemet, også strafferetten. Dette kravet følger ikke av lovene eller av rettspraksis eller av rettsteorien, men er et prinsipp eller et krav som egentlig er utenomrettslig. Det er nokså stor enighet om at det i praksis kan være uenighet om hva som er rettferdig eller urettferdig i enkelte situasjoner, men nokså stor enighet om at alle er for rettferdighet, og at man stort sett vet hva rettferdighet handler om. Og rettsfilosofien har frambrakt gode beskrivelser og analyser av rettferdighetens idé og hvilke former rettferdigheten kan ta. Men noen egentlig definisjon av rettferdighet er vanskeligere å finne.

Jeg har derfor gitt et forslag til en definisjon av rettferdighet, som et ideal om lik fordeling av goder og byrder. Og i erkjennelse av at dette prinsipielt er umulig, et ideal om ulik fordeling av goder og byrder i henhold til akseptable kriterier eller standarder som balanserer godene og byrdene. I all hovedsak mener jeg at disse kriteriene handler om fortjeneste og behov, altså at det er akseptabelt at goder og byrder fordeles ulikt på grunnlag av hva den enkelte har gjort seg fortjent til, og at det er akseptabelt at goder og byrder fordeles ulikt på grunnlag av hva den enkelte har behov for. Disse kriteriene kan komme i konflikt med hverandre. I strafferetten vil prinsippet om fortjeneste-rettferdighet være det altoverskyggende.

Rettferdige straffelover og straffedommer

Straff handler om reaksjon på lovbrudd, og for at det skal kunne avsies en rettferdig straffedom, må de lovene straffene avsies på grunnlag av, være rettferdige. Rettferdige straffelover må angi rettferdige straffer eller strafferammer for ulike lovbrudd. Hvert enkelt lovbrudd skal derfor i en rettferdig straffelov balanseres med en forholdsmessig alvorlig straff. I tillegg til denne proporsjonaliteten en rettferdig straffelov må ivareta, må loven også ha bestemmelser som innebærer en rettferdig ekvivalens. Også de eventuelle generelle reglene for straffutmåling og eventuelle bestemmelsene om skjerpende og formildende omstendigheter som loven stiller opp, må være rettferdige, hvis loven skal danne grunnlag for rettferdige straffedommer.

Det må antas at domstolen forsøker å avsi rettferdige straffedommer. Domstolenes rett og plikt til å avsi rettferdige straffedommer kan ikke begrunnes presist og logisk holdbart, men hviler likevel på et forholdsvis solid fundament. Det kan henvises til rettens og dermed strafferettens historie. Det kan henvises til at det ikke er noen gode alternativer til at domstolene forsøker å virkeliggjøre rettferdighetens ide. Det kan henvises til at det å virkeliggjøre rettferdighetens idé er selve grunnlaget for, eller kanskje inngår i definisjonen på, en domstol. Det kan henvises til at det er slik den allmenne oppfatningen er, og at det ville være i strid med oppfatningen til dem som har etablert domstolene hvis disse ikke opptrer rettferdig eller forsøker å virkeliggjøre rettferdighetens idé. Men både praktisk og prinsipielt er det umulig å tilfredsstille denne standarden, og det er derfor umulig å avsi en helt rettferdig straffedom.

Å fortjene straff

En rettferdig straffelov skal danne grunnlag for at hver enkelt lovbryter får den straffen han fortjener, ikke mer og ikke mindre. Spørsmålet om det er slik at prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, reiser dermed spørsmålet om en forbryter fortjener straff.

Fortjener noen å bli utsatt for et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse fordi han har begått et lovbrudd? Dette spørsmålet handler ikke om hvilket behov samfunnet har for å straffe, eller hvilken historie straffen har, og ikke om noen av de mulige virkningene straffen eller straffeinstituttet har. Dette er et spørsmål om rettferdighet. Bare innenfor tanken om rettferdighetsidealet, og innenfor rammen av kriteriet fortjeneste som grunnlag for ulikhet, har spørsmålet mening. Fortjenesterettferdighetens ideal er at alle får de godene og pålegges de byrdene de fortjener, ikke mer og ikke mindre. Den som urettmessig har skaffet seg goder, skal fratas disse. Den som ikke yter sin innsats innen de rammene som er mulige, fortjener ikke å få det samme som de som har ytt en større innsats. Den som har brutt loven og dermed skaffet seg større goder enn fortjent, har ikke fortjent dette. Og har da gjort seg fortjent til å bli avkrevd et offer eller en konkret eller symbolsk erstatning.

Rettferdig gjengjeldelse

Når en lovbryter ikke selv har noen glede eller fortjeneste av det lovbruddet som er begått, og selv heller ikke har opplevd noe onde gjennom lovbruddet, kan ikke straffen utmåles med støtte av en tanke om fortjenesterettferdighet. Da handler det om å gjengjelde det ondet som er påført gjennom lovbruddet, med et tilsvarende onde, en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Lov-bryteren har kommet i gjeld til samfunnet. Han skylder noe til den som ble skadet og til resten av samfunnet. Han må betale tilbake det som er fratatt. En straffutmåling som innebærer en rettferdig gjengjeldelse, handler om en symbolsk gjenopprettelse av den skaden som er gjort. Ingen egentlig gjenopprettelse av skaden, men en gjenopprettelse av den uorden som er kommet inn i samfunnsordenen og som må rettes opp for å skape orden igjen. Gjennom å kreve et tilsvarende offer, å pålegge lovbryteren en tilsvarende ulempe, slik at regnskapet går i balanse.

Hevn har en annen hensikt enn gjengjeldelsen. Hevnen er en reaksjon på en krenkelse eller urett, som innebærer et forsøk på å gjenopprette den emosjonelle tilstanden hos den krenkede så langt som mulig slik den var før uretten ble begått. Hevnen innebærer alltid at menneskeheten blir fattigere. En skade påføres, og dette møtes med å påføre en annen skade. Den ulempen har også den rettferdige gjengjeldelsen. Den rettferdige gjengjeldelsen innebærer også at en skade møtes med at en annen skade påføres, og menneskeheten blir fattigere. Den rettferdige gjengjeldelsen har ikke i seg selv et emosjonelt element, men overgangen til en statlig strafferett kan ha i seg en antagelse om at det foreligger et privat hevnønske, og at den statlige strafferetten skal demme opp for denne, slik at gjengjeldelsen ikke blir vilkårlig, men rettferdig og proporsjonal. Elementer av den private hevnen er derfor innbakt i den statlige, rettferdige gjengjeldelsen.

Hvis noen skal straffes gjennom å påføres et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse, må han være å bebreide. Hvis en handling er å bebreide, må det foreligge en reell mulighet for å kunne velge en annen handling. Straffutmåling ut fra prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse forutsetter derfor at det foreligger en fri vilje. Altså at det i tillegg til eventuelle sosiale eller genetiske eller kulturelle eller dagsaktuelle forutsetninger eller vilkår som styrer og påvirker hvilke handlingsvalg den enkelte foretar i kjente eller ukjente situasjoner, foreligger en kjerne av valgmuligheter innen disse rammene. Kanskje bare en liten kjerne, kanskje det i enkelte situasjoner bare er noen ytterst små handlingsvalg som er mulige for den konkrete personen det handler om, men fortsatt en slik kjerne. Uten dette blir tilværelsen å betrakte som predeterminert, og enhver bebreidelse av handlingsvalg blir meningsløs.

En rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse

Når domstolen foretar en forholdsmessighetsvurdering, innebærer dette enten en proporsjonalitetsvurdering (hvilken straff som tilsvarer lovbruddets alvorlighet eller grovhet eller klanderverdighet eller straffverdighet) eller en ekvivalensvurdering (hvilken straff som har blitt ilagt ved tilsvarende lovbrudd), eller begge. Dette er vurderinger som er uttrykk for hensyn til en rettferdig, proporsjonal, gjengjeldelse. Når domstolen anfører at en straff er rimelig eller passende eller riktig for et lovbrudd, foretar således domstolen en vurdering av hvilken straff som innebærer en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse for dette lovbruddet

6.2 Rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse

For å kunne besvare spørsmålet om bare de absolutte straffeteoriene kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, må det først avklares om prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

Kan prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen?

Kan straff utmåles på grunnlag av dette prinsippet, uten at det er nødvendig å trekke inn andre hensyn i straffutmålingen?

Ja, det er ikke noe i dette prinsippet som krever at andre hensyn også trekkes inn. Det ligger i dette prinsippet en vurdering av lovbruddets alvorlighet, og det er ikke noe i selve prinsippet som tilsier at ikke mange ulike momenter kan trekkes inn i en slik vurdering. Hvis handlingsvalget er lite, eller lovbryteren er ung, eller han ikke hadde til intensjon å gjøre et så alvorlig lovbrudd, kan det være mindre å bebreide lovbryteren, og den straffen som da skal utmåles i forhold til lovbruddets alvorlighet, kan da settes ned. Hvis den forbryterske intensjon er sterk, eller det er forvoldt en stor skade, kan det være mer å bebreide lovbryteren, og den straffen som skal utmåles i forhold til lovbruddets alvorlighet, kan da gjøres strengere.

