Rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse

Odd Gunnar Heitun

RETTFERDIG,
PROPORSJONAL
GJENGJELDELSE

© Odd Gunnar Heitun

Rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse

Eget forlag 2024

Trykket hos LaserTrykk.no

Omslag: Odd Gunnar Heitun

ISBN 978-82-692730-1-4

FORORD

I 2018 utga jeg en filosofisk tekst; Adam – fem dialoger om mennesket (Kolon forlag). Denne tar for seg temaer som tenking og forvaltning, skyld og skyldfølelse, og soning og forsoning. I den siste dialogen, Friedrich, kom jeg inn på visse strafferettsfilosofiske emner, spesielt om hvilke straffutmålings-begrunnelser som kunne anses som holdbare. Dette temaet ønsket jeg å utdype videre, og skrev da avhandlingen Ius talionis (2021, eget forlag). Denne fant jeg at jeg ikke kunne utgi uten at den ble bedømt faglig, og den eneste praktiske måten jeg fant å gjøre dette på, var å levere den til bedømmelse for graden dr.philos. Den ble i 2022 levert til slik bedømmelse ved juridisk fakultet, Universitet i Oslo. Det ble oppnevnt en bedømmelseskomité bestående av professor Alf Petter Høgberg, Universitetet i Oslo (leder), førsteamanuensis Katrine Holter, Politihøgskolen i Oslo, og professor Tomas Elholm, Københavns Universitet. Komitéen leverte sin innstilling 11.05.2022, med konklusjonen: Det faktum at kandidaten har utarbeidet en omfattende, idérik og velskrevet bok innenfor et felt der det er relativt sparsommelig med norsk forskning, er ikke tilstrekkelig til å oppveie komiteens faglige innsigelser.

En hovedinnsigelse var at avhandlingen i for stor grad belyste et generelt tema med utgangspunkt i norsk nåtidsperspektiv. Noen sentrale temaer, som proporsjonalitet, reelle hensyn og forholdet mellom rett og moral, var ikke hensyntatt eller for dårlig opplyst eller drøftet. Mitt vitenskapsteoretiske ståsted var dessuten ikke tilstrekkelig avklart. Komitéen hadde også andre mer praktiske påpekninger. Noen temaer manglet, noen var dårlig presisert, og det ble påpekt at det var unødig mange og lange sitater.

Jeg utarbeidet en ny versjon av avhandlingen, på grunnlag av disse innsigelsene, og på grunnlag av de behovene for presiseringer og omrediger-inger som jeg selv fant under denne omarbeidelsen. Jeg ønsket å få veiledning på denne versjonen før jeg leverte den til ny bedømmelse, og tok kontakt med professor Jørn Jacobsen, UiB. Han hadde lest Ius talionis, men etter å ha lest denne omarbeidede versjonen, fant han at ikke hadde tid til egentlig veiledning, men ga et verdifullt innspill om relevant litteratur. Dette handlet om proporsjonalitet, og ga videre referanser til en rekke nye bøker og artikler, som ga meg et nytt perspektiv på viktige temaer som måtte drøftes for å belyse min problemstilling. Jeg oppdaget også andre svakheter ved teksten enn dem bedømmelseskomitéen hadde påpekt, spesielt vedr. rettferdighet, fortjeneste og fri vilje. Dette har gitt grunnlag for en ny omfattende omskrivning, der avhandlingens generelle tema blir drøftet ut fra flere teoretiske innfallsvinkler, og ikke lenger belyst med utgangspunkt i norsk nåtidsperspektiv. Som en del av dette har jeg fjernet undersøkelsen av Høyesteretts straffutmålings-begrunnelser, som var med i Ius talionis, også fordi en slik empirisk del basert på én domstol i ett rettssystem ikke har noen plass i en generell teoretisk avhandling. Det meste av teksten fra Ius talionis er således strøket, og teksten i denne avhandlingen er derfor i all hovedsak nyskrevet. Siden dette likevel er en omskrivning av en omskrivning av Ius talionis, vil problemstillingen være den samme, og spesielt innledningen (kap. 1) og den generelle oversikten over straff og straffutmåling (kap. 2) vil til en viss grad være videreføringer av den opprinnelige teksten, men på alle punkter være omredigert, utvidet eller forkortet i forhold til den.

Med denne omskrivningen av den omskrevne versjonen har det egentlig blitt en helt ny avhandling, og jeg har derfor valgt å gi den et nytt navn: Rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Jacobsen har også lest gjennom denne siste teksten, og på grunnlag av det gitt verdifulle veiledende innspill, som har ført til en del tilføyelser og presiser-inger i den versjonen som nå foreligger i bokform.

Ut over de veiledende innspillene Jacobsen har gitt, og som jeg er svært takknemlig for, har dette i hovedsak vært en prosess jeg har vært alene om, men jeg vil også takke min datter Kjersti Heitun Jørgensen for hennes støtte, og vil takke min venn førstelektor cand. jur. Bernt Olav Øvregaard, Høgskulen i Volda, for å følge interessert med på prosjektet og gi noen innspill vedr. litteratur og redigering av teksten, spesielt i forbindelse med den første omskrivningen.

INNHOLD

FORORD.. 5

INNHOLD.. 7

1 INNLEDNING.. 13

1.1 Bakgrunn for valg av tema. 13

1.2 Problembeskrivelse. 14

1.3 Metodikk. 16

1.3.1 Rettsvitenskap og rettsfilosofi 16

1.3.2 Denne undersøkelsen. 24

2 STRAFF OG STRAFFUTMÅLING.. 35

2.1 Formell og materiell definisjon av straff 35

2.1.1 Formell definisjon av straff 35

2.1.2 Kritikk av den tradisjonelle definisjonen av straff 38

2.1.3 Materiell definisjon av straff 42

2.2 Straff som reaksjon, kommunikasjon, nytte og forsvar 42

2.3 Begrepet straffeteori 49

2.4 Straffutmåling: reaksjonsvalg og straffastsetting. 50

2.5 Oversikt over begrunnelser for straff og straffutmåling. 51

2.5.1 Begrunnelser for å straffe. 51

2.5.2 Begrunnelser for straffutmåling. 52

2.5.3 Utvalg av prinsipielle straffutmålingsbegrunnelser 54

3. RETTSLIGE GRUNNLAG FOR STRAFF OG STRAFFUTMÅLING.. 57

3.1 Legalitetsprinsippet i strafferetten. 57

3.2 Rettskilder og straffutmålingsbegrunnelser 58

3.3 Reelle hensyn som straffutmålingsbegrunnelse. 66

3.4 Materielle vilkår for straffansvar 68

3.4.1 Forsett 68

3.4.2 Uaktsomhet 69

4 RETTSFILOSOFISKE GRUNNLAG FOR STRAFF OG STRAFFUTMÅLING.. 71

4.1 Statens rett til å straffe. 72

4.1.1 Den lovgivende, utøvende og dømmende stat 72

4.1.2 Berettigelsen av å ha en strafferett 76

4.1.3 Statens rett til forsvar av staten og innbyggerne. 85

4.1.4 Statens rett til rettferdig gjengjeldelse. 87

4.1.5 Statens rett til å påvirke befolkningen. 89

4.1.6 Statens rett til å hindre hevnaksjoner 93

4.2 Statens mulige straffeplikt 94

4.3 Rett og moral 101

4.3.1 Rettsregler, moralske normer og andre regler 102

4.3.2 Naturrett og rettspositivisme. 106

4.3.3 Rett, moral og straffutmålingsbegrunnelser 114

4.4 Årsakssammenheng, ansvar og fri vilje. 129

4.4.1 Hendelser, handlinger, kausalitet og tilfeldighet 130

4.4.2 Frihet, vilje og fri vilje. 134

4.4.3 Libertarianisme. 142

4.4.4 “Hard“ determinisme. 148

4.4.5 Kompatibilisme. 153

4.4.6 Er vår vilje fri?. 155

4.4.7 Fri vilje, ansvar og straffskyld. 158

5 RETTFERDIGHET. 169

5.1 Formell og konkret rettferdighet 170

5.2 Rettferdighet som ideal om likhet 171

5.3 Rettferdighet som å leve rett 176

5.4 Rettferdighet som byttehandel 181

5.5 Akseptable kriterier for ulik fordeling av goder og byrder 185

5.6 Fortjeneste og fortjenestebasert rettferdighet 188

5.6.1 Fortjenestegrunnlag. 189

5.6.2 Egalitarianisme. 194

5.6.3 Fortjente og ufortjente konsekvenser av handlinger 199

5.6.4 Lokal og global fortjeneste. 201

5.6.5 Komparativ og non-komparativ fortjeneste. 202

5.7 Behov og behovsbasert rettferdighet 206

5.7.1 Behov. 206

5.7.2 Behovsbasert rettferdighet 215

6 RETTFERDIG, FORTJENT GJENGJELDELSE. 219

6.1 Rettmessig og rettferdig straffutmåling. 219

6.2 Retributiv straffutmåling. 222

6.3 Fortjent gjengjeldelse. 224

6.3.1 Skyld, gjeld og gjengjeld. 224

6.3.2 Fortjeneste og straff 226

6.3.3 Rettferdig gjengjeldelse som gjenopprettelse av orden 234

6.3.4 Gjengjeldelse og hevn. 239

7 PROPORSJONAL STRAFFUTMÅLING.. 249

7.1 Proporsjonalitet og fortjent gjengjeldelse. 249

7.1.1 Proporsjonalitet 250

7.1.2 Absolutt og relativ proporsjonalitet 252

7.1.3 Absolutt proporsjonalitet, fortjeneste og rettferdighet 254

7.1.4 Relativ proporsjonalitet, fortjeneste og rettferdighet 259

7.2 Vurdering av lovbruddets alvorlighet 261

7.2.1 Skade og skadepotensiale. 262

7.2.2 Hensikt, uaktsomhet og ond vilje. 266

7.2.3 Tidligere lovbrudd. 271

7.2.4 Verdimessig dom over lovbruddet 276

7.2.5 Forhold ved lovbryteren. 277

7.2.6 Tilståelse. 280

7.2.7 Lang tid siden lovbruddet 282

7.3 Vurdering av straffens hardhet 284

7.3.1 Rangering av straffarters hardhet 284

7.3.2 Straffens objektive og subjektive hardhet 285

7.4 Straffens hardhet i forhold til lovbruddets alvorlighet 288

7.4.1 Forankringspunktet 289

7.4.2 Rangering, intervall og forholdstall 294

8 STRAFF OG STRAFFUTMÅLING SOM NYTTE OG KOMMUNIKASJON.. 297

8.1 Allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling. 297

8.1.1 Allmennprevensjon som avskrekking. 298

8.1.2 Allmennprevensjon og den allmenne rettsoppfatningen. 300

8.1.3 Virker straff allmennpreventivt?. 302

8.1.4 Allmennprevensjon og framtidsvisjon. 306

8.1.5 Å bruke en lovbryter som et middel 309

8.1.6 Forutsetninger for allmennpreventiv begrunnelse. 313

8.2 Individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling. 314

8.2.1 Individualprevensjon som avskrekking. 315

8.2.2 Individualprevensjon som rehabilitering. 317

8.2.3 Individualprevensjon som inkapasitering. 323

8.2.4 Individualprevensjon og framtidsvisjon. 328

8.3 Straff som språk, symbolikk og mystikk. 330

9 FULLSTENDIGHET, PRESISISJON OG KONSISTENS I BEGRUNNELSENE FOR STRAFFUTMÅLING.. 337

9.1 Retributive begrunnelser for straffutmåling. 337

9.1.1 Rettferdighet, fortjeneste og relativ proporsjonalitet 338

9.1.2 Absolutt proporsjonalitet 347

9.1.3 Gjengjeldelse. 350

9.2 Preventive begrunnelser for straffutmåling. 353

9.2.1 Allmennpreventive hensyn. 353

9.2.2 Individualpreventive hensyn. 357

9.3 Sammenfatning. 364

9.3.1 Rettferdighet, proporsjonalitet og gjengjeld. 364

9.3.2 Preventive hensyn. 369

9.3.3 Forbehold. 373

9.4 Avsluttende kommentarer 374

LITTERATURREFERANSER.. 381

Vedlegg: Kants strafferettsfilosofi 411

1 INNLEDNING

1.1 Bakgrunn for valg av tema

Dette er en undersøkelse over hvilke prinsipper som kan gi grunnlag for en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

Jeg kom inn i denne problemstillingen gjennom en filosofisk dialogsamling, Adam – fem dialoger om mennesket (Heitun 2018). Denne omhandler spørs-mål knyttet til ansvar og skyld (og skyldfølelse) i mer eksistensiell sammen-heng, og trekker inn grunnproblemer rundt tenking og eiendom/forvaltning for å gi bakgrunn for drøfting av ansvar, skyld og soning/forsoning. I den avsluttende dialogen Friedrich i denne dialogsamlingen kom jeg, under drøfting av rettferdighet og hevn, inn i visse strafferettsfilosofiske problem-stillinger. Jeg lot Friedrich hevde overfor de øvrige dialogpartnerne at bare hensynet til rettferdighet kan gi en presis begrunnelser for straffutmåling, og at andre hensyn som vektlegges i moderne straffeteori, som de avskrekkende allmennpreventive og individualpreventive hensynene, ikke er tilstrekkelige, men må suppleres med hensynet til rettferdighet. Siden Adam hadde et annet fokus enn strafferett, var det ikke naturlig der å gå grundigere inn i dette temaet, men min interesse for temaet var vekket, og jeg fikk lyst til å trenge inn i spørsmålet om det er slik at en rettferdig gjengjeldelse – og eventuelt hevn – må ligge til grunn for straffastsettelsen, og at straff og straffutmåling helt eller delvis må foretas ut fra andre hensyn enn individual- eller allmennprevensjon.

Jeg fant det nærliggende å ta utgangspunkt i Immanuel Kant, den filosofen som nok har formulert lignende tanker tydeligst. I hans svært kortfattede strafferettsfilosofi i Metaphysik der Sitten (Kant 1966, s. 158-166, opprinnelig utgitt i 1797), og som er gjengitt i sin helhet i vedlegget, sier han (s. 160, min oversettelse):

Bare gjengjeldelsesretten (ius talionis) […] kan angi straffens kvalitet og kvantitet presist; alle andre er på hver sin måte vaklende, og kan ikke, fordi de er innblandet andre hensikter, inneholde noen måleangivelse for den rene og strenge rettferdighetens kjennelse.

Kant hevder at bare prinsippet om en rettferdig gjengjeldelse (ius talionis) kan angi straffens kvalitet og kvantitet presist, altså at bare dette prinsippet kan ligge til grunn for straffutmåling.

1.2 Problembeskrivelse

Ut fra dette har dette forskningsproblemet utkrystallisert seg:

Kan bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling?

Denne formuleringen inneholder ikke en tolking av det Kant kaller gjengjeldelsesretten (ius talionis). Jeg forsøker ikke å belyse om Kant strafferettsfilosofi har en logisk holdbarhet og indre konsistens, men jeg forsøker å belyse et spørsmål jeg stiller på grunnlag av det jeg oppfatter som essensen i Kants strafferettsfilosofi. Spørsmålet inneholder en presisering, og innebærer derfor ikke bare spørsmålet om gjengjeldelsesretten eller gjen-gjeldelsesprinsippet kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, men om det er slik at prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse. Spørsmålet er formet av min forståelse av Kant og av min egen forståelse og presisering av gjengjeldelsesprinsippet, til dels formet av mine tanker i Adam (Heitun 2018), men også formet av mine refleksjoner da jeg startet denne undersøkelsen.

Min presisering av gjengjeldelsesprinsippet er altså formulert som et treleddet prinsipp i problemformuleringen. Kant nevner rettferdighet og gjengjeldelse. Moderne retributiv straffeteori (se pp. 2.2 og p. 2.5) legger vekt på propor-sjonalitet, altså forholdsmessighet mellom lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet, og til en viss grad rettferdighet og til dels gjengjeldelse. Jeg har derfor funnet at alle disse leddene må være med i formuleringen av det spørsmålet jeg ønsker å belyse.

Spørsmålet om en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen handler om hvorvidt det er slik at bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en begrunnelse for straffutmåling som ikke trenger å suppleres med andre hensyn. Fullstendighet handler da både om det er slik at prinsippet kan gi en selvstendig begrunnelse for valg av straffart, og for utmålingen av den straffen.

Spørsmålet om en presis begrunnelse for straffutmåling handler om hvorvidt det er slik at bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan brukes til å utmåle den valgte straffen presist. Kant har brukt uttrykket presis både om valg av straffart og om utmåling av den valgte straffen, og dette spørsmålet handler om hvorvidt det er slik at prinsippet kan gi en presis begrunnelse for både valg av straffart og for utmåling av den valgte straffen.

Spørsmålet om en konsistent begrunnelse for straffutmålingen handler om hvorvidt det er slik at bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er fritt for selvmotsigelse eller logisk inkonsistens. Jeg mener det er nødvendig også å ha med et slikt krav. Kant skriver at andre hensyn enn gjen-gjeldelsesprinsippet er innblandet andre hensikter. Når jeg stiller spørsmål om prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling, spør jeg altså om det er innblandet andre hensikter, eller om det har hensikter som ved en nærmere analyse kan komme i konflikt med hverandre.

Det spørsmålet forskningsproblemet reiser, om bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrun-nelse for straffutmåling, innebærer spørsmålet om hvorvidt prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, og reiser samtidig et spørsmål om eventuelt andre prinsipper eller hensyn kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

I problemformuleringen bruker jeg ordet prinsipp. Frøberg (2014) er den eneste jeg har funnet på norsk grunn som har drøftet innholdet i uttrykket “rettslig prinsipp“. Han peker på at uttrykket er vanlig forekommende i nyere norsk juridisk litteratur, og at andre ord og uttrykk brukes omtrent synonymt, slik som “allmenn rettsgrunnsetning“, “lære“, “grunnleggende regel“, “alminnelig regel“, “grunnkrav“ osv. Han finner at betydningen av uttrykket “rettslig prinsipp“ er kontekstuell, slik at det må avklares i hvilken betydning uttrykket brukes. Straffutmåling kan begrunnes på mange måter. I denne avhandlingen vil jeg foreta en analyse av de ordene som brukes eller kan brukes for å begrunne straffutmåling. Disse kan så tilbakeføres til eller analyseres som å være uttrykk for visse grunnleggende begrunnelsesformer. De viktigste av disse er allmennprevensjon, individualprevensjon og retribusjon (rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse). I denne avhandlingen bruker jeg uttrykket prinsipp om disse grunnleggende begrunnelsesformene.

1.3 Metodikk

Her vil jeg forsøke å avklare det vitenskapsteoretiske grunnlaget for denne avhandlingen, og hvordan jeg går fram for å forsøke å besvare det spørsmålet som reises i problembeskrivelsen. Spesielt er det viktig å se på hvilken måte en rettsfilosofisk tilnærming står i forhold til andre vitenskapsgrener som handler om retten, slik som rettssosiologi, rettshistorie og rettspolitikk, og spesielt i forhold til dogmatisk rettsvitenskap, Dessuten hvordan rettsfilosofi og allmenn rettsteori står i forhold til hverandre. Og hvordan jeg bruker den rettsfilosofiske tilnærmingen i denne undersøkelsen.

1.3.1 Rettsvitenskap og rettsfilosofi

Vitenskap

Jeg forstår vitenskap som systematiske forsøk på å øke vår kunnskap og utvide vår erkjennelse, særlig basert på fornuft (kritisk tenking) og systematisk observasjon. Det har utviklet seg en rekke disipliner med forskjellige gjenstander, altså områder av naturen eller erkjennelsen som vedkommende vitenskapsdisiplin ser som sitt undersøkelsesobjekt eller forskningsobjekt. For å kunne svare på de spørsmålene som reises innen hvert fagområde, eller egentlig gi foreløpige svar eller forslag til svar på de spørsmålene som reises, har hver disiplin utviklet sine vitenskapelige metoder, som også definerer hva som kan anses som vitenskapelig innen vedkommende fagområde.

Rettssosiologi, rettshistorie og rettspolitikk

Bernt og Doublet (1998) og Hammerslev og Olsen (2019) peker i sine oversikter over rettsvitenskapen på at det finnes fagområder som forsker på retten, altså har retten som sin gjenstand, uten å være rettsvitenskap i snever forstand. Innen den delen av rettsvitenskapen som handler om straffutmåling, kan det stilles spørsmål ved på hvilken måte straffutmåling virker i samfunnet, eller hvordan straffutmåling kan påvirkes av dommernes alder eller de dømtes utdannelsesnivå. Slike spørsmål er det vanlig å henvise til rettssosiologien eller kriminologien, og disse krever en samfunnsvitenskapelig tilnærming. Det kan stilles spørsmål ved hvordan straffutmåling har forandret seg gjennom historien og hvilke samfunnsforhold som har påvirket eventuelle endringer. Slike spørsmål regnes vanligvis til rettshistorien, og krever en historie-vitenskapelig tilnærming. Det kan stilles spørsmål ved hvordan straffelovene eller reglene om straffutmåling bør være. Selv om noen slike spørsmål kan være av rettsfilosofisk natur, regnes de gjerne som rettspolitiske spørsmål. Det som kjennetegner disse fagområdene, er at de mer eller mindre ser retten utenfra, til forskjell fra den dogmatiske rettsvitenskap.

Dogmatisk rettsvitenskap

I motsetning til dette peker Bernt og Doublet (1998) og Hammerslev og Olsen (2019) på at den egentlig rettsvitenskapen, den rettsdogmatiske disiplin, ser retten innenfra, og handler om klargjøring og systematisering av rettsspørs-mål, eller i en forenklet form, å avklare hva som er gjeldende rett. Temaet for rettsvitenskapen er ikke begivenheter som kan beskrives empirisk, som for eksempel hvordan normer faktisk anvendes i samfunnet. Derimot er temaet blant annet å gi en normativ framstilling av hva som er riktig rettsanvendelse.

Fordi den egentlige rettsvitenskapen, eller rettsvitenskap i snever forstand, er dogmatisk, er det en løpende diskusjon om den dermed er vitenskap og på hvilken måte den er vitenskap. Castberg (1965) sa at det i mer enn 100 år hadde vært ansett for et tvilsomt spørsmål hvorvidt jussen eller rettsviten-skapen kan pretendere å være en vitenskap. Rettsvitenskapen står i en særstilling sammenlignet med andre vitenskaper fordi det i de fleste vitenskaper er noenlunde på det rene hva som er gjenstanden for vedkommende vitenskapelige forskning. Dette er annerledes med retts-vitenskapen, det er alltid strid om hva man skal bestemme som rettens begrep, som altså er rettsvitenskapens objekt. Dette mener Castberg er naturlig fordi rettsvitenskapen tar standpunkt til at noe er gjeldende rett, og dermed noe som skal etterleves. Andenæs (1961) har pekt på noen kriterier for utsagn og virksomhet som må kunne karakteriseres som vitenskapelige, og hvordan rettsvitenskapen forholder seg til disse kriteriene. Et vitenskapelig utsagn må prinsipielt kunne være gjenstand for etterprøving, verifikasjon, men noen slik mulighet foreligger ikke når det gjelder vurderinger. Han peker på at rettsvitenskapen står overfor vurderingsspørsmål, og at det er mer viten-skapelig ærlig å gi eksplisitt uttrykk for disse vurderingene, som likevel kan påvirke presentasjonen av materialet. Det å samle inn sitt materiale, bearbeide det tankemessig og ordne det i meningsfylte kategorier, er en virksomhet som etter vanlig terminologi må karakteriseres som vitenskapelig. Andenæs peker på at dette skjer innenfor så forskjellige vitenskaper som f.eks. historie-forskning, geologi og systematisk botanikk. Også det å analysere virkningene av den ene eller den annen regel må derfor i prinsippet anerkjennes som en vitenskapelig oppgave.