De aller fleste av de momentene som lovgiver har angitt som straffe-skjerpende, er uttrykk for hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Et unntak fra dette er gjentagelse som straffeskjerpende omstendighet. Prinsippet om at gjentagelse skal være et straffskjerpende moment i straffutmålingen, springer ut fra tradisjon og kanskje en dårlig gjennomtenkt arkaisk reaksjonstanke. En nærmere analyse viser at dette prinsippet hviler på et særdeles tynt teoretisk grunnlag. Bl.a. vil enhver straffskjerpelse ved gjentagelse nødvendigvis innebære en urettferdig straff hvis det antas at førstegangsforbrytere straffes rettferdig.

De fleste av de momentene som lovgiver har angitt som formildende ved straffutmålingen, er uttrykk for hensyn til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, gjennom at disse momentene bidrar til å vurdere lovbruddene som mindre alvorlige, eller ved at det foreligger momenter som har medført onder for lovbryteren som reduserer det ondet staten skal tilføre for at den samlede reaksjonen skal være proporsjonal med lovbruddets alvorlighet.

Forsøk som formildende moment ved straffutmålingen er problematisk. Praksisen med at forsøket straffes mildere enn den fullførte gjerningen, eller forsøket på å påføre skade ikke fører til skade, er en reminisens fra nokså arkaisk strafferett, om at straffen skal gjenspeile den skaden som er forvoldt, uavhengig av skyldgrad, altså fra før den tiden da et slikt begrep var en del av strafferetten.

Tilståelse som formildende moment ved straffutmålingen hviler på et gammelt klosterprinsipp ved at den som ikke tilstår, straffes hardere. Tilståelsesrabatt kan være problematisk, da det kan tenkes domfellelse på grunnlag av falsk tilståelse.

Sterk belastning for andre som formildende moment ved straffutmålingen reiser spørsmålet om i hvilke situasjoner en straffedom ikke medfører belastninger for andre og dermed i hvilken grad andre enn den som har begått lovbruddet, faktisk straffes. Hvis sterk belastning for andre som formildende moment for straffutmålingen, skal anvendes, kan en nødvendig konsekvens av dette være at staten samtidig med å idømme lovbryteren en rettferdig straff, sørger for avbøtende tiltak for dem som belastes av at lovbryteren straffes, slik at staten ikke indirekte straffer noen som ikke har begått noe lovbrudd.

I alle sakene jeg har analysert, har Høyesterett i sine straffutmålings-begrunnelser foretatt en vurdering av hvilken straff som følger av prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, både en ren proporsjonalitets-vurdering og en direkte eller indirekte ekvivalensvurdering. I en del av sakene har domstolen sett på mulige formildende eller skjerpende omstendigheter. I den utstrekning disse kan tas til inntekt for det ene eller det andre prinsippet, er det i all hovedsak prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse som ligger til grunn for hvert av disse hensynene.

I 7 av de 47 sakene jeg har analysert, har Høyesterett tatt individualpreventive hensyn på en slik måte at straffen er mildnet i forhold til hvordan den ville blitt om bare hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse hadde blitt lagt til grunn for straffutmålingen. I alle disse sakene er det på forskjellige måter tatt hensyn til mulig rehabilitering, altså at straffens art eller mengde forsøkes utmålt slik at den kan bidra til å fremme rehabilitering slik at lovbryteren kan få en utvikling eller fortsette en utvikling som kan føre til at risikoen for at hun eller han senere vil foreta lovbrudd, minsker. Eller slik at risikoen for at straffens hardhet i seg selv kan øke risikoen for nye lovbrudd, slik at straffen av den grunn settes ned.

Når jeg har gjort dette funnet, betyr det da at prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse ikke kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen? Jeg finner, som nevnt ovenfor, at det ikke er noe i dette prinsippet i seg selv som forhindrer at det kan gi en fullstendig veiledning for straffutmålingen, og det ligger i prinsippets natur at virkningen av straffen ikke hensyntas ved straffutmålingen. Sett fra den vinkelen kan prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen. Det Høyesterett har gjort i de syv nevnte sakene, er å ta hensyn til straffens virkning, og vurdert, direkte eller indirekte, at straffen slik den vil være hvis den utmåles som en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, vil kunne gi uheldige virkninger. Det tyder på at i praksis vil en straff utmålt som en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kunne gi uheldige konsekvenser som ikke berører prinsippet i seg selv, men som er av en slik natur at det finnes nødvendig å ta hensyn til disse.

De allmennpreventive hensynene som er nevnt i Høyesteretts straffutmålings-begrunnelser, berører ikke spørsmålet om hvorvidt prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig begrunnelse for straff-utmålingen. I den ene saken der Høyesteretts med sikkerhet har lagt reelle allmennpreventive hensyn til grunn for straffen, blir resultatet at disse hensynene gir som resultat at straffen likevel utmåles som en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Dette illustrerer det samme som den teoretiske drøftingen viser, nemlig at hensynet til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig begrunnelse for valg av straffart, men at dette kan gi urimelige resultater, og at straffutmålingen derfor i noen saker må modifiseres ved hjelp av individual-preventive hensyn.

Straffutmålingen handler ikke bare om å utmåle en mengde straff, men om valg av straffart. Hvis det antas å være mulig å sammenligne hardheten av de ulike straffene, slik at det er sikkert at en viss lengde ubetinget fengsel tilsvarer en viss lengde samfunnsstraff eller en viss lengde betinget fengsel under visse vilkår, og en viss størrelse på en bot, og at disse straffene dermed vil være like harde, gjenstår valget mellom ubetinget fengsel, betinget fengsel, bot og samfunnsstraff. Til det spørsmålet gir ikke prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse en fullstendig veiledning. Straffen skal i henhold til dette prinsippet utmåles rettferdig og proporsjonalt. Straffens hardhet skal stå i samsvar med lovbruddets grovhet. Så lenge straffen oppfyller dette kriteriet, kan den være av forskjellig art og samtidig være rettferdig og proporsjonal.

Hvis det legges vekt på at straffen skal være en rettferdig gjengjeldelse, kan det gi noen begrunnelse for valg av straffart? I dette ligger noen underforståtte tanker om at noe skal gjenopprettes, den urettferdigheten eller den uordenen i tilværelsen som er skapt gjennom lovbruddet, skal rettes opp på en slik måte at orden igjen er tilstede. Dette poenget har gjennom historien ført til straffer med et symbolsk innhold, som at lovbryterens kropp ble gitt til ilden eller vannet, og at henrettelsesmetodene da var i samsvar med dette. Eller mer eller mindre konkrete eller symbolske erstatninger. De straffene som utmåles i vår strafferett, har ikke symbolsk betydning.

Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan derfor ikke gi noen fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, siden dette ikke kan gi anvisning på valg av straffart.

Kan prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en presis begrunnelse for straffutmålingen?

Forskjellige lovbrudd utført på forskjellige måter med forskjellige intensjoner og med forskjellige faktiske utfall og med forskjellig grad av mulig bebreidelse av handlingspersonen, skal graderes i henhold til en imaginær alvorlighetsskala. Vidt forskjellige handlinger utført av vidt forskjellige personer med helt forskjellige utgangspunkt og forutsetninger skal sammen-lignes. Ikke bare med handlinger av lignende eller tilsvarende type, men med handlinger av en helt annen natur. En slik sammenligning av grovhet eller alvorlighet eller klanderverdighet mellom forskjellige handlinger foretatt av forskjellige personer med forskjellige forutsetninger, er så vanskelig at den nærmer seg det umulige, eller i praksis er umulig, men i prinsippet ville en slik vurdering vært mulig hvis alle relevante fakta var tilgjengelige til å kunne veies opp mot hverandre.

Den plasseringen handlingen får på en imaginær grovhetsskala, skal så settes opp mot en like imaginær hardhetsskala for straffer. Ikke bare én type straff, men gjennom historien mange typer straffer, som landsforvisning, helt eller delvis formuestap, lemlestelse, andre kroppsstraffer, dødsstraff gjennomført på forskjellige måter, straffarbeid med en viss hardhet og over en viss tid, innesperring over en viss tid og i forskjellige typer innesperringssteder, tap av ære, tap av rettigheter osv.

I vår strafferett skal forskjellige lengder ubetinget eller betinget fengselsstraff, forskjellige beløp av bøter, forskjellige lengder samfunnsstraff og forskjellige typer rettighetstap sammenlignes og gis en plassering på en felles imaginær hardhetsskala. Plassering av straffen på denne skalaen skal også ta hensyn til den enkelte lovbryters spesielle forhold, gjennom at en bestemt straff vil være en større belastning for en lovbryter i forhold til en annen.

Vanligvis vil en større mengde av en type straff kunne anses som en strengere straff enn en mindre mengde av den samme straffen. Men når en lengde på en fengselsstraff skal sammenlignes med lengden på samfunnsstraff eller størrelsen på en bot, blir en gradering av straffens hardhet vanskeligere. Men som med den imaginære skalaen for lovbrudds grovhet, vil den imaginære skalaen for straffers hardhet i prinsippet kunne settes opp, hvis det forutsettes at all relevant kunnskap er tilgjengelig.

Straffutmålingen ut fra prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse handler om at lovbruddets plassering på den ene skalaen tilsvarer en plassering på den andre skalaen. Selv om dette innebærer vanskelige vurderinger, er det ikke noe i prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse som tilsier at det er noe i veien for at en vurdering av den lovstridige handlingens grovhet eller klanderverdighet kan føre fram til at den tilsvarer en straff av en viss hardhet.

Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan derfor gi en presis begrunnelse for straffutmålingen.

Kan prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling?