Den dogmatiske rettsvitenskapens gjenstand er gjeldende rett, og dens undersøkelser gjør derfor i sin natur noe av det samme som domstolene, som i tillegg, i alle fall i straffesaker, foretar en subsumsjon av det som foreligger som sakens faktum i den konkrete saken, under relevante lovbestemmelser. Også den dogmatiske rettsvitenskapen kan foreta slike subsumsjoner og vurdere hvordan gjeldende rett er i dette konkrete tilfellet eller f.eks. hvordan prejudikater eller lovendring eller samfunnsutviklingen eller andre forhold har vært med på å avklare hva som er gjeldende rett. Både domstolene og (den dogmatiske) rettsvitenskapen bruker dermed juridisk metode i sitt arbeid. Spesielt rettskildelæren. Denne belyses nærmere i p. 3.2.

Rettsvitenskap som åndsvitenskap

Felles for alle de nevnte rettsvitenskapelige disiplinene er at de handler om “menneskefag“. Det er ikke-eksperimentelle tilnærminger til virkeligheten. Det handler ikke om falsifikasjon av hypoteser, som Poppers vitenskaps-filosofi har gjort til et hovedprinsipp i empiriske vitenskaper (Popper 2013, opprinnelig utgitt 1934). De rettsvitenskapelige metodene handler om observasjoner og argumentasjoner ut fra visse grunnstandpunkter, til dels observasjoner av enkelthendelser som ikke lar seg gjenta.

Spesielt når det gjelder den dogmatiske rettsvitenskapen, har Finnis (2013) presisert at denne vitenskapens gjenstand er positiv lov, og at slike lover skiller seg fra naturlover (som drøftes i fysikk, kjemi, biologi, kosmologi osv), tankelover (som drøftes av logikere), og morallover (som drøftes av etikere). Kelsen (2008) peker på at den dogmatiske rettsvitenskapen er åndsvitenskap og ikke naturvitenskap, og at man kan diskutere om motsetningen mellom natur og ånd faller sammen med motsetningene mellom virkelighet og verdi, det som er og det som bør være, årsakssammenheng og norm, eller om åndens område er større enn områdene til verdiene, til det man bør, og til normene. Kelsens betraktninger er interessante, men jeg finner det ikke hensiktsmessig her å gå dypere inn i en drøfting av forholdet mellom ånd og natur.

Rettsfilosofi

I tillegg til de spørsmålene som kommer innenfor rettssosiologien, retts-historien og den dogmatiske rettsvitenskapen, er det en del spørsmål om retten som kommer innenfor de spørsmålene rettsfilosofien ser som sitt forsknings-objekt. I denne disiplinen drøftes spørsmål om rettens indre konsistens og rettens fundament, altså spørsmål om retten som ikke handler om den snevre rettsvitenskapens spørsmål om hva som er gjeldende rett, som heller ikke handler om rettshistoriske temaer, og som heller ikke handler om rettssosio-logiske eller kriminologiske eller rettspolitiske spørsmål. Blir så rettsfilosofi bare en restkategori? Det som handler om retten, men som ikke kommer inn under andre fag som har med retten å gjøre?

Nei, jeg mener at denne disiplinen står på egne ben og er nødvendig for å bevisstgjøre oss på de underforståtte og medforståtte meningene og forut-setningene som ligger i de rettslige begrepene og de rettslige vurderingene og avgjørelsene. Hammerslev og Olsen (2019) mener også at enhver beskrivelse av retten eksplisitt eller implisitt legger en rettsfilosofisk anskuelse til grunn, altså en teori om hva rett er og dermed hvilke fenomener som skal beskrives.

Castberg (1965) peker på tre hovedspørsmål i rettsfilosofien: Bestemmelse av rettsbegrepet, undersøkelse av rettstenkingen, og idealrettsproblemet eller naturrettsproblemet (spørsmålet om muligheten av en objektiv gyldig vurder-ing av positiv rett, altså forholdet mellom rett og moral). Hammerslev og Olsen (2019) mener at noen av rettsfilosofiens vesentligste spørsmål er: Hva er rett? Hva er betingelsene for å anvende retten? Er retten uttømmende, og angir den alltid et svar på hvordan dommere skal avgjøre en sak? Er rettferdigheten en del av rettens innhold, eller er det noe som finnes utenfor retten?

Hva er så en vitenskapelig metode eller den vitenskapelige metoden innen filosofi? Og spesielt innen rettsfilosofi/allmenn rettsteori?

Hvis vi tar utgangspunkt i en person som utvilsomt har blitt ansett som filosof, og som kanskje den største filosofen som har levd, Platon (ca. 428 – ca. 347), er det noe uklart i hvilken grad hans verker kan anses som vitenskapelige. Hvis vitenskap er å øke vår erkjennelse, har han i høy grad gjort det. Han belyste en lang rekke temaer på en kritisk måte. Hvis vitenskap er å framsette påstander eller hypoteser om noe som kan etterprøves gjennom observasjoner eller eksperimenter, er det snaut nok noe i hans omfattende verk som kan kalles vitenskapelig. Hvis vitenskap er å argumentere for eller mot visse synspunkter, å vise hvilke forutsetninger disse synspunktene hviler på, eller hvilke logiske inkonsistenser man kan komme opp i om man står på et synspunkt uten å ha tenkt gjennom forutsetninger for eller konsekvensene av synspunktet, er hans verk vitenskapelig. Spesielt gjennom sine dialoger, som utgjør hoveddelen av verket, der Sokrates vanligvis opptrer som Platons talerør, får han fram uklarheter i argumentasjonen, på en slik måte at dialog-partnerne gjerne kommer fram til at de egentlig ikke likevel er helt sikre på det de startet med å være sikre på.

Og det er vel nettopp dette som er filosofiens vitenskapelige metode, selv om dialogformen i dag nok ikke ville blitt ansett som en egnet metode for viten-skapelige publikasjoner. På mange måter er Platons kritiske undersøkelser en form for falsifikasjonsmetode, gjennom å undersøke de tankemessige og logiske forutsetningene for og implikasjonene av synspunkter eller erkjen-nelser, og så finne fram til om disse holder vann, altså om synspunktene kan motstå en kritisk analyse av sin logiske holdbarhet.

I denne avhandlingen har jeg noe steder referert til Kant (1724-1804) og Nietzsche (1844-1900). Disse var utvilsomt filosofer. Begge har hatt stor betydning for hvordan vi tenker om sentrale spørsmål, og begge gjennomførte kritiske argumentasjonsrekker omkring disse spørsmålene. Men de var kanskje ikke vitenskapelige i den forstand at de undersøkte sine påstander for deres logiske holdbarhet. Det å ta utgangspunkt i deres skrifter og undersøke dem kritisk på forskjellige måter, kan være vitenskap, og det blir vitenskap med filosofisk metode hvis det er tekstenes indre konsistens og deres logiske holdbarhet som undersøkes.

Når spørsmålet om hva som er en vitenskapelig metode, eller den vitenskapelige metoden, innen filosofi, stilles så direkte som jeg gjør ovenfor, blir det påfallende vanskelig å finne vitenskapsfilosofiske svar eller drøf-tinger. Jeg har ikke lyktes med å finne noe om dette. Stort sett kan man være enige om hva som er filosofi eller filosofiske spørsmål, og stort sett kan man være enige om hvilke filosofer og hvilke filosofiske verk som hever seg over det øvrige filosofiske landskapet og beriker menneskeheten på en spesiell måte. Tilsvarende kan sies om skjønnlitterære verk eller billedkunst av stor verdi, selv om heller ikke de kan sies å handle om vitenskap.

Jeg sier heller ikke at et filosofisk arbeid som kan anses som vitenskapelig, hever seg over eller er mer verdifullt enn et filosofisk originalverk. Det er bare annerledes og har et litt annet siktepunkt. Også vitenskapelig filosofisk forskning kan bruke forskjellige former for vitenskapelig metode, og noen av disse metodene vil ikke ha som siktemål å gå inn i verkets essens eller å tolke teksten. Spesielt filosofihistoriske eller idéhistoriske arbeider, som må bruke historievitenskapelig metode. Og, noe som bl.a. gjelder Platon, tekstkritisk forskning, f.eks. for å forsøke å finne fram til hvilke av Platons arbeider som mest sannsynlig er skrevet av Platon selv, og hvilke som mest sannsynlig er skrevet av hans elever, og hvilke forandringer som kan ha skjedd i årenes løp gjennom avskrivninger av hans dialoger og brev. Dette krever vitenskapelige metoder som egner seg til å kaste lys over slike spørsmål.

Jeg har ovenfor skissert noen mulige kriterier for at et filosofisk arbeid skal kunne anses som vitenskap. Dette er da i seg selv vitenskapsfilosofiske påstander eller drøftinger, altså filosofiske drøftinger av hva som er kriteriene for vitenskapelighet i forskjellige disipliner, i denne sammenhengen disiplinen filosofi.

Stort sett vil ikke filosofi inneholde påstander eller hypoteser om noe som kan etterprøves gjennom observasjoner eller eksperimenter. Det jeg har skissert ovenfor, er at en filosofisk vitenskapelig metode kan være å argumentere for eller mot visse synspunkter, å vise hvilke forutsetninger disse synspunktene hviler på, og hvilke logiske inkonsistenser man kan komme opp i om man står på et synspunkt uten å ha tenkt gjennom forutsetninger for eller konse-kvensene av synspunktet. Og at dette er en form for falsifikasjonsmetode, gjennom å undersøke de tankemessige og logiske forutsetningene for og implikasjonene av synspunkter eller erkjennelser, og så finne fram til om disse holder vann, altså om de kan motstå en kritisk analyse av sin logiske holdbarhet.

Det mest typiske vil da være å gå kritisk inn i arbeidet til en original filosof og analysere denne filosofens påstander, eller dennes premisser og argu-mentasjonsrekker, og peke på hvilke svakheter disse har. Eventuelt analysere begreper eller handlemåter eller samfunnsordninger eller andre forhold, og da alltid ut fra eksplisitte ståsteder, som igjen kan være gjenstand for filosofisk kritikk.

Hva slags type svar kan en vitenskapelig filosofisk undersøkelse gi? Vitenskapen er alltid i utvikling. Det gis ingen endelige svar, og dette gjelder også all åndsvitenskap. Men et vitenskapelig filosofisk arbeid er kanskje ikke siktet inn på å gi svar. Det viktigste med filosofi, og kanskje også med vitenskapelig filosofisk forskning, er kanskje å stille spørsmål. Å stille nye spørsmål og stille spørsmål på en annen måte, og gjennom dette øke vår erkjennelse.

Og rettsfilosofisk vitenskapelig metode? Siden jeg ikke har funnet noe i litteraturen om filosofisk vitenskapelig metode, har jeg heller ikke funnet noe om rettsfilosofisk vitenskapelig metode. På grunnlag av den ovenstående kortfattede drøftingen av hva vitenskapelig filosofisk metode kan innebære, vil rettsfilosofisk vitenskapelig metode kunne være å argumentere for eller mot visse rettsfilosofiske eller rettsteoretiske synspunkter, å vise hvilke forutsetninger disse synspunktene hviler på, og hvilke logiske inkonsistenser man kan komme opp i om man står på et synspunkt uten å ha tenkt gjennom forutsetninger for eller konsekvensene av synspunktet. Og at dette er en form for falsifikasjonsmetode, gjennom å undersøke de tankemessige og logiske forutsetningene for og implikasjonene av synspunkter eller erkjennelser, og så finne fram til om disse holder vann, altså om de kan motstå en kritisk analyse av sin logiske holdbarhet. Og en typisk måte å gå fram på, vil da være å gå kritisk inn i et rettsfilosofisk eller rettstoretisk arbeid og analysere dette arbeidets premisser og argumentasjonsrekker, og peke på hvilke svakheter disse har. Eventuelt analysere rettslige begreper ut fra et eksplisitt ståsted.

Hvis vi går et skritt videre og spør om hvordan dette da kan gjøres på en vitenskapelig måte, får vi litt hjelp av vitenskapsfilosofien.

Bernt og Doublet (1998) har på norsk grunn foretatt den grundigste drøftingen av dette spørsmålet. Spesielt peker de på hermeneutikken, som var en tolkingsmetode tidlig, men som Schleiermacher (1838) utviklet til en vitenskapelig metode, spesielt innen teksttolking. Hermeneutisk metode handler om å se helheten og delene i sammenheng, eller ut fra en forståelse foreta en tolking som leder fram til en ny forståelse, som da utgjør en ny forforståelse som gir grunnlag for ny tolking som leder fram til en ny (for)forståelse osv., gjerne kalt den hermeneutiske sirkel. Bernt og Doublet mener at denne metodikken særlig brukes innen de dogmatiske vitenskapene, altså teologi (underforstått den delen av teologien som beskjeftiger seg med hva som er den rette lære) og jus (underforstått den dogmatiske rettsviten-skapen). Deres eksempler handler derfor utelukkende om dogmatisk rettsvitenskap. Noen drøfting av hermeneutikken som vitenskapelig metode innen rettsfilosofi (eller allmenn rettslære) har heller ikke disse forfatterne.

Men disse vitenskapsfilosofiske betraktningene kan supplere mine oven-stående betraktninger med et krav om å gjøre sin forforståelse tydelig og eksplisitt når man i et rettsfilosofisk vitenskapelig verk f.eks. skal analysere den logiske holdbarheten i en rettsfilosofisk påstand.

Rettsfilosofi/allmenn rettsteori

I juridisk litteratur skilles det ofte ikke mellom rettsfilosofi og allmenn rettsteori (allmenn rettslære).

Hammerslev og Olsen (2019) har sammen med sine medforfattere i den boken de har redigert, gjort en betydelig innsats for å gjøre sentrale rettsfilosofiske tekster og temaer tilgjengelig for interesserte lesere i Norden. De har omtalt og tatt med sitater fra en rekke forfattere som man til vanlig ville kalle rettsteoretikere og ikke rettsfilosofer (Hartz, Bentzon, Kruse, Dworkin, Kelsen, Ross, Nussbaum, Smart osv.). De har med noen eldre filosofer og teologer som bl.a. omtaler retten uten å være spesifikke rettsfilosofer (Aristoteles, Augustin, Cicero, Aquinas, Luther, Hobbes, Rousseau osv.). Og noen få egentlige rettsfilosofer (Kant, Hegel, Feinberg), som alle også har arbeidet med andre spørsmål enn retten. Denne tekstsamlingen gir gode eksempler på forskjellige måter å møte og drøfte rettsfilosofiske og rettsteoretiske spørsmål på, men gjør ikke noe forsøk på å avgrense disse disiplinene fra hverandre.

Det har kanskje ikke stor betydning å skulle foreta en avgrensning av rettsfilosofien mot allmenn rettslære, men jeg vil illustrere en mulig forskjell ved å bruke rettskildelæren, som blir omtalt nærmere i p. 3.2, som eksempel. Spørsmålene om hvilke rettskilder som blir brukt, og begrunnelsen for disse, kan antas å ligge i den allmenne rettsteorien eller rettslæren, mens spørsmålet om berettigelsen av rettskildene og rettskildelæren kan antas å ligge i retts-filosofien. Det er selvsagt betydelig overlapping mellom disse temaene, og jeg tror at også andre eksempler enn dette vil vise at avgrensningen mellom rettsfilosofi og allmenn rettslære ikke er skarp og ikke kan være det.

1.3.2 Denne undersøkelsen

Jeg har i denne avhandlingen tatt utgangspunkt i en egentlig ikke svært godt begrunnet rettsfilosofisk påstand fra 1797 (og i mine egne tilsvarende tanker fra 2018). Kants tekst handler om begrunnelser for straffutmåling, og påstanden er at bare en viss type straffutmålingsbegrunnelse (gjengjeldelses-prinsippet) kan angi straffens art og grad presist. Jeg har presisert denne påstanden og omformulert den til et spørsmål jeg ønsker å belyse: Kan bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling?

Dette er i utgangspunktet et spørsmål som det ligger innenfor rettsfilosofien å belyse. Dette er et spørsmål som ikke handler om rettsdogmatikk, retts-sosiologi, rettshistorie eller rettspolitikk. Spørsmålet faller innenfor rammen av rettsfilosofi fordi det forutsetter at premissene for de forskjellige elementene i spørsmålet avklares og drøftes, og at selve spørsmålet belyses gjennom en teoretisk analyse. Det krever analyse av begrunnelsene for og holdbarheten av dette straffutmålingsprinsippet.

Siden avgrensningen mellom rettsfilosofi og allmenn rettsteori ikke er skarp, vil det også være med elementer av allmenn rettsteori i en slik undersøkelse, bl.a. fordi det også er et visst empirisk element i enkelte av de temaene som belyses.

Denne undersøkelsen har to gjenstander: Straffutmålingsbegrunnelser på den ene siden, og prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse på den andre siden. Det må derfor avklares hva disse to gjenstandene er eller kan forstås som. I disse avklaringene vil noe handle om historie, spesielt historien til begreper, og om historien bak straffutmålingens teori og praksis. Noe vil handle om rettsfilosofi, altså belysning og drøfting av visse påstander og begreper, både ved hjelp av tidligere teoretikere og filosofer, og ved hjelp av min egen drøfting av disse påstandene og begrepene. Både straffutmålings-begrunnelser og prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse inne-holder mange elementer. For en drøfting av forholdet mellom disse er det nødvendig å avklare hvordan alle disse elementene er å forstå, i alle fall i en slik grad at det framkommer på hvilken måte jeg forstår disse elementene og dermed på hvilken måte jeg i denne avhandlingen forstår disse og dermed forstår prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, og hvordan jeg forstår disse i motsetning til eller som supplement til andre forhold eller prinsipper. Alt dette er rettfilosofiske drøftinger og avklaringer.

Den rettsfilosofiske vitenskapelige drøftingen denne avhandlingen inneholder, vil da være å sette de to gjenstandene, straffutmåling og prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, opp mot hverandre og foreta en drøfting av spørsmålet om det er slik at bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling. I den vitenskapelige drøftingen vil det da inngå drøftinger av de filosofiske standpunktene jeg har tatt som utgangspunkt eller arbeidet meg fram til.

Historisk, rettslig og filosofisk grunnlag for straff og straffutmåling

Det spørsmålet jeg ønsker å belyse i denne avhandlingen, er holdbarheten av retributive straffutmålingsbegrunnelser, konkretisert som et spørsmål om prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling. Det betyr at denne undersøkelsen har to gjenstander, som jeg formulerer det ovenfor, altså straffutmålingsbegrunnelser på den ene siden, og prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse på den andre siden. Dette krever en redegjørelse for hver av disse gjenstandene, og jeg har derfor sett behovet for en gjennom-gang av straffutmålingsbegrunnelser.

En oversikt over begrunnelser for utmåling av straff krever en avklaring av hva straff er og ikke er. Den formelle definisjonen av straff som finnes i vår rettstradisjon, og som hviler på generell europeisk rettstradisjon, presenteres i p. 2.1.1, mens jeg i p. 2.1.2 peker på svakheter ved denne definisjonen og foreslår en mer moderne formell definisjon av straff. Dette kan ha verdi i seg selv, men innenfor rammen av denne avhandlingens tema finner jeg det nødvendig også fordi noen av drøftingene av holdbarheten av straffutmålings-begrunnelser krever en avklaring av hvordan straff defineres, og av at denne definisjonen i seg selv er holdbar.

Jeg har også funnet det nødvendig å ta med en oversikt over hva som i praksis anses som straff, altså en materiell definisjon av straff (p. 2.1.3) og en kort historisk gjennomgang av strafferetten og spesielt av hvilke straffutmålings-begrunnelser som har vært brukt (p. 2.2). Noen av temaene senere i avhandlingen settes også i en historisk sammenheng, men jeg har funnet det nødvendig å gi en kort sammenfatning av de viktigste strafferettslige utviklingstrekkene i europeisk rettstradisjon, og hvilke idéhistoriske grunnlag disse utviklingstrekkene har hatt. Jeg har forsøkt å samle de straffutmålings-begrunnelsene som anses som gjeldende i rettsteorien i en oversikt (p 2.5.2). Denne oversikten er nødvendig for drøftingene senere i avhandlingen, og jeg har ikke sett det praktisk mulig å gi en slik oversikt uten å sette den inn i en viss historisk sammenheng.

I den historiske gjennomgangen belyser jeg utviklingen av tenkingen om straff og straffebegrunnelser og straffutmålingsbegrunnelser gjennom en kort oversikt over europeisk rettshistorie. På europeisk grunn finnes forskjellige andre rettstradisjoner enn den generelle europeiske, slik som russisk og til dels arabisk rettstradisjon, og innen den generelle europeiske rettstradisjonen er det forskjeller mellom f.eks. kontintental/skandinavisk og angelsaksisk retts-tradisjon, og nyanser innen den kontinentale og innen den skandinaviske. Likevel er den europeiske rettstradisjonen såpass sammenhengende og enhetlig at det gir mening å bruke denne, spesielt siden vår hjemlige strafferettstradisjon er formet av særlig romerretten og kontinental rett, i tillegg til den opprinnelige skandinavisk rettstradisjonen, slik det framgår av p. 2.2. Afrikansk strafferett, asiatiske strafferettssystemer, prekolombianske amerikanske stafferettssystemer og andre er antagelig også interessante å belyse og trekke lærdom fra, selv om de i svært liten grad har påvirket vår rettstradisjon.

Holdbarhet av straffutmålingsbegrunnelser forutsetter også at grunnlaget for straff og straffutmåling er holdbart. Jeg har forsøkt å belyse dette gjennom å se på det rettslige grunnlaget for straff og straffutmåling (kap. 3) på den ene siden, og rettsfilosofiske grunnlag for straff og straffutmåling på den andre (kap. 4).

I vår strafferett og i europeisk rettstradisjon generelt står legalitetsprinsippet sterkt, og dette drøftes derfor (p. 3.1). Alle lover må tolkes, og det må foreligge regler eller tradisjon for hvilke andre hensyn enn skrevne lover som kan trekkes inn i vurdering av hvilke regler som er gjeldende rett, og i denne sammenhengen hva som kan legges til grunn for straffutmåling. Rettskilde-læren belyses derfor (p. 3.2), og når det gjelder straffutmåling, vil rettskilde-faktoren reelle hensyn ha en spesiell betydning, og denne drøftes derfor spesielt (p. 3.3). Jeg redegjør også for de materielle vilkårene for straffansvar, som også har betydning for drøfting av straffutmålingsbegrunnelses holdbarhet (p. 3.4).

Hvis begrunnelsene for utmåling av en statlig straff skal være holdbare, må også staten ha rett til å straffe. Dette krever en oversikt over hva eller hvem staten er i strafferettsligsammenheng (p. 4.1.1), og en drøfting av den generelle berettigelsen av å ha en (statlig) strafferett (p. 4.1.2). Straffen kan ha forskjellige begrunnelser og elementer, og berettigelsen av disse drøftes i de øvrige punktene i p. 4.1. Jeg funnet det naturlig i forlengelsen av dette også å drøfte statens mulige straffeplikt (p. 4.2), selv om dette temaet ikke har direkte sammenheng med straffutmålingsbegrunnelser.

Det er mange hensyn som kan tas ved straffutmåling, slik det framgår av oversikten i p. 2.5.2, og det er ikke nødvendigvis slik at lovteksten gir en tilstrekkelig veiledning. Dessuten må lover tolkes, slik det drøftes i p. 3.2. Det er derfor nødvendig for å kunne drøfte holdbarheten av straffutmålings-begrunnelser å se nærmere på forholdet mellom nedskrevne rettsregler og andre hensyn som kan hensyntas (p. 4.3). Dette handler om forholdet mellom rett og moral og mellom rettspositivisme og naturrett. Siden rettskildefaktoren reelle hensyn spiller en så stor rolle i straffutmålingsbegrunnelsene, slik det framgår av p. 3.3, er drøftingen av forholdet mellom rett og moral spesielt relevant her.

Det er mulig å hevde at vi for i det hele tatt å kunne straffe, må forutsette at mennesker har en viss grad av handlingsvalg, mens det også er mulig å hevde andre syn på dette. En avklaring av disse spørsmålene er nødvendig for å kunne avklare holdbarheten av å kunne straffe og dermed holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser. Jeg har derfor funnet det hensiktsmessig å belyse forskjellige syn på årsakssammenheng, fri vilje og handlingsvalg (p. 4.4). Jeg har ikke funnet det praktisk mulig å avgrense denne drøftingen bare til det som har direkte relevans for avhandlingens problemstilling, men har funnet det nødvendig med en litt mer generell drøfting av viljens frihet.

Rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse

Denne undersøkelsen har, som nevnt ovenfor, to gjenstander: Straffutmålings-begrunnelser på den ene siden, og prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjen-gjeldelse på den andre siden. Det må derfor avklares hva disse to gjenstandene er eller kan forstås som. Siden jeg har valgt å presisere retributiv straffut-målingsbegrunnelse som et treleddet uttrykk, prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, har jeg funnet det hensiktsmessig å belyse hvert av disse leddene for seg i den grad det gir mening. Retributiv straffutmålings-begrunnelse er sammenhengende, og selv om rettferdighet, proporsjonalitet og gjengjeldelse til en viss grad er drøftet av forskjellige sett av teoretikere og filosofer, henger disse straffutmålingshensynene sammen og utfyller hver-andre, eller kan stå i motsetning til hverandre, når de skal anvendes som straffutmålingsbegrunnelser, slik at det ikke er mulig å drøfte disse element-ene uten at noen av disse må drøftes sammen.

Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse handler om rettferdighet. Denne undersøkelsen krever derfor en gjennomgang av begrepet rettferdighet (kap. 5). Jeg forsøker ikke å avklare hva som anses for rettferdig eller ikke i aktuell strafferett, men hva det å opptre rettferdig handler om, og hva rettferdighet kan forstås som. Hva som har vært oppfattet som rettferdig i forskjellige samfunn til forskjellige tider, har variert, men jeg har ikke sett det som viktig i denne sammenhengen å belyse det. Jeg har forsøkt å belyse hva man, spesielt i vestlig filosofi, har ment med rettferdighet. Og i forlengelsen av dette har jeg forsøkt å trekke de generelle betraktningene over rettferdighet inn i en strafferettslig ramme (kap. 6). Rettferdighetskriteriet fortjeneste har spesielt stor betydning for straffutmålingsbegrunnelser, så dette er vektlagt spesielt (pp. 5.5 og 5.6).

Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse handler om propor-sjonalitet, altså prinsippet om at straffens hardhet skal stå i forhold til lovbruddets alvorlighet. Spørsmålet om hvilke straffer som er de riktige for forskjellige lovbrudd innen den gjeldende rettsordningen, er et rettsdogmatisk spørsmål, og behandles ikke her. Spørsmålet om hvilke straffer som utmåles for forskjellige lovbrudd, og bakgrunnen for disse, er et rettssosiologisk/ kriminologisk og til en viss grad et rettsdogmatisk spørsmål, og behandles ikke her. Spørsmålet om hvilke straffer som bør gjelde for forskjellige lovbrudd, er et rettspolitisk spørsmål, og behandles ikke her. Spørsmålet om hvilke straffer som gjennom tidene er blitt ansett for å stå i riktig forhold til forskjellige lovbrudd, og begrunnelsene for disse, er et rettshistorisk spørsmål og behandles ikke her. Det jeg forsøker å belyse, er hva som ligger til grunn for å forsøke å utmåle en proporsjonal straff, og hvilke utfordringer som ligger i slike forsøk (kap. 7). Der har jeg forsøkt å belyse og drøfte proporsjonalitet som straffutmålingsprinsipp i forhold til fortjent gjengjeldelse, og ordbruken vedr. forskjellige former for proporsjonalitet hos relevante forfattere (p. 7.1). Proporsjonalitet handler om at de strafferettslige sanksjonene skal stå i et rimelig forhold til lovbruddets alvorlighet. Begge disse størrelsene er kompliserte og krever egne drøftinger (p. 7.2 og 7.3). Også det å sammenligne lovbruddets alvorlighet med straffens hardhet er komplisert, og dette er derfor også drøftet (p. 7.4).

Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse handler om gjengjeldelse, altså det å gjen-gjelde en uønsket eller klanderverdig handling med noe. Det er nødvendig å avklare hvilken rolle gjengjeldelse kan spille i strafferetten og i straffutmålingen, og denne avklaringen har jeg funnet det nødvendig tematisk å knytte til rettferdighetskriteriet fortjeneste (p. 6.3). Forholdet mellom gjengjeldelse og hevn krever en egen drøfting (p. 6.3.4), siden både avklaring av på hvilken måte gjengjeldelsen kan ha i seg et element av hevn, og hvordan forholdet mellom gjengjeldelse og hevn kan forstås, har betydning for drøfting av holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser.

Allmennprevensjon og individualprevensjon

Når avhandlingens forskningsproblem er spørsmålet om prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er det eneste som kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, vil det være nødvendig å avklare om andre prinsipper for straffutmåling kan gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse.

Det framgår av oversikten i p. 2.5.2 at det andre hovedsettet av straffut-målingsbegrunnelser som finnes i rettsteorien, er preventive begrunnelser, altså en rekke allmennpreventive og individualpreventive begrunnelser for utmåling av straff, der poenget er at straffen skal ha en nytte, i all hovedsak ved å bidra til å redusere kriminalitet. Det teoretiske grunnlaget for allmennpreventiv avskrekking som straffutmålingsbegrunnelse forsøkes belyst og drøftet (p. 8.1), og tilsvarende med individualpreventiv avskrekking, rehabilitering og inkapasitering (p. 8.2). I samsvar med den forenklingen jeg foretar i p. 2.5.3, blir øvrige allmennpreventive og individualpreventive straffutmålingsbegrunnelser drøftet i sammenheng med andre temaer.

Sammenfattende drøfting

I kap. 9 foretar jeg, på grunnlag av det som er framkommet i den forutgående teksten, en systematisk drøfting av de spørsmålene problembeskrivelsen inneholder. Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse settes opp mot kravene om fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffut-måling. Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er tredelt, men disse straffutmålingshensynene henger til en viss grad sammen og kan ikke behandles fullstendig hver for seg. Dessuten har relativ og absolutt propor-sjonalitet forskjellige forhold til rettferdighet, slik det framgår av p. 7.1. Derfor er drøftingen systematisert slik at jeg først drøfter i hvilken grad eller på hvilken måte rettferdighet, fortjeneste og relativ proporsjonalitet kan gi fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse (p. 9.1.1), deretter i hvilken grad eller på hvilken måte absolutt proporsjonalitet kan gi fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse (p. 9.1.2), og til slutt i hvilken grad og på hvilken måte gjengjeldelseshensynet kan gi fullstendig, presis og konsistens straffutmålingsbegrunnelse (p. 9.1.3).

Tilsvarende vil prinsippene om allmennpreventiv og individualpreventiv begrunnelse drøftes i forhold til i hvilken grad eller på hvilken måte disse kan gi fullstendige, presise og konsistente straffutmålingsbegrunnelser. I samsvar med den forenklingen jeg foretar i p. 2.5.3, vil drøftingen av allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling handle om allmennpreventiv avskrekking, mens drøftingen av individualpreventive begrunnelser for straffutmåling deles opp i individualpreventiv avskrekking, rehabilitering og inkapasitering.

I noen deler av denne drøftingen vil valg av straffart og utmåling av denne straffen kunne gi noe forskjellig svar når spørsmålet om de forskjellige prinsippene for straffutmåling vurderes i forhold til fullstendighet, presisjon og konsistens, og vil derfor gi grunnlag for særskilt drøfting.

Noen valg av ord

Selv om dette er en rettsfilosofisk avhandling som tar sikte på å belyse visse teoretiske spørsmål, og framstillingen dermed delvis må være nokså abstrakt og generell, er det likevel nødvendig noen steder å illustrere de teoretiske drøftingene med eksempler for å få fram poengene. Siden temaet her er prinsipper for straffutmåling, altså et strafferettslig tema, er det strafferettslige eksempler det er behov for. Altså eksempler på lovbrudd eller mulige eller planlagte lovbrudd, og noen ganger andre former for handlinger eller tanker. Og da blir det en gjerningsperson som må brukes i eksemplene. Jeg kunne ha brukt gjerningspersonen eller lovbryteren eller vedkommende eller andre generelle betegnelser. Jeg har i de fleste eksemplene valgt å bruke A som betegnelse på lovbryteren eller den handlende personen. Dette forenkler framstillingen, og det er ikke helt uvanlig å gjøre det slik i rettsteoretisk og juridisk litteratur. Jeg har valgt å benevne A som hen. Dette også av framstillingstekniske grunner, siden hun/han ville blitt upraktisk, og pronomenet hen ble godkjent av språkrådet i 2021 som personlig pronomen der kjønnet er ukjent eller irrelevant.

En rekke steder må det også henvises til retten eller domstolene. Siden jeg omhandler rettferdighet som et eget tema, kan rett eller retten ha litt forskjellige betydninger forskjellige steder i teksten. Jeg tror det i de aller fleste sammenhengene ville være tydelig om retten var en betegnelse på en domstol eller en betegnelse på en rettighet eller rettssystemet eller noe annet, men for å begrense muligheten for misforståelser på dette punktet, har jeg valgt å bruke domstolen nokså konsekvent. Noen få steder er det mest hensiktsmessig å snakke om de personene som utgjør domstolen, og da har jeg valgt å bruke betegnelser som dommeren eller dommerne.

Litteraturreferanser

Avhandlingens tema, holdbarheten av retributiv begrunnelse for straffut-måling, grenser opp til en rekke rettsteoretiske og rettsfilosofiske og andre filosofiske områder, og mange av disse har jeg funnet det nødvendig å belyse for å kunne foreta den drøftingen avhandlingens problemstilling krever. Det er lang rekke teoretikere og filosofer som har drøftet rettferdighet, propor-sjonalitet, behov, fortjeneste, naturrett, fri vilje, allmennprevensjon, indivi-dualprevensjon og andre relevante temaer på forskjellige måter, og hvert av disse temaene kunne gitt grunnlag for en grundigere vitenskapelig drøfting. Når jeg har referert til synspunkter og drøftinger om disse temaene i tidligere akademisk litteratur, har jeg derfor måttet foreta en betydelig avgrensning. Jeg har forsøkt å trekke fram de verkene som mer eller mindre har vært pionerarbeider og andre viktige arbeider, der de sentrale synspunktene og ikke minst de sentrale motsetningene har kommet fram. I utvelgelsen av litteratur har jeg altså vektlagt relevans framfor fullstendighet.

Kants strafferettsfilosofi

Siden jeg tar utgangspunkt i Kants kortfattede strafferettsfilosofi (Kant 1966, opprinnelig utgitt 1797), gjengir jeg denne i sin helhet i vedlegget. Jeg setter den inn i sin historiske sammenheng i p. 2.2, men uten å foreta en grundig rettshistorisk eller idéhistorisk analyse av bakgrunnen for hans tanker, eller en gjennomgang av kritikken av disse.

Avhandlingens tema er ikke en drøfting av Kants rettsfilosofi. Det er en rekke interessante rettsfilosofiske spørsmål som kan reises og drøftes og som har vært drøftet vedr. denne: Hvem var egentlig Kant? Hva var det i hans liv som førte til de idéene han drøftet i sine mange filosofiske verk? Hva var det i hans omgivelser som kunne gi ham bakgrunn for de svarene han ga? I hvilken historisk sammenheng står hans rettsfilosofi? Hvem har han blitt inspirert av? Hvem har han inspirert? Hvordan står hans kortfattede strafferettsfilosofi i forhold til hans forfatterskap som helhet? Hvordan skal egentlig hans strafferettsfilosofi forstås, både ut fra en ren tekstanalyse og ut fra den helheten den står i, i hans forfatterskap og i menneskehetens historie? De fleste av disse interessante spørsmålene faller utenfor denne avhandlingens tema, og drøftes derfor ikke. Til dette kan innvendes at jeg kan risikere å misforstå Kant og hans tanker om gjengjeldelsesprinsippet. Jeg kan ha mistet viktige nyanser i det Kant la inn i sin kortfattede strafferettsfilosofi, og kan ha misforstått ord og uttrykk fordi dette er skrevet i en annen tid med andre samfunnsforhold enn i dag. Dette er svært interessante spørsmål, men de faller innenfor rammen av en filosofihistorisk eller idéhistorisk undersøkelse. Jeg forsøker heller ikke å kritisere Kant strafferettsfilosofi ved hjelp av en vitenskapelig filosofisk undersøkelse, noe som også hadde vært interessant, men som jeg heller ikke ser at ville vært relevant for det spørsmålet jeg ønsker å belyse.

Enkelte av Kants tanker og synspunkter med relevans for avhandlingens tema blir belyst noen steder i teksten.

2 STRAFF OG STRAFFUTMÅLING

Denne avhandlingen handler om holdbarheten av straffutmålingsbegrun-nelser. Begrunnelser for straffutmåling berører og baserer seg på begrunnelser for å straffe. Det er derfor nødvendig med en avklaring av hva som menes med straff og med straffutmåling.

En oversikt over begrunnelser for utmåling av straff krever en avklaring av hva straff er og ikke er, slik jeg formulerer det i p. 1.3.2. Den formelle definisjonen av straff som finnes i vår rettstradisjon, og som hviler på generell europeisk rettstradisjon, presenteres i p. 2.1.1, mens jeg i p. 2.1.2 peker på svakheter ved denne definisjonen og foreslår en mer moderne formell definisjon av straff. Dette kan ha verdi i seg selv, men innenfor rammen av denne avhandlingens tema finner jeg det nødvendig også fordi noen av drøftingene av holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser krever en avklaring av hvordan straff defineres, og at denne definisjonen i seg selv er holdbar.

Jeg har også funnet det nødvendig å ta med en oversikt over hva som i praksis anses som straff, altså en materiell definisjon av straff (p. 2.1.3) og en kort historisk gjennomgang av strafferetten og spesielt av hvilke straffutmålings-begrunnelser som har vært brukt (p. 2.2). Jeg har forsøkt å samle de straffutmålingsbegrunnelsene som anses som gjeldende i rettsteorien i en oversikt (p. 2.5.2).

2.1 Formell og materiell definisjon av straff

2.1.1 Formell definisjon av straff

Flere teoretikere, som Flew (1969), Armstrong (1969) og Feinberg (1970) peker på at ordet “straff“ brukes i mange sammenhenger, som at “det straffer seg“ å ikke komme i tide før bussen går, eller å bli idømt “straffespark“ i en fotballkamp, at barn får “innestraff“ fordi de har gjort en dumhet som foreldrene reagerer på, eller at en forening “straffer“ illojalitet med utestengelse.

Men disse eksemplene skiller seg fra de egentlige straffene, som har samfunnsmessige implikasjoner eller betydning. Det ser ut til å være to nokså tydelige trekk i menneskehetens straffehistorie. Det ene er at det er vanskelige å finne samfunn eller menneskelige grupperinger som ikke har hatt en eller annen form for systematisert, ritualisert eller i alle fall akseptert form for reaksjoner på forvoldte skader eller på brudd på de reglene for atferd samfunnet eller grupperingen har funnet det nødvendig å ha. Det andre er at så snart det har oppstått mer eller mindre ordnede statsdannelser eller mer organiserte samfunnsforhold, har retten til å reagere på regelbrudd, altså retten til å straffe, gradvis blitt overført til en eller annen form for autoritative representanter for denne statsdannelsen. Dette blir nærmere belyst nedenfor, i p. 2.2.

Von Feuerbach (1801) hevdet at begrepet straff er et “urbegrep“ som er nedlagt i tilværelsen. Begrepet har eksistert lenge før vitenskapen, og betydningen kan derfor bare finnes ved å se på den alminnelige språkbruk. Han analyserte på dette grunnlaget hva straff innebærer, og kom til at det er et onde som påføres en person som følge av en lovstridig handling. De første forsøkene på å definere (den statlige) straffen kom på 1600-tallet. Hobbes (1973, opprinnelig utgitt 1651) mente at straff er et onde som tilføyes av en offentlig autoritet, mot den som har gjort noe, eller unnlatt å gjøre noe, og at denne handlingen eller unnlatelsen innebærer å ha brutt en lov gitt av den samme autoriteten. På nordisk grunn har Ørsted (1826) og Hagerup (1911) definert straff som et onde som pålegges lovovertredere eller overtredere av en rettsnorm, på grunn av overtredelsen, i den hensikt at han skal lide for dette. Flew (1969, opprinnelig publisert 1954) har hatt stor innflytelse på engelsk-språklig forståelse av straff. Han foreslår en definisjon av straff gjennom å liste opp 5 elementer: Straffen må være et onde, et ubehag mot den som straffes, den må påføres for et lovbrudd, den må påføres den som har begått overtredelsen, den må påføres av mennesker (altså ikke være en naturlig eller tilfeldig konsekvens av handlingen), og den må påføres av noen med spesiell samfunnsmessig autoritet. Geeraets (2018) har oppsummert typiske normative definisjoner av straff med omtrent de samme elementene: At straff blir påført av en autoritet (dommer, jury e.l.), at autoriteten med vilje påfører lovbryteren et onde (harm), at lovbryteren er en som har gjort noe offentlig galt som han er moralsk ansvarlig for, at det ondet som påføres, er proporsjonalt til forbrytelsens alvorlighet og lovbryterens moralske skyld.

I straffeloven av 2005 er det ingen formell definisjon av straff, men i vår rettstradisjon har Høyesterett (Rt. 1977 s. 1207) på grunnlag av Andenæs (1976), og i samsvar med den europeiske rettstradisjonen som det er henvist til ovenfor, definert straff som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde. Denne definisjonen er gjentatt i straffelovens forarbeider, i Ot.prpr. 90 (2003-2004). Andenæs (1996) har kommentert denne definisjonen ved å understreke at straff inneholder en bebreidelse mot lovbryteren, og at strafferetten bygger på forutsetningen om at han hadde et valg, han burde ha valgt annerledes, og han må ta ansvaret for det.

Rieber-Mohn og Sæther (Andenæs 2016) har utdypet og kommentert denne formelle definisjonen. De peker på at straff er et tilsiktet onde som tilføres av staten, og at derfor konvensjonalbøter, som partene i en kontrakt forplikter seg til å betale om kontrakten misligholdes, eller bøter eller andre “straffer“ som foreninger kan ilegge sine medlemmer i medhold av foreningens lover eller vedtekter, ikke er straff. Dessuten ilegges straff som følge av en lovover-tredelse. Inngrep i personlig frihet som bare tar sikte på å avverge en fare eller ordensforstyrrelse, er derfor ikke straff. Dette gjelder tvangsinnleggelse av en farlig psykotisk person eller isolering av en smittefarlig person. Varetekts-fengsling er heller ikke straff, da dette har andre formål. Heller ikke tiltak som har en rent oppdragende, helbredende eller sikrende hensikt, er straff, selv om disse kan komme som følge av lovbrudd.

Selv om det ser ut til at alle samfunn har hatt en eller annen form for straffesystem, og selv om von Feuerbach (1801) mener at straff er et “urbegrep“, har det kommet kritikk mot selve straffeinstituttet, selve det poenget at vi bruker straff som reaksjon på lovbrudd. Dette spørsmålet er viktig og krever en drøfting, men det lar seg ikke gjøre uten først å ha gått gjennom en rekke andre temaer. Drøftingen av spørsmålet om straff er en hensiktsmessig reaksjon eller om det kan forsvares å ha en strafferett, foretas i p. 4.1.2.

2.1.2 Kritikk av den tradisjonelle definisjonen av straff

Den formelle definisjonen av straff som er gjengitt ovenfor, kan kritiseres og er blitt kritisert.

Med utgangspunkt i at straff ilegges av staten som en reaksjon på en lovovertredelse, og i at straffen typisk har et moment av et “onde“ ved seg for den som straffes, har Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) framført den tydeligste kritikken av den ovenstående definisjonen av straff i vår retts-tradisjon. De kan ikke se at påføring av et onde kan være et mål med straffen i seg selv. Heller ikke at straffen primært må betraktes som et middel til å hindre framtidige lovovertredelser. De betoner den offentlige formaliserte bebreidelsen eller klanderen som det sentrale kjennetegnet ved straffen, og det som i første rekke skiller straffen fra andre rettslige reaksjoner, slik som erstatning. De kobler også forbrytelse og straff sammen, gjennom å betone at denne forbindelsen følger av skyldprinsippet, som ett av strafferettens mest grunnleggende prinsipper. Bare den som kunne og burde ha handlet anner-ledes og derfor kan bebreides, skal holdes ansvarlig og straffes, og da i tråd med den skyld vedkommende har utvist.

Også Zaibert (2006) betoner, med vekt på moralsk ansvar som grunnlag for definisjon av straff, sammenhengen mellom urett, bebreidelse og straff.

Geeraets (2018) mener at typiske normative definisjoner av straff ikke er nøytrale og inkluderende nok, og foreslår selv en annen definisjon: At en handling er straff hvis og bare hvis disse betingelsene er innfridd: Handlingen innebærer et betydelig onde (substantial harm) for et individ, og årsaken til handlingen var forutsigbar. Og at det er rimelig å tolke handlingen som en respons på et brudd på sosiale regler. Geeraets er selv innforstått med at noen av de uttrykkene han har i sin definisjon, som betydelig (substantial), er vagere enn de bør være i en definisjon. Viktigere er at hans forsøk på å gjøre definisjonen inkluderende gjør at den dermed inkluderer en rekke forhold som faller utenfor de egentlige straffene. Hans oppsummering av typiske normative definisjoner handler om egentlige straffer og ikke om at barn får innestraff eller at noen pga. dårlig oppførsel ikke får bli med vennegjengen på et arrangement. Men til hans oppsummering av definisjoner av straff er å bemerke at den inneholder et krav om at straffen skal være proporsjonalt utmålt. Det å ha et slikt eller lignende krav innebygd i en definisjon, er problematisk, som jeg belyser nærmere i det nedenstående, i tillegg til at selve proporsjonalitetskravet i seg selv er problematisk, slik det framgår av kap. 7.

Jeg slutter meg til den kritikken som er framført av Gröning, Husabø og Jacobsen (2019), og som inneholder det jeg oppfatter som de vesentlige elementene i en relevant kritikk av den vanligste definisjonen av straff. Straffen har alltid handlet om bebreidelse, slik det framkommer av den historiske oversikten i p. 2.2. Noe er gjort som ikke burde ha vært gjort, og som har medført en eller annen form for direkte eller indirekte skade. Noen har utført en handling, og hadde mulighet for å la være, og kan derfor bebreides for dette (spørsmålet om viljens frihet drøftes i p. 4.4).

Viktigere er at de ulike straffeteoriene (som beskrives i den historiske oversikten i p.2.2) har ulike definisjoner av straffens hensikt. Ingen av disse handler om at hensikten er å påføre onder. Og siden de ulike teoriene har ulike definisjoner av straffens hensikt, kan derfor ikke straffens hensikt være en del av den formelle definisjonen av straff. Videre at straffen er en reaksjon på et lovbrudd, noe som også framgår av den tradisjonelle definisjonen, selv om det ikke sies helt direkte der. Det er staten som straffer, og jeg mener at det er nødvendig for en definisjon av straff at det poengteres at ikke hvem som helst i staten kan straffe, men at straffen utmåles av en uavhengig instans, altså av en domstol, eventuelt av en statlig myndighet som kan anses som å opptre på vegne av domstolen. Jeg deler den innvendingen Gröning, Husabø og Jacobsen framfører, om at straffens hensikt neppe kan være at den skal føles som et onde.