Proporsjonalitetsprinsippet har i seg selv ingen innebygde motsetninger. Det er, som vist ovenfor, vanskelig på grensen til det umulige å fastsette en rettferdig straff som er proporsjonal med lovbruddets grovhet, og vanskelig på grensen til det umulige å fastsette en proporsjonal straff som er ekvivalent til straffer for andre lovbrudd av helt annen karakter, men logisk er det ingen motsetninger i dette prinsippet. Et lovbrudd skal møtes med straff av en viss hardhet. Et mer alvorlig lovbrudd skal møtes med en hardere straff. Det ligger ikke i prinsippet innebygd noen forutsetning om fortjeneste eller at lovbryteren fortjener straff, men det ligger i prinsippets rettferdighetskrav at det skal forsøkes oppnådd en balanse, en likevekt. Også kravet om et offer for å gjengjelde det skadde med en symbolsk erstatning eller gjenopprette samfunnsordenen, oppfyller dette kravet.

Bare hvis det forutsettes at prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse ikke skal innebære hevn, oppstår motsetninger. Hevnen har en annen begrunnelse og funksjon enn gjengjeldelsen. Det sentrale ved hevnen er ikke at den i utgangspunktet er privat, slik den framstår i rettshistorien, men at den handler om en emosjonell tilfredsstillelse, at den kan bidra til at den krenkede kan føle seg bedre eller føle at noe er gjenopprettet. Den statlige, domstolsutmålte gjengjeldelsesstraffen har ikke et emosjonelt siktemål, men utmåles logisk og interesseløst.

Likevel har denne uemosjonelle statlige straffutmålingen en emosjonell side som ligger innebygd som en forutsetning. En av grunnene til at staten straffer, er at det foreligger et antatt hevnønske hos de som er rammet av lovbruddet, og at staten derfor straffer for å sikre at straffen utmåles rettferdig og proporsjonalt og ikke vilkårlig eller ut fra følelser som kan føre til spontane hevnaksjoner fra de krenkede. Når staten er bærer av straffeinstituttet har den statlige straffen dermed overtatt den private hevnen og satt den inn i et formelt system som i seg selv ikke er hevnende, men gjengjeldende.

Oppsummering

Hvis det forutsettes at de lovene som er brutt, er rettferdige lover, vil prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse i hovedsak gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, men i praksis viser det seg at resultatet kan bli slik at domstolen kan erkjenne at resultatet blir urimelig eller urettferdig strengt, og at andre hensyn, som da vil være individualpreventive hensyn, må brukes for å modifisere straffen. Dessuten vil ikke prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en fullstendig veiledning for valg av straffart, bare om straffens hardhet. For å velge straff må derfor andre prinsipper eller hensyn trekkes inn, og igjen er det individualpreventive hensyn som må brukes i tillegg til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse for å velge straffart.

Forutsatt at lovene det dømmes etter, er rettferdige, vil prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi grunnlag for en presis straffutmåling, selv om det å anvende prinsippet presist, er vanskelig på grensen til det umulige.

Forutsatt at straffelovene er rettferdige, vil prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling, så lenge det erkjennes at en forutsetning for at staten har overtatt straffeinstituttet, er antagelsen om at det foreligger et hevnønske, og at staten har overtatt den private hevnen og erstattet den med en statlig gjengjeldelse.

Når prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse ikke helt kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, selv om det i prinsippet kan gi en presis begrunnelse og en konsistent begrunnelse, er spørsmålet om bare dette prinsippet kan gi slike begrunnelse, besvart, siden dette prinsippet ikke kan brukes uten å måtte trekke inn andre hensyn, dvs. individualpreventive hensyn, spesielt når det gjelder valg av straffart.

6.3 Preventive begrunnelser for straffutmåling

Det som da gjenstår, er å drøfte om andre prinsipper kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

6.3.1 Allmennpreventive hensyn

Kan allmennpreventive hensyn gi en slik begrunnelse?

En allmennpreventivt begrunnet straffutmåling hviler på en del forutsetninger. Den første av disse er at staten generelt har en rett til å forsøke å påvirke befolkningens tanker og handlinger. Det kan antas at det foreligger en slik rett hvis et flertall eller et dominerende mindretall holder visse verdier for så viktige at disse overskygger hensynet til andre verdier. Det er vanskelig å se at det i en åpen, demokratisk, liberal og sekularisert stat er noen som har en slik myndighet til å avgjøre på vegne av de øvrige at visse verdier er så viktige at andre hensyn må vike. Det kan antas at et flertall får makt til å realisere visse verdier framfor andre, men det innebærer ikke at ikke andre fortsatt kan ha meninger om at andre verdier er viktigere eller forsøke å realisere disse verdiene.

Den andre forutsetningen er at staten har rett til å bruke enkeltpersoner som middel til å påvirke befolkningens tanker og handlinger. Det må da forutsettes at det foreligger et underforstått samtykke fra befolkningen til at hvis man begår et lovbrudd, kan man brukes som et middel til å påvirke befolkningens tanker og atferd, gjennom å få straffereaksjoner som bare tar hensyn til hvordan straffen virker på andres tanker og handlinger, og som kan være svært strenge hvis det er nødvendig for å oppnå en slik påvirkning. Et slikt samtykke er det vanskelig å anta at foreligger.

Den tredje forutsetningen er at det foreligger kunnskap om den allmenne rettsoppfatningen. Slik kunnskap foreligger ikke.

Den fjerde forutsetningen er at det foreligger kunnskap om hvilken allmennpreventiv virkning ulike straffutmålinger har. Slik kunnskap foreligger ikke.

Det er således vanskelig å se at en allmennpreventiv begrunnelse for straff-utmåling i det hele tatt kan forsvares.

Det gir da mindre mening å stille spørsmål ved om allmennpreventive hensyn kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, men denne drøftingen bør likevel gjennomføres.

Kan allmennpreventive hensyn gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen?

Hvis allmennpreventive hensyn skulle kunne gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, måtte den andre av de ovenstående forutsetningene være oppfylt, altså et samtykke om at straffen utmåles slik at den har en ønsket virkning på befolkningens tanker og handlinger, uavhengig av hvilket lovbrudd som er begått og hvilke andre forutsetninger eller omstendigheter som ellers måtte foreligge.

Hvis min undersøkelse av Høyesteretts straffutmåling brukes som illustrasjon, ser man at Høyesterett ikke i noen sak har foretatt en straffutmåling ut fra allmennpreventive hensyn. I alle sakene har straffen i utgangspunktet blitt fastsatt med utgangspunkt i et annet prinsipp. Med unntak av én sak, som likevel endte opp med at allmennpreventive hensyn førte til at straffen ble fastsatt ut fra et annet prinsipp, har ikke Høyesterett tatt sikre reelle allmennpreventive hensyn i noen av sakene, selv der hvor allmennpreventive hensyn er nevnt i domspremissene.

Med dette resultatet kan det altså slås fast at allmennpreventive hensyn ikke kan gi noen fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, siden dette hensynet snaut nok kan gi noen begrunnelse for straffutmålingen i det hele tatt.

Når det gjelder valg av straffart, kan allmennpreventive hensyn gi en viss veiledning, basert på en tro på at streng straff, f.eks. fengselsstraff, alltid virker allmennpreventivt avskrekkende.

Kan allmennpreventive hensyn gi en presis begrunnelse for straffutmålingen?

Presisjonsnivået blir avhengig av den framtidsprognosen dette hensynet kan gi grunnlag for. En allmennpreventivt presist begrunnet straffutmåling handler om at det stilles opp nokså sikre antagelser om hvilke virkninger den enkelte straffutmåling kan tenkes å få. Det er generelt vanskelig, i prinsippet umulig, å forutsi framtidige handlinger og tanker, men det er mulig å danne seg mer eller mindre sikre forestillinger eller visjoner om dette. For at slike framtidsvisjoner skal kunne bli akseptabelt sikre, må det foreligge kunnskap om hvilke virkninger de enkelte straffutmålingene generelt har på befolkningens tanker og handlinger. Slik kunnskap foreligger ikke. Dessuten må det foreligge tilstrekkelig eksakt kunnskap om hvordan utmåling av en bestemt straff for en bestemt person kan antas å virke inn på befolkningens handlinger og tanker.

Hvis det skal kunne antas at domstolen har forsøkt å utmåle en presis straff på grunnlag av allmennpreventive hensyn, må det forutsettes at domstolen har presentert sine framtidsvisjoner i forbindelse med straffutmålingen. Bare i én av de sakene jeg har analysert, har Høyesterett presentert en slik framtidsvisjon, som har endt opp med at den straffen som ble utmålt på grunnlag av et annet prinsipp, ble fastholdt, selv om det forelå andre hensyn som kunne ha modifisert straffutmålingen.

Høyesterett har dessuten i en del saker gitt uttrykk for en tro på at streng straff virker allmennpreventivt. For det første foreligger ingen sikker kunnskap som kan bekrefte eller avkrefte en slik tro, og dessuten vil en slik tro bare kunne angi at straffen skal være streng, men denne generelle troen i seg selv kan ikke angi hvilken streng straff som skal utmåles, og gir derfor ingen presis begrunnelse for en straffutmåling.

Kan allmennpreventive hensyn gi en konsistent begrunnelser for straffutmålingen?

Allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling handler bl.a. om avskrekking. Hvis en straff virker avskrekkende på befolkningen, er det grunn til å anta at en strengere straff virker enda mer avskrekkende. Følges dette resonnementet videre, blir resultatet at hvis bare en allmennpreventiv begrunnelse legges til grunn, vil man ende opp med lovens strengeste straff for enhver forbrytelse.