Det ser da ut til at en mer moderne formell definisjon av straff dermed kan bli:

Straff er en reaksjon fra staten på grunnlag av et lovbrudd. Denne reaksjonen, som idømmes og utmåles av en domstol, innebærer et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse.

Den måten straff defineres på i europeisk strafferett, inneholder en henvisning til hensikt som ikke er straffens hensikt, verken logisk sett eller i forhold til øvrige teorier og begrunnelser som påberopes. Straffen defineres tradisjonelt som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at hen skal føle det som et onde. Av øvrig rettsteori framgår at hvis straffen har en hensikt, er hensikten å motvirke kriminalitet, altså ikke at hensikten er at noen skal lide. (En liste over hvilke hensikter straffen er antatt å ha eller å ha hatt gjennom tidene, har jeg funnet det mest hensiktsmessig å presentere etter den korte strafferettshistoriske oversikten i p. 2.2.)

Hvis straffens hensikt skulle være at noen skal lide (påføres et onde i den hensikt at det skal føles som et onde), uten at det har andre hensikter enn dette, ville strafferettens hensikt være å påføre lidelse. Et system eller tradisjon som har til hensikt å påføre lidelse er ellers ukjent. Det forekommer tradisjoner eller handlinger eller systemer som påfører lidelse, men som en sidevirkning av den hensikten handlingen eller systemet har. Kirurgi uten bedøvelse har til hensikt å helbrede, mens lidelsen er nødvendig, men utilsiktet. Brennemerking av kyr har til hensikt at det skal være mulig å vite hvem som eier hva, og lidelsen er nødvendig, men utilsiktet. Mange andre historiske eksempler kan anføres. Et system som har til hensikt å påføre lidelse framstår som et sadistisk, inhumant system som ikke kan tilfredsstille annet enn behovet for å se andre lide. Det er fullt tenkbart at enkeltpersoner eller grupper av mennesker kan ha et behov for å påføre andre lidelse for sin egen tilfreds-stillelse, men det strir mot all moderne oppfatning av menneskerett å bruke andre som et middel på denne måten.

Som det framgår av det ovenstående, mener jeg derfor at straff bør defineres som en reaksjon fra staten på grunnlag av et lovbrudd, og at denne reaksjonen, som idømmes og utmåles av domstolen, innebærer et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse. Med denne definisjonen begrenses straff til den formelle reaksjonen eller sanksjonen som staten står for, selv om ordet “straff“ forekommer i en rekke andre sammenhenger, som vist ovenfor. Videre blir straff etter denne definisjonen knyttet til lovbrudd, og det forutsettes at staten også er lovgiver. Det berører ikke denne definisjonen at straff også kan pådømmes på grunnlag av forskrifter gitt med hjemmel i lov. Det er uansett ikke enhver moralsk klanderverdig ugjerning som kan straffes, men en ugjerning som innebærer et lovbrudd.

At reaksjonen idømmes og utmåles av en domstol er en del av definisjonen som ikke tar høyde for en mulig avtale mellom den tiltalte og påtalemyndig-heten om en egnet straff (plea bargain). I de landene der dette praktiseres, kan det til en viss grad oppfattes som at påtalemyndigheten opptrer på vegne av domstolen, og at definisjonen for så vidt er gyldig også der. Også eventuelle gebyrer som utstedes for mindre lovbrudd og som vedtas på stedet, og som kommer innenfor rammene for hvilke reaksjoner som anses som straff, kan også forstås som en forlengelse av domstolens rolle. Dette kan formuleres inn i definisjonen på denne måten:

Straff er en reaksjon fra staten på grunnlag av et lovbrudd. Denne reaksjonen, som idømmes og utmåles av en domstol, eller av en statlig myndighet som opptrer på domstolens vegne, innebærer et onde som gir uttrykk for samfunnets bebreidelse.

Det kan anses som underforstått at f.eks. gebyrer som vedtas på stedet, og som kan bringes inn for domstolen hvis de ikke vedtas, er en del av domstolens straffende rolle, men det kan også være gode grunner til å ha med en slik tilføyelse. Ikke all straffutmåling foregår i en rettssal og med formelt begrun-nede straffedommer, men alltid av en statlig myndighet, som på en eller annen måte i realiteten opptrer på vegne av domstolen.

En del av straffereaksjonen som er kommet tydeligere til uttrykk i de senere årene, som det framgår av det ovenstående, er straffens rolle som en måte å uttrykke samfunnets bebreidelse på, og dette poenget bør derfor gjenspeiles i selve definisjonen av straff. Er så det å gi uttrykk for samfunnets bebreidelse straffens hensikt? Burde definisjonen av straff inneholde en setning om at straffen innebærer et onde som har til hensikt å gi uttrykk for samfunnets bebreidelse? Med mitt forslag til definisjon av straff er straffen et språk, en reaksjon som innebærer et budskap om hvor alvorlig samfunnets bebreidelse er. Det i seg selv kan heller ikke være straffens hensikt, men det kan tenkes forskjellige hensikter med å gi dette budskapet om i hvor stor grad samfunnet bebreider lovbryteren, og dette budskapet kan tenkes å gis til allmennheten eller lovbryteren selv.

2.1.3 Materiell definisjon av straff

Ved siden av den formelle definisjonen har de forskjellige strafferetts-systemene sine materielle definisjoner av straff, altså en liste eller oppramsing eller tradisjon for hvilke typer reaksjoner som anses som straff. I vår rettstradisjon finnes en slik liste over straffene i strl § 29, og en liste over andre strafferettslige reaksjoner i § 30. Straffartene i vår strafferett er fengsel, forvaring, samfunnsstraff, ungdomsstraff, bot og rettighetstap.

Rieber-Mohn og Sæther (Andenæs 2016) peker på at Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6, som Norge har sluttet seg til (menneskerettsloven), har en videre (materiell) definisjon av straff, noe som bl.a. innebærer at sanksjoner ilagt av myndigheter med hjemmel i lov (straffeskatt nevnes som et eksempel) må regnes som straff. Dette kan forstås slik at en kodifisert opplisting over straffer og andre straffereaksjoner ikke er helt uttømmende, men må tolkes.

2.2 Straff som reaksjon, kommunikasjon, nytte og forsvar

Jeg har forsøkt å samle de straffutmålingsbegrunnelsene som anses som gjeldende i rettsteorien, i en oversikt (p. 2.5.2). Denne oversikten er nødvendig for drøftingene senere i avhandlingen, og jeg har ikke sett det praktisk mulig å gi en slik oversikt uten å sette den inn i en viss historisk sammenheng. I den kortfattede historiske gjennomgangen som foretas i dette underkapittelet, har jeg i all hovedsak begrenset meg til de viktigste strafferettslige utviklings-trekkene i europeisk rettstradisjon, og satt disse inn i en viss idéhistorisk sammenheng. Jeg har valgt å fokusere på europeisk rettstradisjon fordi denne, til tross for en del nyanser mellom angelsaksisk og kontintental/skandinavisk rettstradisjon, har et visst enhetlig preg, at den har hatt betydning for rettstenkingen i store deler av verden, og at den i stor grad har formet vår hjemlige rettstradisjon.

Den eldste strafferetten og forløperne til strafferetten er beskrevet av rettshistorikere som Anners (2011), Hauge (1996), Fenger (1971) og Brandt (1876-1882), og disse har til dels basert seg på Tacitus (1901-02, opprinnelig utgitt ca. år 100). Det framgår av disse at i de tradisjonene for håndtering av skader og ugjerninger eller brudd på regler som fantes før en egentlig strafferett, og i de eldste systematiserte straffesystemene, handlet alt om reaksjoner på det som hadde skjedd. Erstatning, forsoning, gjengjeldelse og hevn var elementer i disse tradisjonene og systemene. Strafferetten lå hos privatpersoner og ætten, eller tinget i skandinavisk rettstradisjon, og gikk etter hvert over til samfunnsbærende institusjoner som fyrsten, kirken og staten. Straff var opprinnelig en privatsak, også i Norge, og det var umulig å skille mellom strafferett og erstatningsrett. Strafferetten startet som en selvfølgelig rett for foreldre, slaveeiere og andre overordnede til å sette barna, slavene eller de underordnede på plass og bruke de midlene som var nødvendige for å sørge for lydighet eller for å gi uttrykk for det sinnet foreldrene eller slaveeierne eller de overordnede hadde for den ugjerningen som var begått. I mer likeverdige forhold, som mellom adelsmenn eller mellom ætter, var en annen kilde til strafferetten en like selvfølgelig rett til å hevne seg eller å forsøke å inngå en avtale om erstatning når det var begått urett mot den andre parten.

Andersen (2019) peker på at staten har straffet helt fra de første statsdan-nelsene oppsto. Den første noenlunde bevarte lovsamlingen fra oldtiden, Hammurabis lover (1700-tallet fvt., tilskrevet kong Hammurabi av Babylon), viser at rettsordenen var preget av erstatning. En forsømmelse, som ikke å ha vedlikeholdt en demning slik at avling gikk tapt, ble ikke møtt med straff, men med krav om erstatning av det tapte. Men strafferetten var samtidig preget av primitiv gjengjeldelse, også i form av speilende straff, som at den som stjal under slokkingsarbeid i et brennende hus, selv skulle bli kastet på ilden (Anners 2011). En grunnleggende idé bak Hammurabis lover er også at det er en tett forbindelse mellom makt og guddommelighet, altså at lovene uttrykker guddommelige eller naturgitte normer.

Ifølge Anners (2011) har rettssystemet i Romerriket hatt stor innflytelse på senere europeisk rettstradisjon, og dermed på mye av rettshåndhevelsen i store deler av verden. Den romerske strafferetten startet også som et rettssystem basert på primitive, ættebaserte regler, som ble kodifisert i tolvtavleloven ca. 450 fvt. Den primitive strafferetten måtte organiseres annerledes da Roma vokste til en storby de siste århundrene fvt. Under keiser Augustus (27 fvt. – 14 evt.) ble de første juridiske embedsmennene utnevnt, og strafferetten ble mer formalisert, også med profesjonelle jurister.

Allerede da og fram til 1700-tallet dominerte tortur som en ledende forhørs-metode. Dette ble kritisert av Augustin (2010, opprinnelig utgitt 427), men denne tradisjonen ble vedlikeholdt av den katolske kanoniske rett i senmid-delalderen. Kanonisk rett utviklet også juridiske nykonstruksjoner av stor betydning for den senere rettsutviklingen, bl.a. skyldbegrepet i strafferetten (Anners 2011, Sandvik 1989).

Sunde (2005) peker på straffens magiske element. Gjennom middelalderen, og fortsatt på 1500- og 1600-tallet, ble straff i hele Europa oppfattet som å ha nytte som et magisk middel til å renske samfunnet for ondskap og synd. De fire elementene jord, vann, ild og luft kom til å spille en sentral rolle i forbin-delse med straffereaksjonene, fordi de ble regnet som spesielt renskende. De ble særlig brukt overfor forbrytelser som i denne perioden ble ansett som spesielt alvorlige, slik som trolldom, barnedrap, giftmord, ekteskapsbrudd og sodomi. Forbryterne ble kvalt, druknet eller brent. Når kroppen til gjernings-personen ble gitt til jordas, vannets eller ildens nedbryting, ble synden tatt opp i elementene og fjernet fra samfunnet.

Sandvik (1989), Sunde (2002, 2005) og Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) oppsummerer at statsdannelsene i senmiddelalderen ble sterkere og mer omfattende, og at de da overtok gradvis mer av strafferetten. Det ble utarbeidet mer formelle lovbøker, med Magnus Lagabøtes Landslov av 1274 som en av de tidligste i Europa. Bøter var fremdeles den vanligste straffen, men i alvorlige saker ble det brukt legemsstraff, landsforvisning eller dødsstraff. Først fra midten av 1700-tallet, i den perioden som gjerne kalles opplysnings-tiden, kom teorier om samfunnet og straff som kritiserte tidligere tiders bruk av tortur og grusomme straffer, og som stilte spørsmål ved hvorfor vi straffer og med hvilke begrunnelser samfunnet kan tillate seg å straffe. Spesielt var det arbeidene til Montesquieu (2014, opprinnelig utgitt 1748), Rousseau (2016, opprinnelig utgitt 1762), Beccaria (1998, opprinnelig utgitt 1764) og Voltaire (1766) som introduserte de tankene som fortsatt er gjenkjennelige i europeiske strafferettstenking. De kritiserte dødsstraff og bruk av tortur som avhørsmetode, og framholdt straffens nytte som en måte å forbedre lovbrytere på og å forhindre ny kriminalitet. Anners (2011) oppsummerer at straffens nytteverdi kom enda tydeligere fram under det som gjerne kalles den yngre reformskole, der Filangeri (1782), Bentham (1789) og Feuerbach (1801) var de mest toneangivende. Fra det latinske ordet utilitas, som betyr nytte, har tanken om straffens nytteverdi gjerne blitt kalt utilitarisme eller en utilita-ristisk begrunnelse for straff og straffutmåling. Og nytten i denne sammenhengen handlet i all hovedsak om individual- eller allmenn-prevensjon, ved at straffens nytteverdi er at den avskrekker lovbryteren selv eller andre fra å begå lovbrudd, og dermed har den virkningen at kriminaliteten reduseres. Mot slutten av århundret kom det en motreaksjon, med poengtering av straffens gjengjeldende karakter, og med forsvar av dødsstraff (Kant 1966, opprinnelig utgitt 1797). Gjennom 1800-tallet ble tankene om straffens nytteverdi utviklet videre, både som allmennpreventiv avskrekking og som individualpreventiv avskrekking, forbedring og samfunnsforsvar, parallelt med tanken om straffens gjengjeldende rolle. Mot slutten av århundret og i begynnelsen av 1900-tallet var det å se straffen som et våpen i kamp mot rettsordenen nokså dominerende, og von Liszt (1889, 1900, 1905) var en av de ledende teoretikerne. Han betonte individualpreven-sjonen og videreutviklet forbedringstanken. Von Liszt sondret mellom de som har behov for forbedring og som kan forbedres (og som bør anbringes i forbedringshus), de som ikke kan forbedres (og som må uskadeliggjøres ved tidsubestemt innesperring eller dødsstraff), og de som ikke har behov for forbedring (og som kan straffes etter gjerningens grovhet). Han så kampen mot kriminaliteten som en kamp mot en skadelig sosial foreteelse. Å gjengjelde forbrytelsen var fra dette synspunktet meningsløst. En gjengjeldelse kunne ikke bidra til å fjerne årsakene til gjerningene, men årsakene måtte finnes i forbryterens egen personlighet. Med dette utgangs-punktet var det ingen grunn til å tale om skyld og rettferdighet i strafferetten.

Tanken om forbedring ble videreutviklet som behandling og resosialisering gjennom forrige århundre, spesielt på grunnlag av arbeidet til Burt (1925). Ut fra hans program skal ikke straffen samsvare med forbrytelsen, men behand-lingen skal samsvare med forbryteren. Samfunnsforsvaret ble nedtonet, og tanken om å bistå lovbryteren med å løse sine sosiale og personlige problemer ble betonet. Hauge (1996) sier at disse tankene fikk innpass i norsk strafferett i 1920- og 30-årene gjennom lov om arbeidsskole for unge lovovertredere i 1928, og ved innføring av sikring av sinnssyke lovbrytere og lovbrytere med “mangelfullt utviklede og varig svekkede sjelsevner“ og forvaring av tilbake-fallsforbrytere i 1929. Men først i 1951 ble Ila sikringsanstalt og Berg arbeids-skole åpnet, slik at bestemmelsene kunne settes ut i livet. Fra midten av forrige århundre kom det forskjellige former for kritikk av det teoretiske grunnlaget for behandlingstanken, og Hauge oppsummerer denne ved å peke på at behandling som begrunnelse for straff ble ansett for å bryte med alminnelige humanitets- og rettferdsidéer, at behandling kunne innebære en form for etter-givenhet og dulling med forbryterne, som fratok straffen dens avskrekkende virkning, at behandling av lovbrytere syntes å være mer eller mindre virkningsløs, eller hadde negative virkninger, at behandlingsideologien sto i strid med likhets- og forholdsmessighetsprinsippet, og at behandlingen kunne innebære et sterkere inngrep i lovbryterens integritet enn vanlig straff gjorde.

Det var derfor ikke overraskende at det mot slutten av forrige århundre vokste fram en reaksjon mot behandlingsideologien og mot allmennprevensjonen, basert på at disse gjerne førte til forskjellsbehandling. Denne reaksjonen, som gjerne kalles nyklassisisme, la vekt på at straffen skulle utmåles ut fra lovbruddets straffverdi eller klanderverdighet, uavhengig av de individuelle forholdene ved gjerningspersonen, og i prinsippet uavhengig av straffens virkninger. Frankel (1972) var av dem som tydeligst framsatte kritikken av tanken om at man kunne forhindre nye lovbrudd, og som mente at man burde vende tilbake til at straffen bare skulle handle om det som var fortjent (just desert).

Den nyklassisistiske tanken om straff som fortjent reaksjon på lovbrudd, handler også om gjengjeldelse, retribusjon. I senere tid har Moore (1997) argumentert for at strafferetten bare kan begrunnes i gjengjeldelse. Vi kan rettferdiggjøre straff fordi og bare fordi lovbrytere fortjener straff. Ifølge retributiv straffeteori er det godet som oppnås gjennom straffen, at den som fortjener straffen, får straffen

Lohne, Mathiesen og Middelthon (1982) peker på at en annen reaksjon mot behandlingstanken, som ble tydeligere fra slutten av forrige århundre, var økende vekt på allmennprevensjon som begrunnelse for straff. Det oppsto en “nymoralisme“, der tanken om straff som avskrekking ble poengtert. Også den moraldannende og vanedannende effekten av straffens allmennpreventive begrunnelse ble poengtert, og denne kunne bidra til å få allmennprevensjonen mer i harmoni med den individualpreventive begrunnelsen, og kunne med sine pedagogiske begrunnelser tilsynelatende forenes med behandlingsideologien.

Rundt midten av forrige århundre ble det i nordisk rettsteori, spesielt gjennom Lundstedt (1920), Olivenkrona (1940) og Ekelöf (1942), lagt vekt på allmenn-prevensjonen som begrunnelse for straff, ikke i form av straffens avskrekkende effekt, men på grunnlag av straffens moraldannende og vanedannende virkning.

Inspirert av Feinberg (1965, 1970), som vektla at straffen har symbolsk signifikans, har en rekke teoretikere utviklet en ekspresjonistisk tilnærming til retributiv, gjengjeldende straffeteori (Skillen 1980, Duff 1986 og 2001, Primoratz 1989, Lucas 1990, von Hirsch 1993, 2017, von Hirsch og Ashworth 2005, Wringe 2016). Poenget er at straffen kan ses som en form for språk, eller mer presist, en måte å sende en bebreidende melding til lovbryteren på. Lovbryteren fortjener å bli fordømt eller bebreidet for å ha begått en kritikkverdig handling. Denne kommunikative hensikten blir da oppfylt gjennom å ilegge en straff. Jo mer alvorlig forbrytelsen er, desto mer er forbryteren å bebreide, og straffens hardhet gjenspeiler bebreidelsens strenghet. Proporsjonaliteten følger ikke direkte av ekspresjonistteorien. Hvis andre kommunikative midler kan brukes, følger det ikke lenger at lovbryteren må straffes. Det blir derimot moralsk absurd å mene at man kan bruke den harde behandlingen straffen innebærer, hvis middelet kan oppnås på andre måter. Von Hirsch (1993) mener at bebreidelsen må skje gjennom straff, fordi den tjener en kriminalitetsforebyggende funksjon.

Kinander (2013) peker på at straffens allmennpreventive og til dels individualpreventive hensikter har vært poengtert i moderne norsk strafferetts-teori, mens Jacobsen (2024) mener at det i løpet av dette århundret kan ses en viss dreining i retributiv retning. Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) har spesielt betont straffens bebreidende hensikt. Kinander (2013) har som hovedinnvending mot prevensjonstanken at det ikke kan påvises at straffen faktisk virker preventivt, og at en preventiv begrunnelse ikke kan gjøre rede for den rollen ansvaret spiller i strafferetten.

Og der står vi nå. Straffen har altså en historie og en tradisjon. Det er stilt spørsmål ved denne tradisjonens gyldighet og ved selve straffens begrun-nelser, og det er oppstilt nye begrunnelser for å straffe. Det nokså selvsagte ved å straffe er kanskje ikke lenger selvsagt, og de ulike teoretiske ståstedene kan føles forvirrende.

Allerede i 1887 konkluderte Nietzsche (1990, opprinnelig utgitt 1887) med at det er umulig å si bestemt hvorfor vi straffer. Han pekte på at straffens prosedyrer er eldre enn straffen selv, og at straffen så er blitt tolket inn i prosedyren. Det er på et sent kulturnivå ikke én mening med straffen, men en syntese av meninger, slik at det nå (altså allerede i 1887) er umulig å si bestemt hvorfor vi straffer. Straffen har en mangslungen historie som gjør den vanskelig å analysere og umulig å definere. Han trakk fram forskjellige meninger som er lagt inn i straffen, slik som straff som uskadeliggjøring, straff som avbetaling av skaden til den skadelidte, straff som isolering av en likevektsforstyrrelse, straff for å skape frykt for dem som bestemmer i samfunnet, straff som utjamning av den fordelen lovbryteren har fått, straff som eliminering av et uheldig element, straff som påminnelse og forbedring, straff som betaling av et honorar til makten som beskytter lovbryteren mot hevnens vilkårlighet. Og i Nietzsches iblant litt blomstrende språk, straff som krigserklæring mot en fiende av freden, straff som fest, som voldtekt og for-hånelse av en endelig nedkjempet fiende. Og ved hjelp av midler som også kan brukes i krig.

Ja, kanskje har Nietzsche rett. Kanskje er det blitt umulig å si presist hvorfor vi straffer. Og kanskje har det alltid vært umulig.

Aubert (1954) hevdet tilsvarende at strafferettslige institusjoner i høy grad bygger på former som er historisk overlevert, og at enhver fullstendig forklaring på strafferettens struktur må ta i betraktning at den på en rekke punkter rett og slett er en avbildning av tidligere struktur, som igjen i det vesentlige en avbildning av en enda eldre struktur.

Jeg ønsker å si noe av det samme på en litt annen måte. Som det framgår av det ovenstående, har det gjennom tidene blitt ansett at strafferetten har noen identifiserbare hensikter:

· Å blidgjøre gudene

· Å gjenopprette en brutt samfunnsorden

· Å gjenopprette en tilstand slik den var før lovbruddet

· Å sørge for rettferdighet

· Å tilfredsstille behovet for hevn på en ordnet måte

· Å sørge for forsoning og fred

· Å markere at noe er galt og klanderverdig

· Å sørge for etterlevelse av lovene

· Å forsvare samfunnet og enkeltindivider

Som det framgår av det ovenstående og av de senere kapitlene, har noen av disse hensiktene blitt betont mer i visse tidsperioder og i noen samfunn og av visse teoretikere, mens andre hensikter har vært betont i andre perioder og av andre teoretikere. Hvilke hensikter og begrunnelser som har vært ansett som viktigst, har variert. Det foreligger derfor ikke noen klar og konsis og omforent forståelse av eller oppfatning om hvorfor vi straffer og hva vi mener å oppnå med å straffe.

2.3 Begrepet straffeteori

Som vist i den korte historiske gjennomgangen ovenfor, kan begrunnelsene for å straffe grovt sett deles inn i retributive, bakoverskuende, gjengjeldende (som også er kalt absolutte) straffeteorier, og preventive, framoverskuende (som også er kalt relative) straffeteorier.