Det ligger imidlertid noen modifiserende elementer i den allmennpreventive begrunnelsen selv. Hvis straffens virkning er rettesnor, og det ønskes oppnådd en bestemt virkning, vil dette gi en begrensning på straffen gjennom at straffen ikke skal være eller ikke trenger å være strengere enn det som er nødvendig for å oppnå denne virkningen. Ut fra dette vil en allmennpreventiv begrunnelse måtte konkretiseres med visse virkningsmål. Den mest ytterlig-gående mulige tanken er et ønske om at den straffen som utmåles for en konkret person som reaksjon på et konkret lovbrudd, skal være slik at den avskrekker alle andre slik at ingen noensinne kommer til å gjøre et tilsvarende lovbrudd igjen. En mer nærliggende tanke er å angi et visst nivå på den kriminalitetsreduksjonen som ønskes gjennom straffutmålingen. At den straffen som rammer den konkrete personen, skal være slik at allmenheten avskrekkes i en slik grad at reduksjonen i den type lovbrudd vil reduseres med en viss prosent. Eller at et straffenivå for den type lovbrudd skal være slik at allmennheten avskrekkes i en slik grad at slike lovbrudd reduseres med en viss prosent. Og at straffenivået settes noe høyere hvis det ønskes en sterkere reduksjon, evt. at straffenivået settes så høyt at det forsøkes å avskrekke befolkningen slik at ingen gjør slike lovbrudd.

Dessuten handler den allmennpreventive begrunnelsen for straffutmåling også om moraldannelse og vanedannelse, altså en tanke om at straffen skal utmåles på en slik måte at det søkes oppnådd en viss kriminalitetsreduksjon ved at befolkningen anser det å begå slike lovbrudd som noe moralsk eller sosialt uakseptabelt, eller holder seg unna lovbrudd fordi disse straffes og dermed vanemessig avholder seg fra slike handlinger.

En slik forsøksvis påvirkning av allmennhetens rettsoppfatning handler også om å ta utgangspunkt i allmennhetens rettsoppfatning, som er ukjent. Det kan tenkes at straffen kan settes så strengt at allmennheten reagerer på dette og synes den er urimelig. For å opprettholde sosial ro kan derfor straffen settes å strengt at allmennheten føler at reaksjonen er rimelig og rettferdig, men ikke så strengt at allmennheten reagerer på denne og finner den uakseptabel.

Det kan ut fra dette vanskelig konkluderes at en allmennpreventiv begrunnelse for straffutmålingen er inkonsistent, eller at det er direkte motsigelser i denne begrunnelsen, men at det i denne ligger flere hensyn som modifiserer hverandre.

6.3.1 Individualpreventive hensyn

Kan individualpreventive hensyn gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling?

En individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling handler om flere forskjellige begrunnelser. Det å utmåle en straff med en individualpreventiv hensikt, betyr at straffen utmåles med sikte på å redusere sannsynligheten for at den lovbryteren som straffes, igjen skal foreta lovbrudd av samme type. Enten gjennom avskrekkelse, ved at vedkommende opplever straffen så ubehagelig at han avstår fra nye lovbrudd. Eller gjennom rehabilitering, ved at straffen utmåles slik at den bidrar til at vedkommende får en endret livssituasjon og tankegang og handlemønster slik at han avstår fra nye lovbrudd. Eller gjennom moraldannelse ved at straffen eller straffetrusselen utmåles slik at vedkommende lovbryter erkjenner det klanderverdige eller moralsk forkastelige i ved lovbruddet og avstår fra nye lovbrudd. Eller inkapasiterende, gjennom at det velges en form for straff og en mengde av denne straffen som hindrer vedkommende i å gjøre nye lovbrudd.

Kan individualpreventive hensyn gi en fullstendig begrunnelse for straffutmåling?

En individualpreventivt avskrekkende begrunnelse for straffutmåling handler om at straffen utmåles slik at vedkommende lovbryter finner straffen så ubehagelig at han avstår fra å gjøre slike lovbrudd igjen. Denne virkningen av straffen forutsetter at det i utgangspunktet foreligger en viss sannsynlighet for at vedkommende lovbryter vil gjøre et tilsvarende lovbrudd igjen. Visse lovbrudd kan bare utføres én gang. Hvis en person dreper sin far, og omstendighetene tilsier at det ikke er noen risiko for at han skal drepe noen andre, skal han med en individualpreventiv begrunnelse ikke straffes. Ingen straff er nødvendig eller tilstrekkelig for å hindre ham i å drepe sin far igjen. Dette berører ikke spørsmålet om hensynet til individualpreventiv avskrekkelse kan gi en fullstendig begrunnelse, men viser bare at denne begrunnelsen kan føre til at visse drap ikke skal straffes.

Visse lovbrudd er av en slik natur at de kan gjentas, slik som underslag. En straff begrunnet i hensynet til en individualpreventiv avskrekkelse antas å redusere sannsynligheten for at underslageren gjør tilsvarende lovbrudd igjen. Hvis en viss mengde straff virker avskrekkende, er det sannsynlig at en større mengde straff virker enda mer avskrekkende. Selve det individualpreventive avskrekkende hensynet kan derfor i seg selv ikke virke dempende på straffen, men må føre til lovens strengeste straff for enhver forbrytelse. Hvis dette ikke skulle være resultatet, måtte det individualpreventivt avskrekkende hensynet ikke bare formuleres generelt, men følges opp av et konkret ønske eller mål om en viss reduksjon av sannsynligheten for at vedkommende skulle gjøre tilsvarende lovbrudd igjen. Hvis målet er fravær av kriminalitet, altså at vedkommende lovbryter ikke skal gjøre slike lovbrudd igjen, vil det i selve prinsippet ikke ligge noen begrensning i straffens hardhet. Dette berører ikke spørsmålet om en individualpreventiv avskrekkelse kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, men viser bare at denne begrunnelsen kan føre til at et enkelt tyveri kan føre til lovens strengeste straff.

En individualpreventivt begrunnet straffutmåling av hensyn til lovbryterens rehabilitering handler om flere forskjellige forhold.

På den ene siden er dette et hensyn til hvordan straffen kan reduseres eller tilpasses slik at en positiv utvikling i lovbryterens livssituasjon eller personlige utvikling i retning av mindre kriminell tankegang eller et mindre kriminelt handlingsmønster, kan forsterkes, eventuelt hvordan straffen kan reduseres for å motvirke at straffen i seg selv kan hindre en positiv utvikling eller gi en økt sannsynlighet for nye lovbrudd.

På den andre siden å bruke straffen som et virkemiddel til å påvirke lovbryteren i positiv retning, i mer oppdragende hensikt.

Det å redusere eller tilpasse straffen for å fremme lovbryterens positive utvikling er ikke et hensyn som kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen. Dette hensynet betinger at det allerede foreligger et straffenivå fastsatt etter et annet prinsipp som straffen kan tilpasses eller reduseres i forhold til. Det er dette som er skjedd i de sakene jeg har analysert, der Høyesterett har latt individualpreventive rehabiliterende hensyn påvirke straffutmålingen. I de sakene har Høyesterett tatt utgangspunkt i et visst straffenivå, som er bestemt ut fra andre prinsipper, og så modifisert dette nivået under hensyn til muligheten for rehabilitering og dermed utsikt til reduksjon av senere lovbrudd.

Men det kan tenkes at straffen i seg selv, ut fra hensynet til en individualpreventivt begrunnet rehabilitering, kan utmåles på en slik måte at straffen kan gi størst mulig effekt på lovbryterens livssituasjon eller personlige utvikling, altså bruke straffen som et virkemiddel til å påvirke lovbryteren i positiv retning, i mer oppdragende hensikt. Straffutmålingen ut fra dette hensynet må da ta utgangspunkt i hvilket behov vedkommende lovbryter har for å bli rehabilitert, hvor lang tid en slik prosess vil ta, og hvilke virkemidler som er nødvendige for å oppnå hensikten, enten denne er en bestemt reduksjon i sannsynligheten for nye lovbrudd, eller totalt fravær av nye lovbrudd. Dette hensynet vil da måtte gi svært forskjellig resultat, uavhengig av lovbruddet og dets alvorlighet. Hvis dette skulle være det eneste hensynet, som måtte være tilfelle hvis dette hensynet skulle gi en fullstendig veiledning for straffut-målingen, ville forholdsvis godt tilpassede lovbrytere som har en livssituasjon og en tankegang som gjør det usannsynlig at de vil gjøre nye lovbrudd igjen, måtte få en mild straff eller ingen straff, mens lovbrytere fra et belastet miljø og med dårlige utsikter til å kunne etablere et liv innenfor de rammene de selv eller samfunnet ønsker, måtte få en straff som varte over lang tid og inneholdt behandlende og rehabiliterende elementer.

Dette ville på den ene siden kunne føre til at et lovbrudd ville gi adgang til visse goder, slik som tilrettelegging for utdannelse og andre former for tilpasning til et liv uten kriminalitet, som personer som ikke har gjort lovbrudd, ikke ville få den samme tilretteleggingen for.

På den andre siden ville dette være å påføre lovbryteren pedagogiske tiltak som vedkommende ikke selv har bedt om eller gitt uttrykk for et ønske om, og som kan være i strid med de idealer og livsønsker vedkommende selv har. Og mengden straff kan da bli utmålt helt uten hensyn til hvilke handlinger som førte til at vedkommende ble straffet.