Nymo (2013) problematiserer bruk av ordet “teori“ i denne sammenhengen ved å peke på at begrepet teori vanligvis brukes på en helt annen måte. Med støtte av Zaibert (2006) sier hun at teori i strafferettslig betydning egentlig handler om rettferdiggjørelse eller begrunnelse. Også Andenæs (2004) erkjenner at teoribegrepet her brukes utradisjonelt, siden det her brukes om rettslige og moralske handlingsvalg, men han forsvarer denne begrepsbruken.

Som Nymo peker på, er begrepet teori problematisk i denne sammenhengen. Det hadde ikke vært vanskelig å bruke dette begrepet om en historisk eller sosiologisk analyse av hvilke begrunnelser som faktisk er blitt brukt i ulike sammenhenger for å straffe eller for å utmåle straff. Det hadde vært mulig å peke på at man i løpet av opplysningstiden kritiserte eldre tiders brutalisering av strafferetten og eldre tiders begrunnelser, og at man i løpet av denne perioden kom opp med begrunnelser om at straffen skulle være til nytte for at den skulle ha legitimitet. En historisk analyse kunne da ha framkommet med en teori om hvorfor det nettopp var i denne perioden slike tanker fikk sitt gjennombrudd, og gjerne en teori om hvorfor disse tankene slo så sterkt gjennom. Altså en teori om hvorfor observerbare fakta faktisk skjedde. Begrepet straffeteori brukes på en helt annen måte. Det brukes om selve det å begrunne straffen med f.eks. at den må eller bør ha en samfunnsmessig nytte for at den skal kunne legitimeres, eller at lovbruddet bør gjengjeldes rettferdig, altså en form for etisk teori, en teori om hvordan et handlingsmønster (strafferetten) bør begrunnes og legitimeres.

Det er bred enighet om at straffeteoriene ikke er vitenskapelige teorier, altså teorier om etterprøvbare fakta, og det kan da hevdes at teoribegrepet brukes utradisjonelt i denne sammenhengen. Samtidig er det lang tradisjon for å snakke om straffeteorier og da mene rettferdiggjøring av straff eller begrunnelser for straff og straffutmåling. Med denne innarbeidede og tradisjonelle praksisen finner jeg ikke grunn til å problematisere dette ytterligere, men si meg enig med Andenæs i at begrepet teori i denne sammen-hengen kan forsvares, så lenge vi er klar over at det handler om rettslige og moralske handlingsvalg.

2.4 Straffutmåling: reaksjonsvalg og straffastsetting

I tillegg til å bestemme hvilken type straff som skal idømmes, må den domstolen som bestemmer straffen, også bestemme hvor stor mengde av denne straffen som skal påføres. Straffutmåling inneholder altså disse to elementene; valg av straffart og utmåling av den type straff som er valgt. I vår rettstradisjon, i motsetning til en del andre, har det ikke utviklet seg et språklig skille mellom straffutmåling i betydningen valg av straffart på den ene siden, og straffutmåling i betydningen bestemmelse av hvilken mengde av den straffen som skal påføres, på den andre siden. Ifølge Stenborre (2003) kan man til en viss grad finne betegnelsen reaksjonsvalg for valg av straffart og betegnelsen straffastsetting om utmåling av mengden straff når straffart er valgt. I den grad det kan misforstås, kunne man snakke om straffutmåling i vid forstand (altså både reaksjonsvalg og straffastsetting) og straffutmåling i snever forstand (altså bare straffastsetting).

Jeg finner ikke grunn til å foreslå ny eller presiserende terminologi på dette feltet. I all hovedsak finner jeg at det er nokså lett å skille mellom disse måtene å bruke ordet straffutmåling på, og at det vanligvis ikke kan misforstås.

2.5 Oversikt over begrunnelser for straff og straffutmåling

2.5.1 Begrunnelser for å straffe

På grunnlag av den korte rettshistoriske oversikten i p. 2.2, og til en viss grad basert på Hauge (1996) kan begrunnelsene for eller rettferdiggjørelsen av å straffe oppstilles slik:

· Erstatning – at vi straffer for å gjenopprette forholdet mellom lovbryter og den fornærmede.

· Prevensjon (forebyggelse) – at vi straffer for å forebygge framtidige lovbrudd (basert på de relative eller utilitaristiske straffeteoriene).

o Enten allmennpreventivt, ved å forebygge at andre begår lovbrudd.

§ Gjennom avskrekking, ved kjennskap til straffe-trusselen, eller ved å være vitne til at straff fullbyrdes.

§ Gjennom moraldannelse, ved at straffetrusselen eller straffullbyrdelsen oppleves som en understrekning av det moralsk forkastelige ved lovbruddet, slik at andre avstår fra det.

§ Gjennom vanedannelse, ved at lovbrudd blir noe utenkelig som man avstår fra av vane.

§ Gjennom å vise at urett blir straffet på en måte som allmennheten finner riktig, og dermed opprettholde den sosiale ro.

o Eller individualpreventivt, ved å forebygge at den som straffes, begår framtidige lovbrudd.

§ Gjennom avskrekking, ved at straffen oppleves så ubehagelig at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom oppdragelse eller rehabilitering, ved at den som straffes, får en annen tankegang eller handle-mønster eller livssituasjon, slik at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom moraldannelse, ved at straffetrusselen eller straffullbyrdelsen oppleves som en understrekning av det moralsk forkastelige eller klanderverdige ved lovbruddet, slik at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom uskadeliggjøring (inkapasitering), ved at den som straffes, ikke blir i stand til å gjøre nye lovbrudd.

· Retribusjon (gjengjeldelse, prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse) – at vi straffer for å gjengjelde den krenkelsen som er påført gjennom lovbruddet (basert på de absolutte eller retributive straffeteoriene).

· Samfunnsforsvar – at vi straffer for å forsvare forsvarsløse innbyggere eller for å forsvare samfunnsstrukturen.

· Beskyttelse av lovbryteren – at vi straffer for å forhindre at lovbryt-eren blir utsatt for hevnaksjoner fra den fornærmede eller andre.

2.5.2 Begrunnelser for straffutmåling

En tilsvarende oversikt over mulige begrunnelser for eller rettferdiggjørelse av utmåling av straff i den enkelte sak, ser litt annerledes ut enn oversikten over begrunnelsene for å straffe:

· Erstatning – ved å utmåle en straff som fører til at den skaden fornærmede har lidt gjennom lovbruddet, fjernes, eller at denne skaden bøtes.

· Prevensjon (forebyggelse) – ved å utmåle en straff som fører til at framtidige lovbrudd forebygges.

o Enten gjennom allmennprevensjon, ved å utmåle en straff som er tilstrekkelig streng til å forebygge at andre begår lovbrudd.

§ Gjennom avskrekking, ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig til at andre, spesielt de som kan tenkes å overveie å begå lignende lovbrudd, avstår fra slike lovbrudd gjennom kjennskap til straffetrusselen, eller ved å være vitne til at straffen fullbyrdes.

§ Gjennom moraldannelse, ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig til at andre, spesielt de som kan tenkes å overveie å begå lignende lovbrudd, opplever dette som en understrekning av det moralsk forkastelige eller klanderverdige ved lovbruddet, og dermed avstår fra slike lovbrudd, gjennom kjennskap til straffetrusselen, eller ved å være vitne til at straffen fullbyrdes.

§ Gjennom vanedannelse, ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig til at allmennheten oppfatter slike lovbrudd som noe utenkelig som man avstår fra av vane.

§ Gjennom å opprettholde sosial ro, ved å utmåle en straff som oppfattes som rettferdig og i samsvar med den allmenne rettsfølelsen.

o Eller gjennom individualprevensjon, ved å utmåle en straff som er tilstrekkelig streng til å forebygge at den som straffes, begår framtidige lovbrudd.

§ Gjennom avskrekking, ved å utmåle en straff som oppleves så ubehagelig at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom oppdragelse eller rehabilitering, ved å utmåle en straff som fører til at den som straffes, får en annen tankegang eller handlemønster eller livssituasjon, slik at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom moraldannelse, ved å utmåle en straff som oppleves som en understrekning av det moralsk forkastelige eller klanderverdige ved lovbruddet, slik at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

§ Gjennom uskadeliggjøring (inkapasitering), ved å utmåle en straff som har som virkning at den som straffes, ikke blir i stand til å gjøre nye lovbrudd.

· Retribusjon (gjengjeldelse, prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse) – ved å utmåle en rettferdig straff som er tilstrekkelig streng til å gjengjelde den krenkelsen som er påført gjennom lovbruddet, og som samsvarer med lovbruddets alvorlighet (klanderverdighet, straffverdighet).

· Samfunnsforsvar – ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig for beskyttelse av enkeltindivider, eller er egnet til og tilstrekkelig for å beskytte samfunnsstrukturen.

· Beskyttelse av lovbryteren – ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig for å forhindre at lovbryteren blir utsatt for hevnaksjoner fra den fornærmede eller andre.

2.5.3 Utvalg av prinsipielle straffutmålingsbegrunnelser

I den videre drøftingen vil det på mange punkter være nødvendig å se på eller drøfte forskjellige praktiske forhold eller konkrete begrunnelser opp mot hver enkelt av de mer prinsipielle begrunnelsene for straffutmåling som listes opp ovenfor. Jeg finner at det blir upraktisk og uoversiktlig å drøfte hvert punkt opp mot de i alt 12 prinsipielle begrunnelsene, og har måttet foreta en forenkling.

Erstatning kan være et eget tema, og domstolen kan også utmåle en erstatning eller en oppreisningserstatning i tillegg til den straffen som utmåles. Men dette temaet berører i liten grad denne avhandlingens problemstilling, og vil i mange tilfeller dekkes indirekte av gjengjeldelseshensynet. Jeg kommer derfor ikke til å drøfte erstatning særskilt, unntatt der dette i seg selv blir et tema.

Allmennpreventiv og individualpreventiv vanedannelse og moraldannelse er mindre omtalt i rettsteorien, og berører i liten grad denne avhandlingens problemstilling, så jeg har valgt å unnlate å drøfte de praktiske temaene som dukker opp, i forhold til disse prinsipielle begrunnelsene for straffutmåling.

Samfunnsforsvar er en sentral del av straffeteorien, men i den grad dette har betydning for straffutmåling, vil det vanligvis gi seg utslag i individual-preventivt begrunnet inkapasiterende straff (i vår strafferett forvaring). For øvrig vil samfunnsforsvar som straffutmålingsbegrunnelse være av mindre betydning for denne avhandlingens problemstilling.

Sosial ro som straffutmålingsbegrunnelse er et tema som langt på vei ivaretas gjennom hensynet til den allmenne rettsfølelsen. Denne prinsipielle straffut-målingsbegrunnelsen vil derfor drøftes direkte og indirekte gjennom drøfting av hensynet til den allmenne rettsfølelsen som straffutmålingshensyn.

På mange måter framstår en preventiv, spesielt en allmennpreventiv, og en retributiv begrunnelse for straffutmåling som en form for motsetninger. Den allmennpreventive begrunnelsen som gjenstår, er avskrekking, mens hensynet til den allmenne rettsfølelsen også er relevant. Den individualpreventive straffutmålingsbegrunnelsen inneholder tre prinsipielt nokså forskjellige hensyn; avskrekking, rehabilitering og inkapasitering, og hvert av disse må derfor drøftes for seg i forhold til de praktiske problemstillingene som reises.

Retribusjon (gjengjeldelse), altså prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, er hovedtemaet i denne avhandlingen, og vil derfor selvsagt være blant de prinsipielle straffutmålingsbegrunnelsene som legges til grunn for drøftingen.

Ut fra dette vil drøftingen i de nedenstående kapitlene basere seg på disse prinsipielle straffutmålingsbegrunnelsene:

· Rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse (retributivt begrunnet straffut-måling)

· Allmennpreventiv avskrekking

· Individualpreventiv avskrekking

· Individualpreventiv rehabilitering

· Individualpreventiv inkapasitering.

3. RETTSLIGE GRUNNLAG FOR STRAFF OG STRAFFUTMÅLING

Holdbarhet av straffutmålingsbegrunnelser forutsetter at grunnlaget for straff og straffutmåling er holdbart. I dette kapittelet vil jeg forsøke å belyse det rettslige grunnlaget for straff og straffutmåling. Ut fra det som framgår av innledningen til p. 2.2, vil jeg i her hovedsak bygge framstillingen på generell europeisk strafferett, og bruke eksempler fra norsk strafferett der det er mest egnet til å belyse temaet.

I vår strafferett og i europeisk rettstradisjon generelt står legalitetsprinsippet sterkt (p. 3.1). Alle lover må tolkes, og det må foreligge regler eller tradisjon for hvilke andre hensyn enn skrevne lover som kan trekkes inn i vurdering av hvilke regler som er gjeldende rett, og i denne sammenhengen hva som kan legges til grunn for straffutmåling. Rettskildelæren belyses derfor (p. 3.2), og når det gjelder straffutmåling, vil rettskildefaktoren reelle hensyn ha en spesiell betydning, og denne drøftes spesielt (p. 3.3). Jeg drøfter også de materielle vilkårene for straffansvar, som også har betydning for drøfting av straffutmålingsbegrunnelsers holdbarhet (p. 3.4).

3.1 Legalitetsprinsippet i strafferetten

Legalitetsprinsippet, prinsippet om at staten må ha lovhjemmel for å utøve myndighet overfor innbyggerne, ble i vår rettstradisjon fastslått på straffe-rettens område i grunnloven § 96 første ledd allerede i 1814, og på det forvaltningsrettslige området i grunnloven § 113 fra 2014.

Jacobsen (2019), Bergo (2019a) og Rui (2020) framhever at lovkravet i grunnloven § 96 første ledd er strafferettens formelle rammeverk i vår strafferett. Lovkravet påtvinger strafferettslig virksomhet en særlig form som både lovgiver, domstoler og andre rettsanvendere må arbeide innenfor. Lovkravet har også internasjonal forankring, spesielt i den europeiske menneskerettskonvensjonens (EMK) artikkel 7, som det ikke kan gjøres unntak fra etter artikkel 15 nr. 2, og som ble norsk lov gjennom menneske-rettsloven av 1999. Artikkel 7 inneholder et krav om at straffebudene utformes tilstrekkelig presist til å gi nødvendig veiledning mellom rett og galt på det aktuelle området, og dels en instruks om at domstolene ved tolking og anvendelse av straffebestemmelser må påse at ordlyden i straffebudet dekker. EMK artikkel 7 handler om law som i angelsaksisk rettstradisjon også om-handler ulovfestet rett og rettsutøvelse og ikke bare skrevne lover (Finnis 2011, 2013). Den formelle betydningen av lovkravet er at lov- og forskrifts-teksten er den eneste rettskilden som kan beskrive det straffbare forholdet og hjemle straff.

Med det strenge lovkravet i grunnloven § 96 første ledd er det dermed i vår rettstradisjon valgt en rettspositivistisk tilnærming til strafferetten, i motset-ning til en mer naturrettslig tilnærming (denne distinksjonen drøftes i p. 4.3.2.). Altså at de lovene som er gitt av en legitim lovgiver, er kriteriet for hva som er gjeldende rett. Det er dermed ikke mulig å straffe på grunnlag av at en handling er umoralsk, klanderverdig, i strid med de grunnleggende reglene for hva man kan gjøre i et samfunn, nødvendig å forsvare seg mot, eller av andre gode grunner, men handlingen må være lovstridig (Bernt og Doublet 1998, Evensen 2019).

Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 krever at inngrep i borgernes privatliv må være forholdsmessige. Nærmere bestemt må inngrepet ivareta et legitimt formål, det må ikke gå lengre enn nødvendig, og det må være proporsjonalt. Siden bruk av straff er et omfattende inngrep i privatlivet, må det stilles strenge krav til at bruk av straff er forholdsmessig (Rui 2020).

3.2 Rettskilder og straffutmålingsbegrunnelser

Framstillingen i dette underkapittelet lener seg til en viss grad på felles europeisk rettstradisjon og rettsteori, men siden rettskildelæren har blitt noe forskjellig utformet innen de forskjellige rettssystemene, vil jeg legge stor vekt på norsk og til dels skandinavisk rettsteori, og gjennom denne belyse noen av de generelle temaene.

Det er på grunnlag av legalitetsprinsippet selvfølgelig at loven, og i vårt rettssystem den skrevne lov, skal danne grunnlag for en straffedom, og dermed for straffutmålingen. Men fra de første lovene ble nedskrevet, har det oppstått behov for å avklare hvordan loven skulle forstås, også i forhold til hva som har vært vanlig å oppfatte som rett i den kulturkretsen loven har omfattet. Aristoteles (2013, opprinnelig utgitt 349 fvt.) er blant de første som påpekte at lovene er allmenne, men at de må anvendes overfor konkrete tilfeller, og da kan det hende at loven ikke direkte omtaler det konkrete tilfellet. Han løste dette problemet på den måten at han mente at loven skal tolkes slik at man finner fram til hva lovgiver hadde sagt om han hadde vært til stede.

Siden lovene må ha en allmenn karakter, uansett hvor detaljerte de utformes, har det derfor tidlig blitt behov for å utarbeide regler eller tradisjoner for lovtolkinger. Dette er et tema som er løst på forskjellige måter, også innen vår kulturkrets. (Bergo 2019a) peker på at våre lover, sammenlignet med visse andre lands lover, er forholdsvis kortfattede. Vi nøyer oss med noen få defini-sjoner og enkelte hovedregler som vi overlater til forvaltningen eller domstolene å tolke, skjønne over eller gjøre unntak fra. Norsk rett er også preget av den store betydningen lovforarbeidene tillegges. Lovtekstene gjøres enklere, uttrykk defineres nærmere og eksemplifiseres i forarbeidene, og domstolene behandler det som står der, omtrent som om det skulle stå i loven.

Det tolkningsprinsippet Aristoteles gjorde seg til talsmann for, å forsøke å finne fram til lovgivers vilje, som Augdahl (1949) kalte det subjektive for-tolkningsprinsipp, er i moderne tid blitt supplert med et annet prinsipp, å tolke lovens ordlyd for å finne lovens mening, det Augdahl kalte det objektive fortolkningsprinsipp.

Forskjellige lover kan ha bestemmelser som kan føre til forskjellige vurder-inger av samme saksforhold. Det er derfor nødvendig å ta stilling til hvilke lovbestemmelser som skal ha forrang foran andre, men hvilke prinsipper for dette som anses gjeldende i vår rettstradisjon, omtales ikke nærmere her, da de har mindre relevans for strafferetten, spesielt for spørsmålet om straffut-målingsbegrunnelser.

Siden lovene må ha en allmenn karakter, kan det være at det saksforholdet som skal subsumeres, ikke direkte er omtalt i loven, eller det kan ha oppstått nye forhold eller tekniske nyvinninger som ikke var kjent da loven ble laget. Det må da vurderes om loven skal antas å omfatte forhold som ikke er direkte omtalt i loven, men som ligner (utvidende eller analogisk lovtolking) eller om det skal antas at forholdet ikke skal omfattes av loven siden det ikke er omtalt der (innskrenkende eller antitetisk tolking). Disse prinsippene og reglene for når det er legitimt å anvende utvidende eller analogisk lovtolking, og hvilke nyanser som skiller utvidende og analogisk tolking fra hverandre, og når det er legitimt å anvende innskrenkende eller antitetisk lovtolking, og hvilke nyanser som skiller innskrenkende og antitetisk tolking fra hverandre, omtales ikke nærmere her, da de, selv om de kan ha relevans for å finne fram til om et forhold er straffbart eller ikke, har liten relevans for straffutmålingen.

Lovene baserer seg i stor grad på rettstradisjonen innen de området de gjelder for. Denne rettstradisjonen, eller sedvanen, er derfor allerede fra de første skrevne lovene blitt ansett som en del av gjeldende rett. De opprinnelige retts-kildene, altså det man har tatt utgangspunkt i for finne fram til hva som er gjeldende rett, har vært lov og sedvane (Eckhoff 2001). Gradvis har annet enn lov og sedvane også blitt ansett som elementer eller faktorer det har vært nødvendig eller legitimt å ta hensyn til ved fastsettelse av hva som er gjeldende rett.

Augdal (1949) som anses som den første som systematiserte rettskildelæren i norsk rettstradisjon, pekte også på at lov og sedvane i særlig forstand har blitt oppfattet som rettens kilder, på en måte slik at rettsreglene eksisterte på forhånd og i den alminnelige rettsbevissthet og var et produkt av folkesjelen, men at det var i loven og sedvanen de trådte fram. Han pekte på 1600- og 1700-tallets naturrettsfilosofi, som hevdet en naturlig rett i form av et omfattende system av regler nedlagt i selve den menneskelige natur, de samme til alle tider og alle steder fordi de svarte til trekk ved menneskenaturen som var uavhengig av tid og sted. Så kom reaksjonen mot naturrettsskolen. Den positive rett, altså de skrevne lovreglene, ble, sammen med sedvanen, ansett som fullstendige. Hull i denne positive retten var bare tilsynelatende hull. Dommeren kunne alltid kunne finne løsningen gjennom en riktig anvendelse av positiv rett. Augdahl hevdet at Savigny (1814) var den første som framsatte denne læren i sin fulle skarphet. Savigny mente at retten har et dobbeltliv, både som del av det totale folkelivet (rettens politiske element), og dels som vitenskap i juristenes hender (rettens tekniske element). Retten blir synlig gjennom rettsboka, den skrevne rett. Den er ufeilbarlig, siden den er i samsvar med tidens herskende tenking, enten denne kalles naturrett eller retts-vitenskap.

Augdal pekte på at det alltid er på grunnlag av en subjektiv vurdering at man oppfatter en regel som den naturlige for vedkommende forhold. Og den alminnelige oppfatningen om hva som er en naturlig regel, er selvsagt ikke den samme til alle tider og i alle samfunn. Blant de rettslige fenomenene (lovutsagn, sedvaner osv.) som danner utgangsmaterialet for rettslige vurderinger, vil det være noen som refererer seg til rettsanvendelsens grunnspørsmål, særlig spørsmål vedrørende lovtolking i sin alminnelighet. Da betydningen av disse gjerne strekker seg over hele rettsområdet, hører den prinsipielle behandlingen av dem ikke hjemme i framstillingen av rettssystemet enkelte deler, men i en disiplin for seg. Det er rettskildelærens oppgave å trekke fram og behandle slike fenomener. En slik rettskildelære kan ifølge Augdahl ikke gjøre krav på å være vitenskapelig i egentlig forstand. Den må nødvendigvis bygge på verdiforestillinger som unndrar seg viten-skapelig verifisering.

Eckhoff (2001), som videreutviklet disse tankene, og som har hatt en betydelig innflytelse på norsk rettskildelære, innførte betegnelsen rettskildefaktorer, fordi han mente at uttrykket rettskilder kunne misforstås. Det kan skape en forestilling om at retten er noe man finner, bare man vet hvor man skal lete. Han pekte på at det man vanligvis finner, ikke er svar på hva som er rett, men grunnlag for egne resonnementer og vurderinger. Han listet opp disse typene av rettskildefaktorer (s. 23):

1. Lovtekster.

2. Lovforarbeider, annet bakgrunnsstoff og etterfølgende lovgiveruttalelser.

3. Rettspraksis (dvs. domstolenes praksis).

4. Andre myndigheters praksis.

5. Privates praksis.

6. Rettsoppfatninger (særlig i juridisk litteratur).

7. Reelle hensyn (vurderinger av resultatets godhet).

Denne listen, som Eckhoff presenterte i 1971 i første utgave av sin rettskilde-lære, er blitt gjentatt av nyere forfattere. Blandhol, Tøssebro og Skotheim (2015), har de samme rettskildene, men med en litt annen rekkefølge. De understreker at rekkefølgen ikke nødvendigvis innebærer noen rangordning mellom rettskildene, selv om lovteksten vanligvis danner utgangspunktet for løsningen av et rettsspørsmål, hvis spørsmålet er lovregulert. De peker på at begrepet “rettskilde“ står sentralt i juridisk metodelære, så sentralt at man ofte har ansett kunnskapen om disse som et eget fag, rettskildelære. Eckhoff (2001) pekte på at rettskildespørsmålene går på tvers av de juridiske fagene og at rettskildelære derfor må være et eget fag, der de generelle spørsmålene tas opp.

Det er i moderne rettsteori og rettstradisjon vanlig å si at rettskildelærens er en metode for å finne fram til hva som er gjeldende rett. Eller kanskje ifølge rettsteoretikere som Bernt og Doublet (1998), Helgesen (2001), Boe (2010), Blandhol, Tørrebro og Skotheim (2015), Bernt (2019), Pedersen og Magnussen (2019) og Eng (2022) heller den anerkjente metoden for å finne fram til hva som er gjeldende rett, altså den juridiske metoden.

Boe (2010) peker på at ordene rettskilderegler og rettskildeprinsipper står for det samme. De avgrenser, peker ut og styrer bruken av stoffet som en kan eller skal legge vekt på for å komme fram til hva en rettsregel går ut på. Ettersom rettskildereglene er felles for hele rettssystemet, sier de hvordan vi må resonnere for å finne ut hva som er gjeldende rett. Med dette skiller rettskildereglene seg fra andre rettsregler. De er normer om normer, altså metanormer.

Berg (2008) drøfter i tillegg ordbruken, og mener at Eckhoffs uttrykk “metodelære“ eller Andenæs betegnelse “juridisk metode“ er bedre betegn-elser på det som vanligvis kalles rettskildelære, men han argumenter for at “teori“ er et bedre uttrykk enn “lære, og han mener derfor at “argument-asjonsteori“ bør benyttes på rettsvitenskapens metodefag. Jeg bruker uttrykket rettskildelære, siden det er innarbeidet og brukt av de fleste teoretikere i vår rettstradisjon. Det har dermed fått en betydning som gir en felles forståelse for aktørene innen denne rettstradisjonen.

Eckhoff (2001) framhever at med det strenge legalitetskravet i strafferetten er dette et rettsområde der positiv lov eller mangel på positiv lov får en annen betydning enn på andre rettsområder, og som krever en drøfting av rettskilde-prinsippenes legitimitet. Blandhol, Tørrebro og Skotheim (2015) stiller spørsmål ved hvorfor vi bygger på de kildene vi gjør, og ikke på andre, og hvorfor vi resonnerer slik vi gjør. De peker på at Koranen er en rettskilde i islamsk rett, mens Bibelen ikke er det i norsk rettstradisjon, og at EØS-retten legger mindre vekt på forarbeidene enn vi gjør i vår rettstradisjon. De trekker fram at kultur, historie og samfunnsforhold er faktorer som kan anføres som bakgrunn for at metodelæren er slik den er i norsk rett. Skoghøy (2018,) følger opp dette ved å peke på at utviklingen av rettskildeprinsippene har skjedd gradvis over tid, at det ikke er skjedd gjennom lov, men at det meste er domstolskapt eller erkjent gjennom vår juridiske tradisjon. Og at den metoden Høyesterett benytter ved løsning av rettsspørsmål, blir toneangivende. Nygaard (2004), Boe (2010) og Bergo (2019b) sier omtrent det samme. Mæhle og Aarlie (2019) er blant dem som har pekt på den juridiske metodens samtidige fasthet og fleksibilitet. Denne faste og fleksible anvendelsen av rettskildeprinsippene gir så rettsteoretikere nytt materiale til sin beskrivelse av hvilken rettskildelære som faktisk anvendes og bør anvendes.

Spørsmålet om vi i vårt rettssystem har en uniform bruk av rettskildene, eller om rettskildelæren kan brukes på forskjellige måter av rettsanvendere i forskjellige deler av samfunnet (rettslig polysentri), har vært drøftet (Boe 2021, Skoghøy 2018). Høyesterett har i en dom, HR 2000-49-B (Rt-2000-1811, s. 1820) slått fast at rettskildebruken innen EØS-retten kan avvike fra den nasjonale. Straffutmåling foretas alltid av nasjonale domstoler, så dette poenget er av liten relevans for straffutmålingen. Det er et rettsfilosofisk poeng å drøfte om domstolene innen den samme rettstradisjonen bør avsi straffedommer på omtrent samme måte, og jeg mener at det er gode grunner til dette, spesielt av rettferdighetshensyn (se kap. 5 og p. 6.1). Hvorvidt domstolene, f.eks. domstolene innen norsk rettstradisjon, faktisk gjør dette, eller om det foreligger en viss rettslig polysentri mellom disse når det gjelder rettskildebruken i straffutmålingsbegrunnelsene, er et rettssosiologisk tema som jeg ikke går videre inn på.

Det er også behov for å drøfte rettskildeprinsippenes eventuelle normative karakter, altså spørsmålet om rettsanvendere er bundet av disse prinsippene eller ikke. Eckhoff (2001) svarer ikke direkte på dette, men mener at av dem som har fått opplæring i samme rettssystem, føler de fleste seg bundet av visse normer som kalles rettskildeprinsipper som gir anvisning på hvilke kilder det er tillatt å hente argumenter fra når man skal løse rettsspørsmål, og hvilken innbyrdes vekt argumentene skal ha. Hammerslev og Olsen (2019a) peker på at begrepet rettskilde først for alvor kom inn i midten av 1800-tallet i dansk rettstradisjon, mens det å sette rettskildene i relasjon til selve rettsanvendelsen først slo gjennom med Bentzon (1905) i begynnelsen av 1900-tallet. Dermed var det skapt en sondring mellom normativ rettskildeteori, som forstås som en analyse av hva som bør være rettskilder, og en deskriptiv rettskildeteori, som forstås hvordan retten anvendes i praksis, spesielt ved domstolene. Også Peczenik (1995) oppsummerer at rettskildelæren i svensk rettsteori beskriver, forklarer, rettferdiggjør og kritiserer rettskildene, og at den ut fra dette kan være beskrivende (deskriptiv) eller vurderende (preskriptiv). Denne sondringen har ikke vært like skarp i norsk rettsteori, selv om Boe (2021) til en viss grad omtaler en slik sondring. Han peker på at rettskildelæren er deskriptiv, altså forteller hvordan rettsanvendere går fram for å løse rettslige spørsmål, men også normativ, ved at den også sier hvilke rettskilderegler som bør gjelde, og dermed bindes rettsanvenderne av rettskildenormene.

Mine kommentarer til disse spørsmålene er at rettskildelæren ligger og må ligge utenfor det normuniverset det skal brukes for å fortolke. Den er ikke en del av de rettsreglene som skal fortolkes. Den er ikke en del av det lovgiver har gitt som premisser. Den er en del av det rettsanvendere og rettsvitenskapen bruker som hjelpemiddel for å komme fram til hva som er gjeldende rett og å finne løsninger på rettslige spørsmål. Uansett hvor klare og detaljerte lovene er, og selv om lovene også skulle inneholde regler for hvordan lovene skal tolkes, vil det være behov for lovtolkingsregler, også regler for hvordan lovtolkingslovene skal tolkes. Rettskildelæren er altså en utenomrettslig lære eller metode, i den forstand at det er en lære eller metode som ikke har sitt utspring i skrevne lover. Den har sin berettigelse delvis i sin nytteverdi og sin historie, men spørsmålet om rettskildelærens grunnlag og berettigelse er i sin natur er et rettsfilosofisk spørsmål. Det kan ikke løses ved hjelp av juridisk metode, siden spørsmålet handler om selve fundamentet for denne metoden.

Noen rettsteoretikere, som, Bernt og Doublet (1998), nevner rettsdogmatikk og teologi (dvs. den delen av teologien som befatter seg med hva som er rett tro) som to vitenskapsgrener som begge handler om dogmatikk. Jeg synes det er hensiktsmessig å gå litt videre på den veien. Hvis man omtaler de store spørsmålene og grunnlagsproblemene, og forsøker å gi svar eller belyser problemene med å gi svar, eller viser hvilke nye spørsmål disse spørsmålene reiser, er vi i filosofien. Hvis man omtaler de store spørsmålene, og mener at man har svarene, er vi i religionen. Hvis rettskildelæren som grunnlag for juridisk metode er måten rettslige spørsmål skal løses på, og det ikke gis grunnlag for å argumentere for eller mot denne måten, eller hvis grunnlaget for denne måten ikke drøftes eller ikke kan drøftes, fordi dette er det juridiske verktøyet, og profesjonen faller sammen uten dette, er ikke lenger spørsmålet i rettsteorien eller rettsfilosofien, men får religiøse overtoner.

Spørsmålet om rettskildelærens nytte og hvordan den har utviklet seg, er historiske spørsmål. Spørsmålet om hvordan rettskildelæren faktisk får sin anvendelse i juristenes hverdag og yrkesutøvelse, og spørsmålet om hvilken rettskildelære som eksisterer innen et nærmere definert juridisk fellesskap, er i sin essens et rettssosiologisk spørsmål. Spørsmålet om på hvilke filosofiske forutsetninger rettskildelæren hviler, er mest et idéhistorisk eller filosofi-historisk spørsmål.

Jeg mener at det er høyst relevant for spørsmålet om rettskildelærens berettigelse å henvise til at den har bestått tidens tann og har blitt utviklet som et hendig redskap som har vist seg nyttig og robust som et juridisk verktøy, og at noe av det som kjennetegner en utdannet jurist at hen behersker – eller skal beherske – dette verktøyet.

Altså at det er behov for regler for lovtolking og for hvordan man kommer fram til hva som er gjeldende rett, og at det av hensyn til forutsigbarhet og rettssikkerhet er behov for en nokså fast og felles rettskildebruk. Og at den rettskildelæren vi anvender i vår rettstradisjon, har utviklet seg over tid, og har vist seg robust og anvendelig, og at den fortsatt er i utvikling. Men at enhver tendens til å oppfatte den som mystisk (bare de innvidde har egentlig tilgang til dens hemmeligheter) eller religiøs (den er ufeilbarlig og fastlagt en gang for alle), blir uvitenskapelig og ufaglig. Det er nødvendig å ha rettskilde-prinsipper, og den rettskildelæren vi har i dag, er den beste vi har utviklet til nå.

3.3 Reelle hensyn som straffutmålingsbegrunnelse

Som det framgår av det ovenstående, er det deler av rettskildelæren som har mindre relevans for straffutmåling, og spesielt for begrunnelse for straff-utmåling, som er denne avhandlingens tema. Men rettskildefaktoren reelle hensyn kan ha stor betydning i denne sammenhengen, og krever derfor en særskilt drøfting. Jeg trekker her i stor grad veksler på norsk rettstradisjon, siden det ifølge Blandhol, Tørrebro og Skotheim (2015) i hovedsak er i norsk og dansk rettsteori reelle hensyn er vektlagt og beskrevet som rettskildefaktor. De faktorene som i norsk og dansk rettsteori kalles reelle (eller reale) hensyn, finnes også igjen i andre rettssystemer, som EU-retten, men sjelden omtalt som egen rettskilde. Til nordisk, først og fremst norsk og dansk rett, ble det som kom til å danne utgangspunktet for vårt moderne begrep om reelle hensyn introdusert av Ørsted (1826). I nyere tid ble reelle hensyn gitt en særlig plass og omtale i metodelæren av Fleischer (1995) og Eckhoff (2001).

Eckhoff (2001) definerer rettskildefaktoren reelle hensyn som vurdering av “resultatets godhet“. Både vurdering av om den generelle regelen man kommer fram til, er innholdsmessig og rettsteknisk god, og om løsningen er god i det spesielle tilfellet man anvender regelen på. Det handler om rettsansvenderens vurderinger av hva som er rettferdig, rimelig, nyttig, hensiktsmessig eller formålstjenlig. Eckhoff peker på at reelle hensyn er av en annen art enn de øvrige rettskildefaktorene. Mens de øvrige faktorene er slikt som man skaffer seg kjennskap til ved lesning eller ved å innhente opplysninger på annen måte, er reelle hensyn for en stor del produkter av rettsanvenderens egne overveielser. Også uttrykk som “sakens natur“, “forholdets natur“ og “rettsanvenderens vurderinger“ har blitt brukt om reelle hensyn (Boe 2010). Han drøfter ulike uttrykk og mener at “rettsanvender-vurderinger“ er en mer passende betegnelse enn “reelle hensyn“ (Boe 2019). Skoghøy (2018) mener å ha observert en utvikling i retning av mer åpent å argumentere med reelle hensyn som rettskilde, noe som er i tråd med rådende oppfatninger i samfunnet. Evensen (2019) peker på at det har betydning hva man fyller reelle hensyn med, fordi det innebærer at et argument går fra å være bare et argument, til et argument med rettslig relevans. Dermed slippes visse moralske hensyn inn i rettsanvendelsesprosessen, uten at disse på forhånd er gitt autoritet av verken lovgiver eller domstolen. Reelle hensyn kan sånn sett sies å være en naturrettslig sikkerhetsventil når lov, forarbeider og rettspraksis gir feil løsning. Høgberg (2019) peker på at reelle hensyn korrigerer den løsningen som andre rettskildefaktorer legger opp til, men at det å fravike en annen rettskildefaktor med utgangspunkt i reelle hensyn påkaller en begrun-nelse utover at en annen løsning er mer rimelig, siden rett som fenomen nettopp er noe annet enn moral og rimelighet, og da kan ikke rimelighet alene være tilstrekkelig til å sette tilsynelatende rettsregler til side.

Kjønstad (2006) oppsummerer at reelle hensyn er en heterogen gruppe av argumenter som kan anses som relevante når man skal ta stilling til rettsspørsmål, en "restkategori" av argumenter som ikke direkte kan knyttes til lov, lovforarbeider, sedvanerett, rettspraksis og andre klarere avgrensbare kategorier. Han sier at enkelte reelle hensyn kan være tungtveiende argumenter som determinerer rettslige løsninger, mens andre kan ha preg av svake normer med ubestemt eller begrenset rettskildemessig vekt. Han har gitt denne “oppramsingen“ av de viktigste momentene som norske juridiske forfattere har pleid å nevne under etiketten reelle hensyn. Han peker på at listen over momenter ikke er uttømmende, momentene er i stor utstrekning overlappende, og de ulike momenter kan trekke i forskjellige retninger (s. 359-360):

– sakens natur

– løsninger som ligger i tingen selv

– sakens realitet; reale hensyn

– fysiske, sosiale og økonomiske kjensgjerninger

– konkret rimelighet i det enkelte tilfellet

– den regel dommeren ville ha oppstilt som lovgiver (med begrenset mandat); jfr. den sveitsiske sivillovboks artikkel 1

– rettstradisjonen; den juridiske kulturarv

– utprøvd lære

– alminnelig rettsoppfatning

– rådende samfunnsmoral

– umiddelbar og intuitiv rettsfølelse

– alminnelige rettsgrunnsetninger

– lovens ånd og prinsipper

– formåls- og hensiktsmessighetsbetraktninger

– vurdering av konsekvensene av en løsning

– samfunnsnytten

– rettsøkonomiske vurderinger; den økonomiske realitet

– rettstekniske hensyn

– hensynet til harmoni og konsekvens i rettssystemet

– forholdsmessighet og balanse i kontraktsforhold

– fordelingsrettferdighet ved distribusjon av ytelser til samfunnets borgere

– rettssikkerhet og forutberegnelighet

– interesseavveining; avveining av ulike parters interesser i et spørsmål

– vurdering av resultatet godhet

– dommernes og andre rettsanvenderes egne vurderinger.

Ut fra historikken og de teoretiske bidragene til avklaring av begrepet, virker Kjønstads avgrensning av reelle hensyn som en form for restkategori av argumenter som ikke direkte kan knyttes til lov, lovforarbeider, sedvanerett, rettspraksis og andre klarere avgrensbare kategorier, som en avklarende formulering, og jeg lener meg til denne formuleringen i det nedenstående og i drøftingen i p. 4.3.3.

3.4 Materielle vilkår for straffansvar

I vår strafferett og i rettssystemer det er naturlig å sammenligne seg med, er straffskyld det materielle vilkåret for å kunne straffe. Det er ikke nok at det foreligger en skade, eller at en regel er brutt, eller at det er en årsakssam-menheng mellom en handling A har foretatt på den ene siden og skaden eller regelbruddet på den andre. I tillegg til at regelbruddet må være brudd på en lovregel, og ikke brudd på hvilken som helst moralsk eller atferdsregulerende regel, må A ha utført dette på en måte som fører til at hen kan bebreides for det. Og i samsvar med generell europeisk rettstradisjon er en lovstridig handling i vår strafferett straffbar når den er utført med forsett (strl §§ 21 og 22), mens uaktsomhet kan være straffbar når det er spesielt angitt i loven (§§ 23-26).

3.4.1 Forsett

I tråd med generell europeisk rettstradisjon skiller vår straffelov mellom forsettsformene hensiktsforsett, sannsynlighetsforsett og eventuelt forsett (eller dolus eventualis, som er den betegnelsen vi har overtatt fra romerretten). Lund (2020) har forklart dette med at hensiktsforsett innebærer en bevisst handling, og A vet at den handlingen hen velger å gjøre, er et lovbrudd. Sannsynlighetsforsett innebærer at A ønsker å utføre handlingen, med de følger denne kan ha for hen selv eller andre, selv om hen holder for sannsynlig at det er en lovstridig handling. Dolus eventualis innebærer at A utfører handlingen, med vilje, selv om hen tenker at dette kanskje er ulovlig, eller at handlingen kan få en følge som antagelig medfører at handlingen er ulovlig eller straffbar, men likevel velger å gjennomføre dette.

Alle disse forsettsformene handler om at A foretar en handling som på en eller annen måte gagner hen, men som på en eller annen måte innebærer at hen gjør skade på noen eller noe. Det ligger en slags forbrytersk vilje bak disse handlingene. Ikke alle lovbrytere lykkes med å gjennomføre det de ønsker, men kan forsøke å begå et lovbrudd. I vår rettstradisjon (strl § 16) og i generell europeisk rettstradisjon vil derfor forsøk på å gjøre en lovstridig handling, anses som en del av grunnvilkåret for straffansvar, fordi dette viser en forbrytersk vilje. Forbrytersk vilje og forsøk som deler av vurderingen av et lovbrudds grovhet drøftes nærmere i p 7.2.2.

3.4.2 Uaktsomhet

Hvis A har vist uaktsomhet, betyr det at hen burde ha tenkt seg om eller vært mer forsiktig, eller forstått hva konsekvensen av handlingen ville ha blitt, eller på andre måter kan bebreides for at skaden oppsto som resultat av en lovstridig handling. Altså at hen kunne ha handlet annerledes enn hen gjorde, og at hen burde ha handlet annerledes enn hen gjorde. Uaktsomhet kan graderes, i vår strafferett som i generell europeisk strafferettstradisjon, i grov og mindre grov uaktsomhet.

4 RETTSFILOSOFISKE GRUNNLAG FOR STRAFF OG STRAFFUTMÅLING

Denne avhandlingens tema er holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser. Hvis begrunnelsene for utmåling av en statlig straff skal være holdbare, må også staten ha rett til å straffe. Dette krever en oversikt over hva eller hvem staten er i strafferettsligsammenheng (p. 4.1.1), og en drøfting av den generelle berettigelsen av å ha en (statlig) strafferett (p. 4.1.2). Straffen kan ha forskjellige begrunnelser og elementer, og berettigelsen av disse drøftes i de øvrige punktene i p. 4.1. Jeg har funnet det naturlig i forlengelsen av dette også å drøfte statens mulige straffeplikt (p. 4.2), selv om dette temaet ikke har direkte sammenheng med straffutmålingsbegrunnelser.

Det er mange hensyn som kan tas ved straffutmåling, slik det framgår av oversikten i p. 2.5.2, og det er ikke nødvendigvis slik at lovteksten gir en tilstrekkelig veiledning. Dessuten må lover tolkes, slik det drøftes i p. 3.2. Det er derfor nødvendig for å kunne drøfte holdbarheten av straffutmålings-begrunnelser å se nærmere på forholdet mellom nedskrevne rettsregler og andre hensyn som kan hensyntas (p. 4.3). Dette handler om forholdet mellom rett og moral og mellom rettspositivisme og naturrett. Siden rettskildefaktoren reelle hensyn spiller en så stor rolle i straffutmålingsbegrunnelsene, slik det framgår av p. 3.3, er drøftingen av forholdet mellom rett og moral spesielt relevant her.

Det er mulig å hevde at vi for i det hele tatt å kunne straffe, må forutsette at mennesker har en viss grad av handlingsvalg, mens det også er mulig å hevde andre syn på dette. En avklaring av disse spørsmålene er nødvendig for å kunne avklare holdbarheten av å kunne straffe og dermed holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser. Jeg har derfor funnet det nødvendig å belyse forskjellige syn på årsakssammenheng, fri vilje og handlingsvalg (p. 4.4). Jeg har ikke funnet det praktisk mulig å avgrense denne drøftingen bare til det som har direkte relevans for avhandlingens problemstilling, men har funnet det nødvendig med en litt mer generell drøfting av viljens frihet.

4.1 Statens rett til å straffe

Hvis staten skal kunne utmåle en rettferdig straff, må staten ha rett til å straffe. Staten sier ikke at vold eller grenseoverskridelse eller å frata noen deres frihet er forbudt, men bare at dette er forbudt for enkeltpersoner. Noen har rett til å utøve vold og sperre mennesker inne, og denne noen er staten. Staten har gjennom strafferetten gitt seg selv et voldsmonopol og gitt seg rett til så inngripende handlinger at det er nødvendig å kunne begrunne denne retten på en overbevisende måte. Som straffende instans opptrer staten som samfunns-forsvarer, både forsvarer av enkeltindivider og av staten selv. I den grad staten straffer ut fra prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, opptrer staten som en rettferdig gjengjelder, og i den grad staten straffer ut fra prinsippet om allmennprevensjon eller individualprevensjon forsøker staten å påvirke allmennhetens eller enkeltindividers tanker og handlinger. Staten har påtatt seg strafferollen bl.a. for å forhindre private hevnaksjoner fra dem som er utsatt for lovbrudd.

Dette ser ut til å utløse noen spørsmål:

· Hvem er staten i denne sammenhengen? Er det bare den dømmende makt, eller er det også den lovgivende og utøvende makt?

· Hvorfor er det straffer som straffer?

· Ut fra hvilke forutsetninger kan straff som virkemiddel rettferdig-gjøres?

· Med hvilken rett opptrer staten som samfunnsforsvarer?

· Med hvilken rett opptrer staten som rettferdig gjengjelder?

· Med hvilken rett forsøker staten å påvirke befolkningens tanker og atferd?

· Med hvilken rett forsøker staten å hindre private hevnaksjoner?

4.1.1 Den lovgivende, utøvende og dømmende stat

Maktfordelingsprinsippet, slik det ble formulert i opplysningstiden, se p. 2.2, og tatt inn i forskjellige forfatninger, bl.a. vår grunnlov av 1814, skiller mellom den lovgivende, den utøvende og den dømmende makt. Når jeg i denne drøftingen bruker uttrykket “staten“, er det helt bevisst. Det er staten som helhet som straffer. Det er staten som lovgiver som gir straffelovene. Det er staten som utøvende makt som organiserer domstolene og sørger for at det finnes et ordnet rettssystem med politi og påtalemyndighet. Og det er staten som dømmende makt som i siste instans avsier straffedommer og utmåler straff i enkeltsakene. Deler av den nedenstående drøftingen henviser også til staten, ikke som lovgivende eller utøvende eller dømmende makt, men som en abstrakt konstruksjon av et sett av regler og myndighet og makt innenfor et mer eller mindre klart avgrenset område der det bor mennesker som anses å omfattes av denne staten, samt de personene som på en eller annen måte utpekes som representanter for denne staten.