Dette ville også innebære en viss moralvurdering, ved at samfunnet gjennom straffen forsøker å påvirke lovbryteren i en bestemt retning ut fra å anse visse verdier som mer verdifulle enn andre verdier.

Disse forholdene kan ikke tas til inntekt for at en individualpreventivt rehabiliterende begrunnelse ikke kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, men viser bare hvilke konsekvenser et slikt hensyn kan få.

En individualpreventiv begrunnelse for straffutmålingen kan også være å utmåle en straff som hindrer vedkommende i å gjøre tilsvarende lovbrudd, altså inkapasitering. I vår strafferett handler dette om forvaring, som er en straff som tar utgangspunkt i at det er begått lovbrudd av en viss grovhet, men som utmåles av hensyn til lovbrudd som enda ikke er begått. Det kan derfor stilles spørsmål ved i hvilken grad forvaring kan anses som straff, men her drøftes bare om dette hensynet kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen.

Det er ingenting i dette hensynet som er til hinder for å gi en fullstendig veiledning for straffutmålingen. Det tas utgangspunkt i et lovbrudd av en viss grovhet, og det vurderes at det er nødvendig å sperre vedkommende lovbryter inne for en viss tid for å hindre ham i å gjøre tilsvarende lovbrudd igjen. Disse vurderingene er vanskelige. Både det å vurdere at innesperring for en viss tid er nødvendig, og å velge for hvor lang tid denne innesperringen er nødvendig. Eller i alle fall hvor lang tid som er nødvendig i første omgang, siden forvaringen kan revurderes senere og forlenges hvis det fortsatt er reell og overhengende risiko for nye lovbrudd av samme type. Så forvaringshensynet i seg selv kan gi en fullstendig veiledning for straffutmålingen.

Det er ikke dette Høyesterett har gjort i de få forvaringssakene jeg har analysert. Domstolen viser til vanlig praksis, som handler om at forvaringens lengde settes lik lengden på den fengselsstraffen lovbruddet ville ha ført til om det ikke var idømt forvaring. Siden dette er vanlig praksis, er det altså ikke bare i disse sakene dette gjøres. Inkapasiteringshensynet kan altså gi en fullstendig veiledning for straffutmålingen, mens Høyesterett velger å ikke la dette hensynet få denne rollen, men utmåler straffen ut fra et helt annet prinsipp.

Når det gjelder valg av straffart, kan individualpreventive hensyn gi en god veiledning og begrunnelse, slik det framgår av det ovenstående, hvis det søkes oppnådd en individualpreventivt begrunnet rehabilitering eller en individual-preventivt begrunnet inkapasitering.

Kan individualpreventive hensyn gi en presis begrunnelse for straffutmåling?

Når det gjelder den individualpreventive avskrekkende virkningen, er presisjonsgraden avhengig av hvor presist målet for avskrekkingen er. Hvis målet er å avskrekke vedkommende lovbryter så mye gjennom straffut-målingen at han aldri igjen foretar nye lovbrudd, vil det ikke være noen grenser for hvor strengt straffen kan og må utmåles. Men hvis det stilles opp mer konkrete og avgrensede mål, f.eks. å utmåle straffen slik at den avskrekker lovbryteren så mye at han ikke gjør lovbrudd igjen innen en viss tid, eller at mengden av hans lovbrudd halveres i løpet av en bestemt periode, er det i prinsippet mulig å utmåle en straff presist ut fra dette hensynet.

Men hvis det utmåles en straff ut fra individualpreventivt avskrekkende hensyn, og domstolen ikke har noen visjoner om hvilken avskrekkende virkning denne straffutmålingen kan tenkes å få, vil det være umulig å bruke dette hensynet som en presis veiledning for straffutmåling.

Også når det gjelder den individualpreventive rehabiliterende hensikten, vil presisjonsgraden avhenge av hvilke rehabiliteringsmål som settes. En straff som utmåles utelukkende ut fra et individualpreventivt rehabiliterende siktemål, blir ikke påvirket av lovbruddets grovhet eller hva som kan anses som en rimelig straff, bare av hvilken rehabiliteringseffekt denne straffen kan ha. Det er da ikke noe prinsipielt i veien for at straffen kan utmåles med stor grad av presisjon hvis rehabiliteringsmålene er presise, selv om dette handler om forsøk på å påvirke framtidige hendelser og vil være beheftet med den usikkerheten som alltid er forbundet med å forutsi eller forsøke å påvirke framtidige hendelser.

Det er vanskelig å tenke seg en presis straffutmåling på grunnlag av hensynet til straffens mulige individualpreventive moraldannende virkning. Dette ville kreve et presist mål på hvilken grad av moraldannende virkning domstolen ønsket å oppnå.

Men en straff som utmåles på grunnlag av hensynet til en individualpreventivt inkapasiterende hensikt, kan utmåles presist. I vår strafferett handler dette om forvaring. En presis utmåling av forvaringen er beheftet med betydelige vanskeligheter, i form av en vurdering av hvilken risiko for nye lovbrudd av samme type som foreligger, og for hvor lang tid denne risikoen kan forventes å foreligge. Kanskje ville en presis forvaringsdom kunne lyde på dom på forvaring uten noen tidsangivelse, slik at det på visse tidspunkter måtte revurderes om forvaring skulle opprettholdes for en tid eller ikke. Forvaringsdommen er i sin natur tidsubestemt, og denne tidsubestemtheten kunne dermed ha blitt uttrykt direkte ved at forvaringsdommen ble tidsubestemt. Det å fastsette en minstetid er en annen måte å uttrykke presisjonsgrad på, ved at domstolen da gir uttrykk for en vurdering av at risikoen for nye lovbrudd kommer til å være tilstrekkelig høy til at forvaring er nødvendig, så lenge som minstetiden varer.

Det å fastsette en totallengde på forvaringen er imidlertid en upresis tidsangivelse. Denne sier ingenting om hvor lang tid domstolen antar at den aktuelle risikoen kommer til å vare, siden dette allerede er uttrykt gjennom minstetid og gjennom at det er avsagt en forvaringsdom. En presist utmålt forvaringsdom, uten hensyn til andre prinsipper enn den individualpreventive inkapasiterende, ville derfor måtte lyde på forvaring uten tidsangivelse, eventuelt forvaring med en angitt minstetid.

Kan individualpreventive hensyn gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling?

Vil en straffutmåling ut fra hensynet til en individualpreventiv avskrekkende hensikt være uten selvmotsigelser? Som vist ovenfor, vil dette hensynet, hvis det brukes alene og ikke i samspill med andre prinsipper eller hensyn, kunne føre til en konklusjon om lovens strengeste straff for alle lovbrudd, men det i seg selv er ingen selvmotsigelse.

Vil en straffutmåling ut fra hensynet til en individualpreventiv rehabiliterende hensikt, være konsistent og uten selvmotsigelser? En straffutmåling utelukkende ut fra dette hensynet vil kunne føre til langvarige straffer med påtvunget behandling eller rehabilitering, uavhengig av grovheten i det lovbruddet som førte til straffen. Dette kan være eller oppleves som et gode, kanskje et urettferdig gode i forhold til dem som ikke har begått lovbrudd, eller kan oppleves som et onde eller et statlig overgrep, men disse forholdene i seg selv er ikke motsetninger i selve hensynet til en individualpreventiv rehabiliterende straffutmåling.

Vil en straffutmåling ut fra hensynet til en individualpreventiv moraldannende hensikt, være konsistent og uten selvmotsigelser? Dette vil forutsette at noen har myndighet eller rett til å avgjøre hva som er god moral, og at staten har rett til å forsøke å påvirke enkeltpersoner som har begått lovbrudd, og at det må antas å være en sammenheng mellom den moraldannende virkningen straffen kan antas å ha og den kriminalitetsreduksjonen denne har eller må antas å ha, men spørsmålet om disse forutsetningene holder, er i seg selv ikke motsetninger i hensynet selv.

Vil en straffutmåling ut fra hensynet til en individualpreventiv inkapasiterende hensikt, være konsistent og uten selvmotsigelser? Hvis det eneste hensynet domstolen legger til grunn for sin straffutmåling, er at det er foretatt et grovt lovbrudd, og at risikoen for nye lovbrudd av lignende type er stor, og at det ikke kan anses at andre måter enn innesperring kan gi en tilstrekkelig og akseptabel reduksjon av denne risikoen, og det da velges å idømme forvaring, er straffutmålingen konsistent. Det er ingen selvmotsigelser i selve dette hensynet.

Individualpreventive hensyn kan ut fra dette gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling.

6.4 Sammenfatning

Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan ikke gi en fullstendig begrunnelse for straffutmåling, men må modifiseres med individualpreventive hensyn

Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan ikke gi en tilstrekkelig anvisning på valg av straffart, og kan derfor ikke gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen. Prinsippet har vært brukt til å angi speilende straffer eller straffer med en viss symbolfunksjon, men i moderne strafferett har ikke straffene en slik symbolsk funksjon. Når en straffart er valgt, og prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en fullstendig begrunnelse for utmåling av denne straffen, kan resultatet oppleves som urimelig, slik at individualpreventive hensyn må brukes for å modifisere straffutmålingen.

Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en presis begrunnelse for straffutmåling

Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en presis begrunnelse for straffutmåling når typen straff er valgt. Dette forutsetter at ulike lovbrudd plasseres på en imaginær grovhetsskala, og at ulike typer straff av forskjellige mengder plasseres på en imaginær skal for hardhet av straffer, og at disse skalaene settes opp mot hverandre.

Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling

Prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling. Det er ikke noe i prinsippet selv som gir selvmotsigelser eller annen inkonsistens eller som krever at andre hensyn trekkes inn i straffutmålingen.

Allmennpreventive hensyn hviler på sviktende forutsetninger, og kan vanskelig forsvares som grunnlag for straffutmåling

Min drøfting viser at allmennpreventive hensyn hviler på en rekke forutset-ninger. Noen av disse ikke er oppfylt, og at andre er svært usikre. Det er derfor vanskelig å se at en allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling kan forsvares.

Allmennpreventive hensyn kan ikke gi en fullstendig eller presis begrunnelse for straffutmåling, men kan gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling og til en viss grad begrunnelse for valg av straffart

Hvis det kunne antas at allmennpreventive hensyn kunne forsvares, vil allmennpreventive hensyn likevel ikke kunne gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen. Tanken om at allmennpreventive hensyn gir grunnlag for streng straff gir ingen veiledning for hvor streng straffen skal være, og allmennpreventive hensyn gir derfor heller ikke grunnlag for noen presis straffutmåling. Det er i en allmennpreventiv begrunnelse for straffutmålingen ingen direkte motsigelser, men i denne begrunnelsen ligger det flere hensyn som modifiserer hverandre.

Allmennpreventive hensyn kan til en viss grad gi begrunnelse for valg av straffart, f.eks. hvis det foreligger en tro på at visse typer streng straff alltid virker allmennpreventivt, og at denne straffarten dermed brukes overfor de lovbruddene det er størst grunn til å forsøke å forhindre.

Individualpreventive hensyn kan ut fra visse forutsetninger gi grunnlag for en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, men brukes som et supplement til prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse

Individualpreventive hensyn handler i hovedsak om avskrekking, rehabili-tering og inkapasitering.

Den individualpreventive avskrekkingen gir en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling bare hvis målet for den individual-preventive virkningen presiseres og graderes. Hvis ikke, vil straffutmålingen ut fra dette hensynet, og uten å bli modifisert med andre hensyn, kunne føre til lovens strengeste straff for alle lovbrudd.

Den individualpreventive rehabiliteringen baserer seg på at staten anser visse verdier som så viktige at de overskygger hensynet til andre verdier, noe som er problematisk i et åpent demokratisk samfunn der alle har rett til å danne seg sine oppfatninger. Dette hensynet vil dessuten kunne føre til straffer som blir helt uten samsvar med lovbruddets alvorlighet.

Inkapasitering handler bare om samfunnsforsvar, og kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, forutsatt at inkapasitering kan anses som straff, men i praksis blir lengden av inkapasiteringen til en viss grad styrt av andre hensyn.

Individualpreventive hensyn brukes ikke alene, men kan gi et nødvendig supplement når prinsippet om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse legges til grunn for straffutmålingen.

LITTERATURREFERANSER

Bøker og artikler

Acton, H.B. (1969). Introduction. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 9-38. London: Macmillan and Co Ltd.

Andenæs, J. (1950). Almenprevensjonen – illusjon eller realitet? Nordisk tidsskrift for Kriminalvitenskap. 39: 103-130.

Andenæs, J. (1976). Statsforfatningen i Norge. Oslo: Universitetsforlaget.

Andenæs, J. (1990). Straff, almenprevensjon og kriminalpolitikk. Oslo: Universitetsforlaget.

Andenæs, J. (1996). Straffen som problem. 2. reviderte opplag. Oslo: Exil Forlag A/S.

Andenæs, J. (2004). Alminnelig strafferett. 5. utgave ved Magnus Matningsdal og Georg Fredrik Rieber-Mohn. Oslo: Universitetsforlaget.

Andenæs, J. (2016). Alminnelig strafferett. 6. utgave ved Georg Fredrik Rieber-Mohn og Knut Erik Sæther. Oslo: Universitetsforlaget.

Anners, E. (2011). Den europeiske rettens historie. Oslo: Universitetsforlaget.

Aquinas, T, (1988). On Politics and Ethics. New York: W. W. Norton & Company. Den delen av denne tekstsamlingen det henvises til teksten, ble opprinnelig utgitt på latin 1266-1273 (Summa Theologiae).

Aristoteles (2013). Den nikomakiske etikk. Oslo: Vidarforlaget. Opprinnelig utgitt på gresk 349 fvt. (Ἠθικὰ Νικομάχεια).

Armstrong, K.G. (1969). The Retribuvist Hits Back. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 138-158. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Mind 1961.)

Aubert, V. (1954): Om straffens sosiale funksjon. Oslo: Universitetsforlaget.

Augustin av Hippo (Aurelius Augustinus). (1982). Confessions. Penguin Books Ltd, Harmondsworth. Opprinnelig utgitt på latin 397-398 (Confessiones).

Augustin av Hippo (Aurelius Augustinus) (2010). Gudsstaten eller Guds by. Oslo: Pax Forlag A/S. Opprinnelig utgitt på latin 427 (De civitate Dei).

Axberger, H.G. (1996). Det allmänna rättsmedvetandet. BRÅ Rapport 1. Stockholm

Banks, C. (2013). Criminal Justice Ethics. Theory and Practice. California: SAGE Publications Inc.

Beccaria, C. (1998). Om forbrydelse og straf & Voltaires Kommentar. København; Museum Tusculanums Forlag. Opprinnelig utgitt på italiensk i 1764 (Dei delitti e delle pene).

Bentham, J. (2017). An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Jonathan Bennett, Early Modern Texts. (Opprinnelig publisert 1789, dette er New Edition fra 1823.)

Bibelen – Bibelselskapets oversettelse 2011. Oslo: Bibelselskapet.

Bratholm, A., Matningsdal, M. 1995. Straffeloven. Kommentarutgave. Anden del. Forbrydelser. Oslo: Universitetsforlaget.

Bondeson, U. (1974). Fången i fångsamhället. Malmø: Norstedts.

Bondesson, U. (1976). Allmänhetens inställning till prognostänkande och straffskärpning. NTfK 1976, s. 315-317.

Bosanquet, B. (1919). Some Suggestions in Ethics. London: Macmillan and Co Ltd.

Brandt, F. (1876-1882). Nordmændenes gamle strafferett. Kristiania: Det Mallingske Bogtrykkeri og Carl Werner & Comp.

Buchanan, A. og Mathieu, D. (1986). Philosophy and Justice. I Cohen, R. L. (ed): Justice. Views from the Social Sciences, 11-45. New York: Plenum Press.

Burt, C. (1925). The Young Delinquent. University of London. London: Press Ltd.

Bødal, K. (1962). Arbeidsskolen og dens behandlingsresultater. Oslo: Universitetsforlaget.

Bødal, K. (1969). Fra arbeidsskole til ungdomsfengsel. Oslo: Universitetsforlaget.

Bødal, K. (1973). Ungdomsfengslet etter syv år. Lov og Rett 1973, 314-330.

Carritt, E.F. (1947). Ethical and Political Thinking. Oxford.

Christie, N. (1982) Pinens begrensning. Oslo: Universitetsforlaget.

Cicero, M.T. (2004) Om gudenes natur. Oslo: Aschehoug. Opprinnelig utgitt på latin 45 fvt. (De Natura Deorum).

Cohen, S. (1985). Visions of Social Control. Cambridge: Polity Press.

Coward, K. (2015). Tanker om straffutmåling – etter 16 år i høyesterett. Jussen Venner nr. 50, 81-88.

Eckhoff, T. (1971). Rettferdighet ved utveksling og fordeling av verdier. Oslo, Bergen, Tromsø: Universitetsforlaget.

Eng, S. (2014). Rettsfilosofi. Oslo: Universitetsforlaget.

Ekelöf, P.O. (1942). Straffet, skadeståndet og vitet. Uppsala Universitets årsskrift

Ericsson, K. (2013). Høneklukk og ravneblikk – om alternativer til straff for unge lovbrytere. I: Schaanning, E. (red): Straff i det norske samfunnet, 109-122. Oslo: Humanist forlag.

Eriksen, T,H. (2010). Finnes universelle begreper om rettferdighet? I: Halsaa, B. og Hellum, A. (red): Rettferdighet, 254-274. Oslo: Universitetsforlaget.

Ertzeid, A.M. (2005). Hevn og straff. Studier av hevnens strafferettslige legitimitet. Bergen: Fagbokforlaget.

Eskeland, S. (2017). Strafferett. 5. utgave ved Alf Petter Høgberg. Oslo: Cappelen Damm AS.

Ewing, A.C. (1929). The Morality of Punishment. London: Kegan Paul, Trench, Trubner & Co. Ltd.

Fenger, O. (1971). Fejde og mandebod. København: Juristforbundets Forlag.

Ferri, E. (1917). Criminal Sociology. Boston: Little, Brown & Co. Opprinnelig utgitt på italiensk 1884 (Sociologia criminale).

von Feuerbach, P.J.A. (1801). Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. Gliessen: Georg Friedrich Heyer’s Verlag. 14. utgave 1871.

Filangeri, G. (1782) La Scienzia della legislazione. Venezia: Giovanni Vitto.

Flaatten, S. (2014). Linedanserne – Straffens strateger og det legale herredømme. Jussen Venner, nr. 49, 1-37.