Staten som lovgiver

“Lovgiver“ vil i forskjellige stater og i forskjellige rettssystemer handle om den eller de som i vedkommende rettssystem har en legitim rolle til å gi lover som skal etterfølges. Det kan være en valgt forsamling eller en valgt eller på andre måter utpekt enehersker eller en diktator, eller en kombinasjon av slike eller lignende lovgivere.

Kan staten som lovgiver gi de straffelovene den ønsker, eller finnes det begrensninger for hvilke lover staten som lovgiver kan gi? Dette naturrettslige spørsmålet blir drøftet i p. 4.3.2.

Statens strafferett

Hvorfor er det staten som straffer? Som vist i den historiske oversikten i p. 2.2 startet strafferetten som en selvfølgelig rett for foreldre, slaveeiere og andre overordnede til å sette barna, slavene eller de underordnede på plass og bruke de midlene som var nødvendige for å sørge for lydighet, og i likeverdige forhold, som mellom adelsmenn eller mellom ætter, var strafferetten en rett til å hevne seg eller å forsøke å inngå en avtale om erstatning når det var begått urett mot den andre parten. Men i alle ordnede samfunn med en form for statsdannelse har staten overtatt strafferetten, som en form for reaksjon på krenkelse av den borgerlige eller guddommelige rettsordenen, og som et forsøk på å gjenopprette en slik orden. (Dette blir drøftet i p. 6.3.3.) På bakgrunn av en mer eller mindre klart uttalt guddommelig legitimitet av strafferetten, er det også utviklet parallelle strafferetter med en enda tydeligere guddommelig legitimitet, i Europas middelalder gjennom den katolske kirkes egen kirkerett, se p. 2.2. I moderne åpne kompliserte statsdannelser, som har brutt sine bånd til en guddommelig legitimitet, og som har ledere og statsoverhoder som har sin legitimitet gjennom aksept fra folket, til dels direkte valgt av et flertall av voksne innbyggere, og som har mange samfunnsbærende institusjoner som ikke er direkte knyttet til staten, eller som konkurrerer med staten, er det fortsatt staten som straffer. Det er akseptert at andre enn staten kan drive fengsler eller på andre måter stå for straffull-byrdingen, men dette skjer på vegne av, og er betalt av, staten, og det er staten som har retten til å avsi straffedommer.

Staten, som en abstrakt konstruksjon av et sett av regler og myndighet og makt innenfor et mer eller mindre klart avgrenset område, har ingen strafferett i seg selv. Vi må forutsette en eller annen form for aksept for overgivelse av myndighet til staten, dvs. til legitime representanter for staten som kollektiv, et kollektiv som omfatter oss alle så lenge vi oppholder oss på denne statens territorium eller innenfor denne statens juridiksjon. En slags imaginær overenskomst som går ut på at alle forplikter seg til å leve innenfor de lovene som eksisterer, og at staten har rett til å sørge for at rettstilstanden gjenopprettes hvis den krenkes.

Det er noen praktiske grunner til at det er staten som straffer. En grunn er at staten bruker sin makt til å forhindre privat hevn, eller forhindre at sterke og mektige bruker sin makt til å krenke andre som ikke har mulighet til å forsvare seg eller hevne seg. Dessuten at staten gjennom å ha monopol på strafferetten kan foreta en straffutmåling som er mer presis og rettferdig og lik for alle. Og at det gjennom en profesjonell juriststand som aktører i en statlig strafferett blir en betydelig garanti for at sakene behandles rettmessig, i henhold til denne statens lover og rettsstandarder.

Det synes derfor som om staten straffer fordi det er en historisk utvikling som har ført oss dit, fordi det har noen praktiske fordeler, og fordi dette synes å aksepteres, eller anses som selvfølgelig, av statens innbyggere, i alle fall innen europeisk rettstradisjon.

Lovgivers og domstolens rolle i straffutmålingen

Rawls (1969) sier at lovgiver og dommer ser i forskjellige retninger. Dom-meren mest i en retributiv (gjengjeldende) retning, lovgiver mest i en utilitaristisk (preventiv) retning. Lignende tanker finner vi også hos Mabbott (1969, opprinnelig publisert 1955), Pincoffs (1966) og Andenæs (1996).

Domstolen foretar en vurdering av hvilken lovbestemmelse den lovstridige handlingen faller inn under. En slik subsumsjon er da en formell måte å vurdere lovbruddets alvorlighet på, særlig hvis de ulike bestemmelsene lovbruddet kan subsumeres under, har ulike straffalternativer, som lovgiver oftest har gitt ulike strafferammer. Ved subsumsjonen foretar domstolen en konkret vurdering av den straffbare handlingen og finner hvilken eller hvilke lovbestemmelser som er brutt. Lovgivers angivelse av strafferammen, sammen med øvrige lovbestemmelser og i samsvar med rettspraksis, gir rammene for domstolens straffutmåling og rammene for domstolens handlingsrom. Domstolen tar ved sin straffutmåling ikke nødvendigvis stilling til hvilke straffutmålingsprinsipper lovgiver har valgt for å angi straffe-rammene for den lovstridige handlingen.

Det er domstolene som utmåler straffen i de enkelte tilfellene, innen de rammene lovgiver har trukket opp. Domstolenes begrunnelser for å velge straff i hver konkrete sak handler derfor alltid direkte om straffutmålings-begrunnelser, og det vil framgå av domspremissene hvilke hensyn domstolen har lagt til grunn for å velge en straff innen de rammene lovgiver har gitt.

Lovgiver og domstolene ser altså ut fra dette til å ha ulike roller mht. straffutmålingen. Det er lovgivers rolle å vurdere hvordan et straffenivå generelt vil kunne påvirke kriminaliteten og å vurdere hvilke andre hensyn som skal ligge til grunn for straffelovene, mens det er domstolens rolle å utmåle en bestemt straff i den enkelte sak, og da tas det en lang rekke konkrete hensyn ut fra de spesielle forholdene som foreligger i den konkrete saken.

Domstolens straffutmåling i den enkelte sak

Det å utmåle straff innebærer å forenkle en gjerne kompleks og nyansert og omfattende forståelse og vurdering av et handlingsforløp, til et konkret valg av straffart og som regel til et konkret tall for hvilken mengde av den straffarten som skal benyttes. Straffutmålingen begrunnes alltid i vår rettstradisjon (strprl § 39). I denne begrunnelsen klargjør domstolen hvilke hensyn den har tatt, hvilke overveielser den har foretatt av handlingsforløpet og gjerningspersonens forhold, og andre hensyn som har hatt betydning for straffutmålingen. Det vil alltid pekes på de konkrete forhold i saken (sakens “gjenstand“). Det vil foretas en vurdering av hvilke lovbestemmelser som er brutt gjennom den handlingen som er foretatt (subsumsjon), og tas hensyn til hvilken strafferamme lovgiver har bestemt at den typen lovbrudd skal møtes med. Strafferammene i vår strafferett er som oftest vide, og domstolen kan og skal utøve et skjønn innenfor disse vide rammene.

Når straffutmålingen begrunnes, vil domstolen også kunne henvise til prinsipper eller teorier for straff og straffutmåling. Den kan henvise til at individualpreventive hensyn gir grunnlag for en viss straff, eller at allmenn-preventive hensyn tilsier at straffen bør bli slik eller slik. Den kan foreta en generell oppsummering av handlingsforløpet med at en bestemt reaksjon anses som en “passende“ eller “rimelig“ straff for forholdet, eller foreta en sammenligning med hvilken straff som er utmålt i tilsvarende saker, eller henvise til den allmenne rettsfølelsen, eller begrunne straffutmålingen på andre måter.

4.1.2 Berettigelsen av å ha en strafferett

En av forutsetningene for straffutmålingsbegrunnelsers holdbarhet er at det er berettiget å ha en strafferett. Jeg finner det derfor nødvendig å foreta en drøfting av dette spørsmålet.

Selve det faktum at alle mer eller mindre ordnede samfunn har hatt en eller annen form for strafferett, er i seg selv ikke en nødvendig premiss for at strafferett er en nødvendighet eller at strafferetten har en selvfølgelig beret-tigelse.

Duus-Otterstöm og Kelly (2019) trekker fram statens legitimitet som en forutsetning for en (statlig) strafferett. Hvis staten mangler moralsk autoritet på grunnlag av politisk legitimitet, kan ikke dens strafferett avhenge av å henvise til lovens legitimitet. En slik stat kan bare straffe forbrytelser som følger direkte av at de er moralsk forkastelige, og at straffskyld er fastslått gjennom rettsprosedyrer som innebærer en rettferdig minstestandard.

Morris (1968) er blant de teoretikerne som indirekte bruker retten til å bli straffet som en berettigelse av å ha en strafferett. Det å gjøre en voldelig handling mot reglene er å velge å bli straffet. Altså på en måte ha brakt straffen over seg selv.

Feinberg (1970, 1987) tar som utgangspunkt at straff ikke er en hensikts-messig måte å takle mange typer kriminelle på. For ethvert lovforbud finnes det andre måter å oppnå den samme hensikten på. Det å direkte forby noe med en straffetrussel er mer drastisk og alvorlig enn alternativene. Det som skiller straff fra andre former for respons, er at det er en hard behandling som uttrykker anklage og fordømmelse. Han argumenterer for at det er legitimt for staten å forhindre handlinger som forårsaker alvorlig skade på privatpersoner, eller urimelig risiko for slik skade, eller skade på viktige offentlige institu-sjoner eller praksis. Dette skadeprinsippet er én, men kanskje ikke den eneste, gyldige grunnen til å begrense frihet.

Duff (2001) mener at hvis man stiller spørsmålet om rettferdiggjøring av straff, må det stilles spørsmål ved hva som skal rettferdiggjøres. Han tar utgangspunkt i at intet straffesystem klarer å straffe alle og bare de som begår lovbrudd, og at de økonomiske og moralske kostnadene blir for høye om man prøver å oppdage alle lovbrudd. Det betyr at å rettferdiggjøre et humant strafferettsystem innebærer å rettferdiggjøre et system som ikke engang har som mål å straffe alle lovbrytere, og som heller ikke kan unngå å straffe noen uskyldige. Og et system som innebærer at de som straffes, og deres familier og andre, påvirkes på svært forskjellige måter av straffen.

I mine kommentarer til dette tar jeg utgangspunkt i andre samfunnsområder enn strafferetten. I vår og sammenlignbare rettstradisjoner har barn skoleplikt, med en tilhørende rett til skolegang. Skolepliktens poeng er at det antas å være til barnas beste å gå på skole og få de sosiale erfaringene og den kunnskapen som er nødvendig for å kunne leve et godt liv og være til nytte i samfunnet. Staten kan sette inn tvangstiltak for å sørge for å oppfylle skoleplikten. I vår og andres rettstradisjoner har ungdom i en viss alder verneplikt, og staten kan sette inn tvangstiltak for at denne plikten skal oppfylles. Staten kan innkreve skatter og avgifter, og sette inn tvangstiltak for å sørge for at skatteplikten blir oppfylt. Noen grupper mennesker, f.eks. med visse smittsomme sykdommer eller med visse psykiske lidelser, kan tvangsinterneres eller gis restriksjoner. Hvis foreldre forsømmer sin omsorgsplikt overfor barna, kan staten sette inn tiltak, i ytterste fall fjerne barna fra foreldrene. I visse tilfeller, f.eks. ved utbrudd av spesielle smittsomme sykdommer, kan staten iverksette spesielle tiltak som gjelder alle. Poenget med slike tvangstiltak, som på forskjellige måter gjenfinnes i mange rettssystemer, i alle fall i Europa og i europeisk inspirerte rettssystemer, er at de skal være til nytte for dem tvangstiltakene rammer, evt. være til nytte for samfunnet, som ved isolering av personer som er bærere av farlige, smittsomme sykdommer. Staten kan på andre felter gi lover som forplikter innbyggerne eller personer som har visse stillinger eller yrker eller på andre måter omfattes av lovreglene, og kan sette inn tvangstiltak for å sørge for at disse lovene etterleves. I vår rettstradisjon og i rettssystemer det er naturlig å sammenligne seg med, har altså staten en rekke mulige tvangstiltak å sette inn, generelt, eller i spesielle situasjoner.

Strafferetten kan ut fra dette ses som en forlengelse av den tvangsretten staten allerede har på en rekke områder. Spesielt den retten staten har til å sette inn tvangstiltak for å sørge for at lover etterleves. Strafferetten kommer likevel i en annen stilling enn disse mer eller mindre generelle tvangstiltakene eller tvangsmulighetene. Strafferetten har i utgangspunktet ikke til hensikt at tiltakene skal være til nytte for dem som rammes av straffetiltakene. Straffe-retten har til en viss grad til hensikt at straffetiltakene skal ha en viss samfunnsmessig nytte, men ikke nødvendigvis. Uansett hvilken nytte straffe-tiltakene kan anses å ha for samfunnet generelt eller for den som straffes, vil straffen alltid framstå primært som en reaksjon. Og ikke reaksjon på hva som helst, men en reaksjon på en lovstridig handling som er begått på en måte som noen kan bebreides for, være ansvarlig for, ha straffskyld for. Straffen er et onde som rammer en person som har begått et lovbrudd, fordi hen har begått lovbruddet.

De ondene strafferetten påfører den som har begått lovbruddet, vil i de fleste rettssystemene handle om tiltak som i utgangspunktet er ulovlige, slik som fri-hetsinnskrenkelse, inndragning av penger, henrettelse, smertepåføring og annet. Lovbrudd kan anses som å utrette en skade, enten direkte på personer eller ting, men også i mer overført betydning gjennom å skade fellesskapet gjennom å skaffe seg selv vinning på fellesskapets bekostning. Lovbruddet kan gi lovbryteren en tilfredsstillelse eller en gevinst, men ikke nødvendigvis.

Det som blir spesielt med strafferetten sett fra denne vinkelen, er at en skade er skjedd, og at det påføres straffetiltak som gir mer skade. Til en viss grad kan lovbryteren erstatte penger eller annet som hen urettmessig har skaffet seg, men i all hovedsak vil straffetiltakene innebære at staten får ytterligere utgifter og at lovbryteren påføres et onde eller en skade, slik at samfunnet som helhet påføres to skader, den ene gjennom lovbruddet, og den andre gjennom straffetiltakene. Dette handler om at fellesskapet rammes indirekte, men straffetiltakene vil vanligvis ramme direkte, ikke bare den som straffes, men også andre (se p. 6.3.2).

I en ideell verden vil ethvert straffbart lovbrudd oppdages og straffeforfølges, og bare de som faktisk har begått lovbrudd straffes, og ingen andre. Selv om det er et ideal at bare lovbrytere skal straffes, vil ethvert rettssystem måtte erkjenne at det gjøres feil, og ethvert rettssystem må erkjenne at straffen også rammer andre. Kanskje vil verden en gang komme dit at alle lovbrudd oppdages, og at det til ethvert lovbrudd er klart for alle hvem som er ansvarlig, men inntil videre lever vi i en verden som ikke er ideell. Ikke alle lovbrudd oppdages, og til en viss grad vil det kunne antas at det beror på tilfeldigheter eller forhold som ligger utenfor strafferetten, om straffbare forhold oppdages og straffes, eller om de forblir ustraffet.

Fordi strafferetten bruker og har brukt spesielle virkemidler, fordi strafferetten legger skade til skade, og fordi mange lovbrudd ikke straffes, framstår det som spesielt påtrengende å kunne begrunne eller rettferdiggjøre at vi har en strafferett. Og i neste omgang at vi har en strafferett på den måten vi har.

I et ordnet og forutsigbart og profesjonelt rettssystem som vårt kan det framstå som forholdsvis entydig hvorfor det straffes: At loven sier at visse lovbrudd er straffbare, og at lovbruddenes alvorlighet er rangert på en slik måte at det er forholdsvis forutsigbart hvilken straff som følger av hvilke lovbrudd. Men dette sier ingenting om hvorfor vi straffer eller hva som er hensikten med det. Det sier bare at vi har en ordnet strafferett, og kanskje kan det framstå som forståelig ut fra at det alltid har vært slik og at samfunnet må ha en strafferett for at lovene skal følges, og at samfunnet er avhengig av at lovene stort sett følges. Kanskje blir tradisjon og nødvendighet det nærmeste vi kommer en felles forståelse av strafferetten.

Som det framgår av p. 2.2, har strafferetten en historie og en tradisjon, og henger nøye sammen med generelle idéhistoriske strømninger. Opplysnings-tidens kritiske spørsmål er kanskje like aktuelle nå. Det hadde alltid blitt straffet, og det hadde blitt straffet på spesielle måter, bl.a. med inndraging av hele formuen og spesielle former for dødsstraff, og med tortur som avhørs-metode, men opplysningstidens teoretikere stilte spørsmål ved hvorfor vi straffer. Tradisjon var ikke et tilstrekkelig svar da, og er heller ikke et tilstrekkelig svar nå på hvorfor vi anses oss berettiget til å bruke såpass spesielle virkemidler som strafferetten fortsatt benytter seg av.

Kan strafferetten anses som en nødvendig del av et moderne samfunn? Det synes for meg som om det svaret vi lett kan få, direkte og indirekte, er at det er nødvendig fordi menneskenaturen er slik den er. Behovet for hevn eller behovet for å se rettferdigheten skje fyllest, som drøftes nærmere i p. 6.3.4, er kanskje et dypt menneskelig behov når det skjer urett eller noen tråkker over de personlige grensene. Å ha en strafferett som tilfredsstiller dette behovet gjennom ordnede og forutsigbare reaksjoner mot ugjerningspersonen i form av en statlig straff, er kanskje en nødvendighet.

Det finnes mange regler i et samfunn. Noen av dem følges stort sett av alle, selv om det ikke er noen formelle lover eller noen straffetrussel knyttet til disse. Jeg har nedenfor (p. 4.3.1) brukt klesdrakt som et eksempel på dette. Reglene for hva som passer å ha på seg ved hvilke anledninger, følges i det alt vesentlige, slik at forskjellene sett utenfra, blir små variasjoner innen et generelt klesmønster. Disse reglene varierer fra land til land og fra tidsalder til tidsalder, og fra arbeidsplass til arbeidsplass, og er forskjellige for forskjellige yrker og forskjellige aldersgrupper, men innen noenlunde like grupperinger vil reglene for klesdrakt være noenlunde klare og i stor grad følges, selv om det i et moderne samfunn som vårt har vært betydelig rom for individuelle variasjoner de siste omtrent 50 årene, men anerkjennelsen av individuelle variasjoner er da i sin tur en del av de reglene som følges. Tilsvarende vil også mye av det som reguleres av lover og som er forbundet med en straffetrussel, etterleves av de aller fleste det aller meste av tiden. Fordi det oppfattes som samfunnsregler man følger, eller fordi man ønsker å opptre lovlydig, eller fordi man mener at et samfunn er avhengig av at de fleste følger reglene, eller fordi man er bekymret for sosiale sanksjoner hvis man ikke følger disse, eller fordi det er slik man gjør. Og kanskje fordi det foreligger en risiko for straff.

Men ikke alle følger bestemmelsene for forbud og påbud som gjelder i et samfunn, heller ikke de bestemmelsene som er nedfelt i formell lov og som er forbundet med en straffetrussel. Strafferetten kan begrunnes med et slikt empirisk faktum. Men kanskje er strafferetten i sin grunn basert på en forståelse av menneskenaturen. Kanskje ligger det til grunn en uuttalt antagelse om at mennesker vil berike seg på andres bekostning så snart muligheten byr seg, uten omtanke for andres ve og vel. Kanskje ligger det til grunn en tanke om at mennesker av naturen er grunnleggende voldelige og fiendtlige og egoistiske, og at det er nødvendig med tiltak for å dempe den grunnleggende menneskenaturen. Og kanskje ligger det til grunn en tanke om at mennesker i bunn og grunn er omtenksomme og rettferdige og vil hverandre vel og oppfatter hverandre som venner og ønsker at alle skal ha det bra, men at noen ønsker å berike seg på andre bekostning, noen er voldelige og fiendtlige og mistenksomme, noen bryr seg ikke om hvordan andre har det og er bare opptatt av seg selv og sitt eget velvære. Og at strafferetten er nødvendig fordi noen mennesker er slik.

Og kanskje ligger den tanken til grunn at folk flest oppfører seg greit og vil hverandre vel og er rettferdige av natur, men at alle eller de aller fleste i spesielle nok situasjoner, med vilje eller i harme eller av uaktsomhet eller på andre måter, har evnen til å gjøre eller unnlate å gjøre noe som er mer eller mindre alvorlige brudd på de reglene som foreligger.

Reglene, for hva man har på seg, hva man sier eller ikke sier i forskjellige situasjoner, hvor mye bær man bør plukke, eller mer formelle lovregler om forbud mot å kjøre for fort eller å skade andre fysisk, bør følges i et ordnet samfunn. Ved siden av (ett eller flere) felles språk, noenlunde felles tankegang (i alle fall noen grunnleggende tanker) og mer eller mindre felles økonomiske forhold, er det kanskje slike regler som følges av de fleste for det meste, og som er med på å konstituere et samfunn gjennom å skape en viss form for forutsigbarhet. Hvis ikke reglene stort sett følges, har man kanskje ikke lenger et samfunn.

Dermed framstår det som nødvendig at samfunnet har noen muligheter for å gripe inn når reglene ikke blir fulgt. I moderne tid staten når det gjelder de formelle lovreglene. Så lenge mennesker ikke bor som eremitter, framstår det kanskje som nødvendig å ha en eller annen form for tiltak som sørger for etterlevelse av samfunnsreglene, deriblant de formelle lovene.

Dermed tvinger dette spørsmålet seg fram: Er straff et nødvendig tiltak for å sørge for etterlevelse av lovene? Det er en generell erkjennelse i strafferetts-teorien i vår kulturkrets og dermed også i vår rettstradisjon, at straff er et så spesielt virkemiddel at det bare skal brukes der det ikke er andre og mer lempelige midler som er nyttige. Samtidig har vår strafferett og en rekke sammenlignbare strafferetter en opplisting av lovbrudd som skal straffes, og en mer eller mindre presis oversikt over hvilke straffer de forskjellige lovbruddene skal møtes med. Når et straffbart lovbrudd er begått, er det liten tradisjon for å vurdere om andre reaksjoner enn straff er hensiktsmessige for å oppnå de målene strafferetten foregir seg å skulle oppnå, men det er en viss automatikk i at det utmåles en straff ut fra det lovbruddet som er foretatt.

Hvis vi hadde startet med blanke ark i dag, uten hele den historiske strafferetts-tradisjonen, hvilke virkemidler ville vi kunne ha funnet på for å sørge for etterlevelse av lovene? Og for å oppnå straffens øvrige hensikter; å gjenopprette en orden, å sørge for rettferdighet, å tilfredsstille et mulig hevnbehov, å markere at noe er klanderverdig, å forsvare samfunnet og enkelt-individer? (I vårt og andre sekulariserte samfunns rettsorden vil det å blidgjøre gudene ikke framstå som noen sentral hensikt lenger.)

For å ta et historisk eksempel: Den som stjeler fra et brennende hus, skal selv kastes på ilden (Hammurabis lover, se p. 2.1.3). Det er ganske tydelig at dette gir skade på skade, slik straffesystemets logikk er. I tillegg til at huset er brent, er det stjålet fra det, og den skaden forsterkes ved at gjerningspersonen bren-nes opp. Det er ikke vanskelig å se at noe som hadde minsket skaden, var om gjerningspersonen måtte gi tilbake det som er stjålet, og bistå med å bygge opp huset igjen.