Flaatten, S. (2017). Høyesterett, straffen og tyveriene. Straffeutmålingsbegrunnelser i etterkrigstiden. Bergen: Fagbokforlaget.

Flew, A. (1969). The Justification of Punishment. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers., 83-194 London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophy oktober 1954.)

Gallie, W. (1955). Essentially Contested Concepts. I: Proceedings of the Aristotelian Society, nr. 56, 167-198.

Garland, D. (1990). Punishment and modern society. Oxford University Press.

Gilje, N. og Rasmussen, T. (2002). Tankeliv i den lutherske stat. Norsk Idéhistorie, Bind II. Red.: Eriksen, T.B og Sørensen, Ø. Oslo: Aschehoug.

Godelier, M. (1996). L’énigme du don. Paris: Fayard.

Green, T.H. (1999). Lectures on the Principles of Political Obligation. Kitchener: Batoche Books. (Forelesninger gitt i 1881, først trykket i 1885).

Grotius, H. (1625) De jure belli ac pacis. (Om krigens og fredens rett).

Gröning. L, Husabø, E. og Jacobsen, J. (2019). Frihet, forbrytelse og straff. En systematisk fremstilling av norsk strafferett. 2. utgave. Bergen: Fagbokforlaget.

De Haan, W. (1990). The Politics of Redress: Crime, Punishment and Penal Abolition. Boston: Unwin Hyman.

Hagerup, F. (1911). Strafferettens almindelige del. Kristiania: H. Aschehoug & Co (W. Nygaard).

Halsaa, B. og Hellum, A. (red). (2010). Rettferdighet. Oslo: Universitetsforlaget.

Harari, Y.N. (2016). Sapiens – en innføring i menneskehetens historie. Eiksmarka: Bazar Forlag AS. Opprinnelig utgitt på hebraisk 2011. Oversatt fra engelsk utgave (Sapiens A brief History of Humankind).

Hauge, R. (1996). Straffens begrunnelser. Oslo: Universitetsforlaget.

Hegel, G.W.F. (1967), Grundlinien der Philosophie des Rechts. Hamburg: Felix Meiner Verlag. Opprinnelig utgitt i 1821.

Heitun. O.G. (2018). Adam – fem dialoger om mennesket. Oslo: Kolofon.

Hennum, R. (2003). Dømmer domstolene likt i like saker? Tidsskrift for strafferett, nr. 1, 7-24.

Von Hirsch, A. og Jarenborg, N. (1987). Straff og proporsjonalitet. Nordisk Tidsskrift for Kriminalvitenskab, nr. 7, 300-324.

Hobbes, T. (1973). Leviathan. London: J. M. Dent & Sons Ltd. Opprinnelig utgitt i 1651.

Holmboe, M. (2016). Fengsel eller frihet. Oslo: Gyldendal Norsk Forlag.

Hulsman, L.H.C. (1986). Critical criminology and the consept of crime. I: H. Bianchi og R. van Schweningen (red): Abolitionism, 25-41. Amsterdam: Free University Press.

Hume, D. (1982). Enquiries concerning Human Understanding and concerning the Principles of Morals. Oxford: Clarendon Press. Opprinnelig utgitt 1777.

Hume, D. (2009). En avhandling om menneskets natur. Et forsøk på anvende den eksperimentelle metode på moralske emner. Oslo: Pax Forlag A/S. Opprinnelig utgitt på engelsk i 1739 (A Treatise of Human Nature: Being an Attempt to Introduce the Experimental Method of Reasoning into Moral Subjects).

Hurwitz, S. (1964). Kriminalret. Almindelig del. København: G. E. C. Gads forlag.

Hörnle, T. (1999). Tatproportionale Strafzumessung. Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge. Band 123. Berlin: Dunker & Humblo,.

Immink, P.W.A. (1973). La Liberté et la Peine. Assen: Van Gorcum.

Jacobsen, J.R.T. (2004a). Menneskevern eller menneskeverd? Ei innleiing til spørsmålet om allmenprevensjonens sin rettslege legitimitet. Bergen: Fagbokforlaget.

Jacobsen, J.R.T. (2004b). Diskusjonen om allmennprevensjonen sin faktiske verknad. Tidsskrift for strafferett, nr. 4, 394-438.

Jacobsen, J.R.T. (2017). Utsyn over utviklingstrekk i det strafferettslege reaksjonssystemet. Kritisk juss, nr. 43, 118-144.

Jareborg, N. (1995). Vilken sorts straffrätt vil vi ha? I: Victor, D: (red): Varning för straff – Om vådan av den nyttiga straffrätten. Stockholm: Norstedts Juridik.

Jerre, K: (2016). Ska strängare straff dömas ut vid återfall? Allmänhetens inställning till återfallsbrott enligt en nationell vinjettstudie. NTfK 2016, 78-95.

Kant, I. (1966). Metaphysik der Sitten. Hamburg: Verlag von Felix Meiner. Opprinnelig utgitt 1797.

Kinander, M. (2013). Straffens begrep og begrunnelse i norsk rett – en kritikk. Jussens Venner nr. 48, 155-192.

Kleinig, J. (1973), Punishment and Desert. Haag: Martinus Nijhoff.

Köstlin, C.R. (1855). System des Deutschen Strafrechts: allgemeiner Theil. Tübingen Laupp Verlag.

Leer-Salvesen, P. (1991). Menneske og straff. Oslo: Universitetsforlaget.

von Liszt, F. (1889). Kritik af det norske straffelovudkast. Tidsskrift for Retsvidenskab, nr. 2, 356-392.

von Liszt, F. (1900). Strafferetsvidenskapens opgaver og metode. Nordisk Tidsskrift for Fængselsvæsen, nr. 24, 234-243.

von Liszt, F. (1905). Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge. Band I und II. Berlin: J. Guttung.

Lohne, V., Mathiesen, T, Middelthon, A.-L. (1982). Den nye moralsimen. Oslo: Gyldendal.

Lund, C, (2020). Dolus eventualis i rettspraksis – og anvendelsen i alvorlige voldssaker. Lov og Rett nr. 6, 349–367.

Lundstedt, V.A. (1920). Förelesningar över valda deler av obligationsrätten. Principinnledning. Kritik av straffrättens grunnåskådningar. Uppsala: L. Norblads bokhandel.

Luther, M. (1979-1983). Verker i utvalg, bind 1–6. Utg.: Inge Lønning, Tarald Rasmussen og (fra bind 4) Sigurd Hjelde, Oslo: Gyldendal. Opprinnelig utgitt på tysk og latin 1513-1545.

Lånke, T.K. (2008). Straffutmålingsfrafall – straffeloven 2005 § 61. Tidsskrift for strafferett, nr. 2, 161-178.

Mabbott, J.D. (1969a). Punishment. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 39-54. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Mind april 1939.)

Mabbot, J.D. (1969b). Professor Flew on Punishment. I Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 115-129. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophy juli 1955.)

Mathiesen, T. (1995). Kan fengsel forsvares? Oslo: Pax Forlag A/S.

Matningsdal. M. og Strandbakken, A. (2004). Straffenivå og straffeteorier i norsk strafferett anno 2001. Jussens Venner, nr. 39, 1-18.

Matningsdal, M. (2015). Straffeloven. Alminnelige bestemmelser. Kommentarutgave. Oslo: Universitetsforlaget.

Matningsdal, M. (2016). Høyesterett som straffedomstol – straffutmåling. Tidsskrift for strafferett, nr. 4, 321-374.

Matningsdal, M. (2021). Straffeloven 2005, kommentarutgave. Juridika.

Mauss, M. (1995). Gaven. Utvekslingens form og årsak i arkaiske samfunn. Oslo: Cappelen, Akademisk forlag AS. Opprinnelig utgitt på fransk 1924 (Essai sur le don).

Malinonowski, B. (1984). Argonauts of the Western Pacific. Long Grove: Waveland Press. Opprinnelig utgitt 1922.

Mill, J. S. (1981). On Liberty. Harmondsworth: Penguin Books. Opprinnelig utgitt 1859.

Montesquieu, C.L. (2014). Om lovenes ånd. Københav: Gads Forlag. Opprinnelig utgitt på fransk i 1748 (De l'Esprit des Lois).

Moore, M.S. (1997). Placing Blame. A Theory of the Criminal Law. Oxford University Press.

Mundle, C.W.K. (1969). Punishment and Desert. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 65-82. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophical Quarterly juli 1954.)

Nelson, K. (1917). Kritik der praktischen Vernunft. Leipzig: Veit und Comp. Verlag.

Nietzsche, F. (1990). Zur Genealogie der Moral. Eine Streitschrift. I: Friedrich Nietzsche. Das Hauptwerk IV. München: Nymphenburger. Opprinnelig utgitt i 1887.

Nymo, K. (2013). Straffens begrunnelser i rettssamfunnet. Oslo: Kriminalomsorgens utdanningssenter.

Olaussen, L. P. (2013). Hva synes folk om straffenivået? En empirisk undersøkelse. Oslo: Novus Forlag.

Olivenkrona, K. (1940). Om lagen og staten. København: Munksgaard.

Orwell, G. (1949). Nineteen Eighty-Four. London: Secker & Warburg.

Platon (1999). Protagoras. I: Platon. Samlede verker I. Oslo: Vidarforlaget A/S. Opprinnelig skrevet omtrent 400 fvt.

Quinny, R. (1977). Class, State and Crime. New York: David McKay.

Quinton, A.M. (1969). On Punishment. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 55-64. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Analysis juni 1954.)

Rashdall, H. (1907). The Theory of Good and Evil. A Treatise on Moral Philosophy. Vol I. Oxford: Clarendon Press.

Rawls, J. (1969). Two Concepts of Rules. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 105-114. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophical Review januar 1955.)

Rawls, J. (1999). A Theory of Justice. Revised Edition. Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press.

Renteln, A.D. (1990). International Human Rights. Universalism versus Relativism. London: SAGE.

Ridley, M. (1997). Dydens opprinnelser. Oslo: Familievennen. Opprinnelig utgitt på engelsk 1996 (The Origins of Virtue: Human Instincts and the Evolution of Cooperation).

Ross, A. (2013). Om ret og retfærdighed. København: Hans Reitzels Forlag.

Rousseau, J-J. (2016). Samfundskontrakten. Fredriksberg: Det lille FORLAG. Opprinnelig utgitt på fransk i 1762 (Du Contract Social, ou, Principes du Droit Politique).

Sahlins, M.D. (1972). Stone Age Economics. Chicago: Aldine.

Schaanning, E. (1996). Strafferettens sjel. Nordisk tidsskrift for Kriminalvitenskap, nr. 4, 266-279.

Schaanning, E. (1997). Straffens moralske forutsetninger. Lov og Rett, nr. 7, 406-420.

Schaanning, E. (2002). Den onde vilje. En kriminalfilosofisk pamflett. Oslo: Spartacus forlag AS.

Schaanning, E. (2013). Skal forvaring gjøre vondt? I: Schaanning, E, (red): Straff i det norske samfunnet, 123-149. Oslo: Humanist forlag.

Schmidt, E. (1965). Einführung i die Geschichte der deutschen Strafgerechtspflege. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht.

Singer, C. (1959). A Short History of Scientific Ideas to 1900. London, Oxford, New York: Oxford University Press.

Skog, O.-J. (2006). Skam og skade. Noen avvikssosiologiske temaer. Oslo: Gyldendal Norsk Forlag AS.

Smart, A. (1969). Mercy. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 212- 227. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophy oktober 1968.)

Stenborre, E. (2003). Påföljdsbestämningen i Sverige og straffutmålingen i Norge. Med en studie av rättsfall från Högsta domstolen och Höyesterett. Lunds Universitet.

Stigen, A. (1982). Menneskets frihet. En filosofisk undersøkelse. Oslo: Gyldendal Norsk Forlag A/S.

Sunde, J.Ø. (2005). Speculum legale – rettsspegelen. Bergen: Fagbokforlaget.

Suominen, A. (2015). EU-strafferett og Norge – hvor står vi i dag? Tidsskrift for strafferett, nr. 4, 375-395.

Svendsen, L.F.H. (2014). Rettferdighet. En innføring. Oslo: Civita.

Tacitus, K. (1901-1902). Agrocola. Germanien. København: Selskabet for historiske kildeskrifters oversettelse. Opprinnelig utgitt på latin ca. år 100.

Tarde, G. (1912). Penal Philosophy. Boston: Little, Brown & Co. Opprinnelig utgitt på fransk 1890 (La philosophie pénale).

Thorsen, L.S., Lid, S., Stene, R.J. (2009). Kriminalitet og rettsvesen 2009. Oslo: Statistisk Sentralbyrå.

Träskman, P.O. (2018). Ett påföljdssystem där en återfallsbrottsling inte döms til strängare straff saknar trovärdighet! Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab, nr. 3, 240.253.

Vogt, D.C. (2016). Med rett til å bli straffet – om Kant og Hegels teorier om straff som respekt for forbryteren. Norsk Filosofisk Tidsskrift, nr. 51, 148-165.

Zaibert, L. (2006). Punishment and Retribution. Aldershot: Ashgate Publishing Ltd.

Ørsted, A. S. (1826): Indledning til den Danske og Norske Criminalrett. I: København: Arkiv for Retsvidenskaben og dens Anvendelse.

Offentlige utredninger, innstillinger o.l.

Getz, B. (1893). Udkast til Almindelig Borgerlig Straffelov for Kongeriget Norge. Motiver. Kristiania: Det Steenske Bogtrykkeri.

Gulatingslovi (1969). Umsett frå gamalnorsk av Knut Robberstad. Oslo: Det norske samlaget.

Kong Christian den femtis Norske Lov 1687.

Kriminallovkommisjonen (1835). Motiver til det i Aaret 1832 udgivne Forslag til en Lov for Kongeriget Norge angaande Forbrydelser. Christiania: Opfostringshusets Bogtrykkerie.

Innst. O. nr. 45 (2000–2001).

Innst. O. nr. 72 (2004-2005).

Innstilling fra komiteen til å utrede spørsmålet om reformer i fengselsvesenet. Oslo: Vilco trykkeri.

NOU 1983:57 Straffelovgivningen under omforming: Straffelovkommisjonens delutredning I.

NOU 2002:04 Ny straffelov – Straffelovkommisjonens delutredning VII.

Ot. prp. nr. 11. (1928) Om forandringer i straffeloven.

(Ot.prp. nr. 81 (1999–2000) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven (bruken av varetektsfengsling mv.)

Ot. prp. nr. 90 (2003-2004). Om lov om straff (straffeloven).

Ot. prp. nr. 8 (2007-2008) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 mv. (skjerpende og formildende omstendigheter, folkemord, rikets selvstendighet, terrorhandlinger, ro, orden og sikkerhet, og offentlig myndighet).

Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon - sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning).

Prop. 97 L (2009-2010) Endringer i straffeloven 1902 mv.

Straffelovkommisjonen (1896). Udkast til alminnelig borgerlig Straffelov for Kongeriget Norge. II. Motiver. Kristiania: Det Steenske Bogtrykkeri.

Stortinget (1902a). Kongeriget Norges en og femtiende stortings forhandlinger 1901/1902. Ottende del. Kristiania: Centraltrykkeriet.

Stortinget (1902b). Love vedtagne paa en og femtiende ordentlige storting 1901/1902. Kristiania: Johannes Bjørnstads Bogtrykkeri.

Stortinget (1928). Kongeriket Norges syvogsyttiende ordentlige stortings forhandlinger 1928 Tredje del. Oslo: Trykt i flere boktrykkerier.

Høyesterettsdommer

HR-2017-553-A

HR-2017-1282-A

HR-2017-1283-A

HR-2017-1674-A

HR-2017-1676-A

HR-2017-2282-A

HR-2017-2327-A

HR-2018-389-A

HR-2018-486-A

HR-2018-491-A

HR-2018-568-A

HR-2018-647-A

HR-2018-675-A

HR-2018-1188-A

HR-2018-1271-A

HR-2018-1281-A

HR-2018-1650-A

HR-2018-1659-A

HR-2018-1660-A

HR-2018-1942-A

HR-2018-1987-A

HR-2018-2096-A

HR-2018-2316-A

HR-2018-2339-A

HR-2019-281-A

HR-2019-425-A

HR-2019-440-A

HR-2019-608-A

HR-2019-609-A

HR-2019-714-A

HR-2019-831-A

HR-2019-832-A

HR-2019-1236-A

HR-2019-1643-A

HR-2019-1644-A

HR-2019-1675-A

HR-2019-1757-A

HR-2019-1780-A

HR-2019-1922-A

HR-2019-1935-A

HR-2019-2095-A

HR-2019-2203-A

HR-2019-2204-A

HR-2019-2205-A

HR-2019-2297-A

HR-2019-2385-A

HR-2019-2390-A

TAKK

Dette har vært et enslig prosjekt, og jeg har ingen veileder å takke. Prosjektet har hatt omtrent samme progresjon som de fleste lignende prosjekter. Jeg har startet ut med en tanke, og forsøkt å konkretisere denne, og dette har vært en vei med mange humper, der fokus også har endret seg noe i løpet av prosessen. Jeg har lest meg opp, både på interessant og nyttig litteratur, og på mye som har vist seg å være av mindre interesse, og som kanskje har ikke har ført til mer enn en enkelt setning i den ferdige avhandlingen.

Jeg har skrevet inn tekst – mye tekst – som har vist seg å være unødvendig eller føre i feil retning eller ikke ha direkte relevans for problemstillingen, og som derfor er strøket. Store tekstmengder er flyttet fram og tilbake i manuskriptet og plassert under forskjellige overskrifter, som har blitt samlet på forskjellige måter og blitt gitt forskjellige navn. Avsnitt og underkapitler har blitt redigert og reredigert på forskjellige måter.

Selvsagt har jeg noen ganger i løpet av prosessen lurt på om dette var noe som lot seg fullføre.

Gradvis har problemstillingen blitt tydeligere, redigeringen mer enhetlig, drøftingene mer relevante og oppsummeringene mer presise. Forhåpentlig slik at teksten nå framstår som en samlet presentasjon som gir et skinn av at den har vært planlagt akkurat slik fra første tastetrykk.

Jeg har gjennom årene fulgt en del personer gjennom lignende prosesser (spesielt mastergrader), og kjenner godt igjen de prosessene disse har vært gjennom, ledet av sine formelle veiledere. Så kanskje min største takk går til alle de jeg, i forskjellige roller, men med et lite unntak ikke som formell veileder, har fulgt gjennom lesning, valg av problemstilling, valg av metode, strykninger, tvil, fortvilelse, usikkerhet, og gradvis følelse av mestring, som slike prosesser skal inneholde.