Erstatning, gjenopprettelse, forsoning. Og forsvar. Det ser ut til at tiltak begrunnet i slike hensikter kunne ha vært mulige om vi skulle finne opp strafferetten på nytt nå. Erstatning og forsoning kjenner vi igjen fra den førstatlige strafferetten, sammen med blodhevn og den overordnedes rett til å la sitt sinne går ut over den underordnede, se p. 2.2.

Mye av den moderne strafferetten må forstås som en symbolsk erstatning. Noen har gjort noe galt. Jeg har brukt sovevoldtekt og underslag flere ganger i det nedenstående, bl.a. som eksempler på vanskelig sammenlignbare lovbrudd. Ved et underslag vil det å erstatte den summen som er underslått, sammen med erstatning av de øvrige tapene som er påført gjennom underslaget, være en nokså selvfølgelig reaksjon enten man påfører en straff i tillegg eller ikke. En straff som forhindrer A i å skaffe seg inntekt eller ekstra inntekt, slik som fengselsstraff, virker i dette perspektivet nokså absurd. Hvis A skal kunne erstatte det som er underslått, og pengene er brukt opp, vil hen måtte kunne skaffe seg inntekt. Kanskje kan staten sørge for erstatning til den underslåtte, slik at denne er sikret erstatningen, mens A må betale erstatningen til staten, men dette er bare en praktisk ordning. Og i tillegg kan forsvars-elementet komme inn, ved at A gis forbud mot å forvalte midler på en slik måte at det er mulig å underslå igjen, og/eller at hen utsettes for overvåking og kontroll, og i alle fall at mulige nye arbeidsgivere blir gjort oppmerksom på underslaget.

Erstatning for en sovevoldtekt er noe vanskeligere. Her dreier det seg om et konkret offer som kan ha hatt mange forskjellige grader av reaksjoner og senskader. Det kan være vanskelig å gjenopprette tilstanden slik den var før overgrepet, og vanskelig å avklare hva det i så fall ville bety at tilstanden ble gjenopprettet. I den grad det kunne handle om økonomisk tap, vil erstatning kunne være et aktuelt tema. Og forsvarselementet kunne også her komme inn, ved at A fikk visse forbud eller påbud som gjorde det umulig eller usannsynlig å komme i en lignende situasjon igjen, sammen med den nødvendige over-våkingen. Straffen for et slikt lovbrudd kan også forstås som en symbolsk erstatning. Det er oppstått en ubalanse, ved at et onde uberettiget er påført en annen. Tilbakebetalingen av det tapet dette ondet innebærer, kan da skje gjennom at A avkreves et offer, en straff i form av et onde, som et symbolsk offer, en symbolsk erstatning for det tapet hen har påført B.

I begge disse tilfellene kunne også forsoningselementet komme inn. En konfrontasjon i ordnede former som ikke innebar noen ny belastning for den som ble utsatt for overgrepet (og som derfor kanskje må komme en stund etter det som har skjedd), og som innebærer anger fra As side, på en slik måte at det kan antas at denne prosessen ville medvirke til økt evne og vilje til å følge lovene.

Kanskje er menneskenaturen slik at vi trenger en strafferett. Kanskje er noen mennesker slik at vi trenger en strafferett. Kanskje er samfunnet og selve det å leve i et samfunn med andre mennesker så komplisert at det krever en strafferett. Antagelig ville vi om vi startet med blanke ark i dag, ha erfart at erstatning, gjenopprettelse forsoning og forsvarstiltak på visse felter og i forhold til visse personer kunne være utilstrekkelige for å oppnå lovetter-levelse, eller å gjenopprette en orden, å sørge for rettferdighet, å tilfredsstille et mulig hevnbehov, å markere at noe er klanderverdig, eller å forsvare samfunnet og enkeltindivider. Eller i alle fall at visse forsvarstiltak måtte være strengere, f.eks. innesperring eller økt overvåking. Men det måtte da ha blitt gjort grundige undersøkelser over hvordan eventuelle andre tiltak, også tiltak som brukes i vår strafferett nå, ville ha bidratt til å oppnå de hensiktene strafferetten ser ut til å ha.

En av forutsetningene for straffutmålingsbegrunnelsers holdbarhet er at det er berettiget å ha en strafferett. Det ser ut fra de ovenstående betraktningene ut til at det er gode grunner til å ha et system for å sikre regeletterlevelse i et ordnet samfunn, og at det kanskje er nødvendig med visse tradisjonelle strafferettselementer for å oppnå dette, men at det antagelig foreløpig foreligger for lite kunnskap om virkningen av strafferettslige virkemidler i forhold til virkningen av andre tiltak til at det er mulig å kunne svare på om strafferetten i sin nåværende form kan anses som berettiget.

4.1.3 Statens rett til forsvar av staten og innbyggerne

Denne avhandlingens tema er holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser. Til en viss grad kan det å ha en strafferett og det å straffe begrunnes med å forsvare staten eller enkeltindivider, slik det framgår av oversikten i p. 2.5.1. Også straffutmåling i form av valg av straffart, spesielt individualprevensjon i form av inkapasitering, kan også begrunnes med forsvar av staten eller enkeltindivider, slik det framgår av oversikten i p. 2.5.2 og av den forenklingen jeg foretar i p. 2.5.3. Holdbarheten av en slik straffutmålings-begrunnelse hviler på en forutsetningen om at staten har rett til å forsvare seg selv og innbyggerne, og jeg har derfor funnet det nødvendig å foreta en vurdering av dette spørsmålet.

Som forsvarer av innbyggerne opptrer staten som en form for far eller storebror som vokter de svake som ikke klarer å forsvare seg selv. Staten utfører dette gjennom straffebud eller straffetrusler, og gjennom fullbyrding av disse truslene, slik at det søkes oppnådd at mulige gjerningspersoner tenker seg om flere ganger før de går løs på sine ofre. Det kan skje gjennom å internere lovbrytere som kan antas å foreta lovbrudd igjen. Eller gjennom å overvåke personer slik at de blir oppdaget når de nærmer seg noen som selv ikke kan forsvare seg mot dem. Eller gjennom å sette hindringer i veien for nye lovbrudd (frata førerett, frata adgang til å være sammen med barn, osv.). En slik rett for staten til å opptre som innbyggernes forsvarer kan vanskelig aksepteres uten en form for stilltiende samtykke av at noen trenger et slikt forsvar, eller at vi alle trenger et slikt forsvar, fordi vi, i alle fall i visse sammenhenger, ikke er i stand til å forsvare oss selv. En del av samfunns-forsvaret er å sørge for at det i samfunnet er ordnede forhold som forhindrer at det kan oppstå truende situasjoner, altså sørge for sosial ro.

Dette er en beskrivelse, men her søkes belyst spørsmålet om med hvilken rett staten opptrer som samfunnsforsvarer.

Jeg bruker storebror-metaforen ovenfor, altså en instans som i utgangspunktet er sterkere enn deg, som i all hovedsak vil deg vel, men også er i en viss konkurranse med deg og ikke lar deg slippe unna med hva som helst, men som er der og forsvarer deg hvis noen andre skulle plage deg. Eller en som har rett til å følge med på det du gjør (Orwell 1949).

På samme måte som enkeltpersoner eller sammenslutninger eller familier, kan også større samfunnsdannelser, som stater, forsøke å forsvare seg mot hver-andre hvis noen krenker grensene eller forsøke å frata privilegier eller svekke religiøs tro eller ødelegge landområder eller svekke infrastrukturen eller stjele kveget eller gjøre andre handlinger som det kjennes nødvendig eller riktig å forsvare seg mot. Når statene forsvarer seg mot slike angrep, kalles det gjerne krig, enten åpen væpnet konflikt, eller mer indirekte tiltak for å forsvare statens og befolkningens interesser. Her har kanskje statsdannelsene hatt sin største triumf. Riktignok med en lang rekke unntak har statene kunnet tilby en noenlunde trygg tilværelse innen sine grenser, fordi staten har sørget for at forholdet til nabostatene har blitt ivaretatt på måter som i alle fall for en tid har hindret at noen utenfor har forgrepet seg på befolkningen. I vår tid blir dette hensynet i stor grad ivaretatt gjennom en uhorvelig mengde interstatlige avtaler.

Med hvilken rett fører staten krig mot sine indre fiender? Med hvilken rett opptrer staten som samfunnsforsvarer, altså som forsvarer av dem som blir angrepet eller kan bli angrepet av andre innbyggere, eller som blir skadet ved å bli utsatt for uaktsomme handlinger, eller som på andre måter lider under at noen foretar lovbrudd, og som ikke selv er i stand til å forsvare seg, eller som staten ikke gir rett til å forsvare seg direkte?

Under revolusjoner eller borgerkriger, der forholdsvis store befolknings-grupper står mot hverandre og mener at deres rett er sterkest, men der spørsmålet avgjøres med vold eller andre midler, og en ny gruppering vinner fram, har staten mer eller mindre brutt sammen, og en ny stat bryter fram. Noen ganger vil statens forsvar mot indre fiender være mot organiserte grupper som mener seg berettiget til å angripe staten, slik at grenseoppgangen mot revolusjonsforsøk blir flytende.

Noen individer er forsvarsløse og trenger derfor forsvar. Et eksempel utenfor strafferetten kan illustrere dette. I familier antas det at foreldrene (og gjerne storesøsken, for å fortsette metaforen ovenfor) tar vare på og beskytter de mindre barna. Også forsvarer dem mot eventuelle angrep eller naturkatastrofer eller annet. Hvis foreldrene ikke tar vare på barna eller rent fram er de som truer barnas liv og helse, vil andre, og i siste instans staten, gjennom sine lover om barnevern og annet, og gjennom de personene som opptrer med myndighet på grunnlag av slike lover, være den som forsvarer barna, også mot deres foreldre.

Statens rolle som innbyggernes forsvarer også mot indre fiender har også sin historie, og til en viss grad kan et slikt forsvar samtidig forstås som en del av statens eget forsvar av seg selv. Ethvert lovbrudd innebærer et angrep på samfunnsstrukturen, som i stor grad er regulert av lover, og hvis lovbrudd tillates i for stor grad, vil samfunnsstrukturen og statens eksistens kunne være truet. Så til en viss grad ivaretar staten samfunnsforsvaret med samme rett som enhver borger og enhver familie har rett til å forsvare seg selv.

Men i tillegg, slik det illustreres med barnevernseksempelet ovenfor, har noen behov for beskyttelse fra samfunnet, et behov som man ikke uten videre er i stand til å ivareta selv, og som ikke de nærmeste eller andre kan ivareta, men som det er behov for at noen med tilstrekkelige maktmidler må stå for. Så statens legitime rett til å straffe som samfunnsforsvar ser ut til å ligge i at det er et behov for at noen ivaretar en slik rolle, og at den som skal ivareta den rollen, må ha tilstrekkelig makt.

4.1.4 Statens rett til rettferdig gjengjeldelse

De retributive (absolutte) straffeteoriene (se p. 2.2) handler om at staten sørger for at den krenkelsen eller det ubehaget lovbruddet har medført for enkeltpersoner, samfunnet, dyr, eller på andre måter, blir møtt med at lovbryteren opplever en tilsvarende krenkelse eller ubehag. En rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. En forutsetning for at en slik straffutmålings-begrunnelse skal være holdbar, er at staten har rett til å opptre som rettferdig gjengjelder, og jeg har derfor funnet det nødvendig å drøfte spørsmålet om med hvilken rett staten opptrer i den rollen.

Igjen kan det pekes på praktiske fordeler ved dette. Noen opptrer på vegne av fellesskapet og med statens myndighet og legitimitet, og sørger for at lovbrudd, som på en eller annen måte krenker noen eller alle, møtes med sanksjoner som innebærer en ulempe som står i forhold til den skaden eller krenkelsen som er skjedd gjennom lovbruddet. Dette kan tilfredsstille det behovet den krenkede eller befolkningen har for at rettferdigheten skjer fyllest. Som et slags hevnsurrogat. (Hevn drøftes nærmere i p. 6.3.4.) Dette kan også på et mer abstrakt plan oppfattes som en gjenopprettelse av tilstanden før lovbruddet, med eller uten en konkret erstatning eller oppreisning. Som en gjenopprettelse av den urettferdige ubalansen som er skjedd gjennom lovbruddet. Dette kan signalisere at verden er rettferdig, eller at det søkes å oppnå rettferdighet, og at staten er en garantist for dette.

Men med hvilken rett? Med hvilken rett forsøker staten å være rettferdig-hetens vokter? Dette spørsmålet lot seg lett besvare i en tid og i områder da myndighetene ble antatt å ha en guddommelig legitimitet. Myndighetene, staten, suverénen, opptrådte på vegne av og hadde sin legitimitet fra en guddommelig kilde, og denne guddommelige kilden var bærer av den universelle rettferdigheten og retten. Den universelle rettferdigheten, personi-fisert gjennom den guddommen eller de guddommene staten bygde sin rett på, kunne ikke diskuteres, men var absolutt. Den som opptrådte på vegne av denne guddommen, hadde en selvfølgelig og udiskutabel rett til å opptre som rettferdighetens vokter.

En åpen, demokratisk, moderne, sekularisert stat har det ikke så lett. Hvis en moderne stat skal kunne opptre som en form for rettferdighetens vokter, som jo er tilfelle hvis den avsier straffedommer på grunnlag av prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, må det forutsettes at det foreligger en universell rettferdighet, selv om man kan diskutere hva det er og hva som i virkeligheten er rettferdig (se kap. 5). Heller ikke dette bringer oss nærmere kjernen i spørsmålet om med hvilken rett staten opptrer som rettferdig gjengjelder. Det er ingenting i selve den moderne sekulariserte staten som maktfaktor eller som fellesskapsinstrument som gir noen spesielle grunner til at denne i tillegg skal være rettferdighetens vokter eller forsvarer. Det ser heller ut til at det foreligger en underliggende, ikke-kommunisert forutsetning, basert på tradisjon og historie, om at staten er bærer av retten og rettferdig-heten, og at dette mer eller mindre gir staten legitimitet til å opptre som rettferdig gjengjelder.

4.1.5 Statens rett til å påvirke befolkningen

Statens rett til å straffe kan også ligge i straffens antatte nytteverdi. Idéen om straffens nytteverdi har røtter tilbake til antikken, og har vært en sentral del av strafferettsteorien i omtrent 250 år, som vist i p. 2.2. Denne idéen har stor betydning for valg av straffenivå og ikke minst straffart. Aksiomet er at staten ikke har rett til å straffe hvis ikke straffen har en virkning av ett eller annet aktverdig slag. Enten for lovbryteren selv eller for kriminalitetsstatistikken, eller for den offentlige moral. Det er sjeldnere framsatt tanker om at straffen skal fastsettes slik at den er til nytte for fornærmede, bortsett fra at den kanskje kan ha den nytten at den kan gi den fornærmede en følelse av rettferdighet. Den preventive begrunnelsen og legitimeringen for å straffe handler om å bruke straff mot enkeltpersoner med den begrunnelsen at straffen skal medvirke til å forhindre at lovbryteren selv, eller andre, skal foreta lignende handlinger. Straffen skal altså brukes til å påvirke eller styre befolkningens atferd og tanker. Men med hvilken rett forsøker staten å påvirke befolkningens atferd og tanker? En avklaring av dette spørsmålet vil ha betydning for å vurdere holdbarheten av allmennpreventive og til en viss grad individual-preventive straffutmålingsbegrunnelser.

Staten kan forsøke, og forsøker, å påvirke eller styre befolkningen atferd gjennom opplysninger, lover, skattelettelser, bonusordninger osv. Denne avhandlingen skrives inn i konteksten av et teknologisk avansert samfunn, som styres gjennom et åpent, liberalt og representativt demokrati, med domstoler og undervisningsinstitusjoner som opererer fritt og uavhengig innen gitte rammer, med en fri presse, og med et sterkt, meritokratisk og hierarkisk byråkrati. Denne kompliserte samfunnsstrukturen forutsetter at alle voksne kan utpekes til å delta i beslutningene, at alle har rett til å ha meninger om samfunnsspørsmål, og at alle kan gjøre valg for seg og sin tilværelse innen relativt vide, og i hovedsak forutsigbare, rammer. I utgangspunktet har da enhver borger i et slikt komplisert samfunn like stor rett til å mene hva som er best for seg selv og for samfunnet, men oppgavene og kompetansen er ujevnt fordelt, slik at f.eks. tannleger, konditorer, anleggsarbeidere og språklærere ikke kan gå inn i hverandres funksjoner uten betydelig omskolering. Nettopp det at samfunnet er teknologisk avansert, og at mange arbeidsoppgaver dermed krever spesiell kompetanse, medfører som en naturlig og kanskje uunngåelige konsekvens at mange har større myndighet enn andre på sine felter. Noen kan på vegne av samfunnet, dvs. på vegne av alle, f.eks. påpeke feil i elektriske anlegg, avgjøre hvilke legemidler som godkjennes, bestemme hvilke læremidler som skal brukes i skolen, sette opp fiskekvoter, eller påvirke og opplyse og styre befolkningen på utallige andre avgrensede områder. Til en viss grad kan det antas at staten, dvs. de som på statens eller samfunnets vegne egentlig opptrer på vegne av oss alle, kan forsøke å påvirke eller styre befolkningen fordi alle innser at alle har en begrenset oversikt over alt som er å kunne, slik at noen som har bedre kunnskap om enkelte felter, må veilede eller styre andre som har sine spesialkunnskaper på andre felter.

Det jeg problematiserer her, er statens mulige rett til å påvirke befolkningens tanker og handlinger. Jeg vil bruke et praktisk eksempel, statens kostholdsråd. I et åpent, liberalt demokrati vil det kunne antas at staten ikke har rett til å gi kostholdspåbud eller -forbud, selv om det nokså klart kan antas at staten har rett til å gi regler for framstilling, markedsføring og omsetning av matvarer, men dette retter seg mot produsentene og omsetningsleddene, og ikke mot den enkelte forbruker selv. At noen pålegger seg selv forbud mot visse matvarer, og at noen religioner har forbud mot visse matvarer, er i denne sammenhengen helt uproblematisk. Det som problematiseres her, er at staten, den abstrakte konstruksjonen som omfatter alle innenfor dennes domene, skal kunne forsøke å påvirke befolkningen. Visse stater har fortsatt et religiøst fundament. Innenfor slike stater kan det være legitimt for staten å mene at visse sannheter er absolutte og i siste instans gudgitte, og at de tankene, også de politiske tankene, som henger sammen med dette, og den atferden som henger sammen med statens religiøse fundament, er noe staten har en legitim rett til å forsøke å påvirke befolkningen til å følge. I enhver stat som hevder en form for demo-krati er det omvendt når det gjelder politiske holdninger. Det er befolkningen som i siste instans gjennom frie valg bestemmer hvilke politiske holdninger staten skal forsøke å realisere og være talerør for. Statens politiske meninger er en gjenspeiling av befolkningsflertallets politiske meninger. Staten har altså ingen rett til å forsøke å påvirke befolkningens politiske ståsted. De valgte statlige lederne er valgt på grunnlag av politiske meninger, og har en selvsagt rett til å hevde disse meningene, og en selvsagt rett til å forsøke å overbevise andre om at deres politiske meninger er de riktige eller de mest hensikts-messige for å nå statens mål. Men andre, både folkevalgte og hvem som helst annen, har en like selvsagt rett til å imøtegå dette og argumentere for et annet politisk syn. De valgte politiske ledernes rett til å påvirke andres tanker og handlinger er således den samme retten som enhver annens rett til å forsøke å påvirke andres tanker og handlinger, selv om de valgte politiske ledere i en del sammenhenger kan ha en større mulighet for å påvirke opinionen.

Kostholdsråd kan ha politiske overtoner eller henge sammen med politiske mål. Råd om å prioritere grønnsaker fra eget land kan henge sammen med et politisk mål om å øke selvforsyningsgraden eller befolke større deler av landet eller redusere import, eller ha andre begrunnelser som ikke handler om grønnsakene selv. Råd om å bytte ut visse matvarer med grønnsaker, kan også ha slike politiske overtoner, men kan også bare ha helsegevinst som et mål. Dette kan også ses som et politisk tema. Flertallet av befolkingen, og dermed flertallet i de styrende politiske organene. kan mene at bedret folkehelse er et mål man bør prøve å oppnå, og kan ut fra foreliggende kunnskap mene at økt forbruk av grønnsaker kan være et middel til å nå det målet.

Til en viss grad vil et slikt kostholdsråd være rettet inn mot den enkelte innbygger, for å gi denne råd om hvordan hen kan bedre sin helse. Det er mulig å tenke bort de eventuelle samfunnsmessige eller politiske begrunnelsene, og bare se på dette ene aspektet, å forsøke å påvirke den enkelte for å forsøke å få denne til å endre tanker og atferd i den hensikt å få bedre helse. Har staten rett til det?

I siste instans handler dette om prioriteringer, slik også politiske ståsteder eller politiske avgjørelser gjør. I denne sammenhengen helse framfor andre verdier. Forsøk på påvirkning av As tanker og atferd behøver ikke komme som et bør, men kan komme som informasjon, f.eks. hvilken helsegevinst det vanligvis har å legge om kostholdet slik statens eksperter eller forskningsfeltet anbe-faler. Men da underforstått: Du bør prioritere din helse. Men A som borger av staten har sin soleklare rett til å foreta egne prioriteringer. Om hen har et kosthold eller andre livsvaner som gir økt risiko for sykdommer eller tidlig død, men velger en slik livsstil fordi hen vil leve slik, med risiko for tidlig død, enn å leve flere år med et kosthold som gir hen en dårligere hverdag, er det hens valg. Og i et moderne liberalt demokrati vil det ikke være noen uenighet om at dette er As egne prioriteringer. Men staten kan likevel gjennom informasjon om hvilke skadeeffekter hens livsstil og kosthold har, gi hen en indirekte mening om hvilke prioriteringer hen burde ta. Det er selvsagt et politisk spørsmål, altså et spørsmål om prioriteringer mellom aktverdige verdier, i hvilken grad det må antas at A selv må finne fram til den relevante informasjonen om hva som er sunt eller ikke, og i hvilken grad staten bør forsyne A med den informasjonen som er nødvendig for at hen skal kunne ta et informert valg mellom livsstiler med forskjellige helserisikoer.

Har altså staten rett til å drive opplysningskampanjer? Har staten rett til å opplyse befolkningen? I et åpent, liberalt demokrati ser jeg ikke store beten-keligheter med dette, siden enhver person har den samme retten til å opplyse og til å gå imot statens opplysninger. Denne retten, ytringsfriheten, må antas å innebære retten til å framsette rent vås og ubegrunnede påstander, mens staten er begrenset til å gi informasjon som har en noenlunde etablert kunnskapsbase. Statens ytringsfrihet ser dermed ut til å måtte være begrenset i forhold til den ytringsfriheten den enkelte innbygger har.

Det er ut fra disse betraktningene vanskelig å se at ikke staten har en viss rett til å påvirke befolkningens tanker og handlinger, men at denne retten er noe begrenset ved at den må ha et saklig fundament, og antagelig det viktigste, at denne retten betinger at det foreligger mulighet for å imøtegå statens infor-masjon og påvirkningsforsøk.

Jeg kan ikke hevde at spørsmålet statens generelle rett til å påvirke befolkningens tanker og handlinger ikke er berørt i statslære eller i politisk filosofi, men det har ikke lyktes meg å finne faglitteratur som har problematisert dette spørsmålet. Jeg er derfor ikke i stand til å sette mine betraktninger opp mot tidligere filosofiske eller statsteoretiske betraktninger over dette temaet.

Disse generelle betraktningene over statens rett til å forsøke å påvirke befolkningens tanker og atferd, har strafferettslige implikasjoner. Statens rett til å ilegge lovbrytere straff som et middel til å påvirke andre personers tanker og atferd (allmennprevensjon) eller lovbryterens tanker og atferd (individual-prevensjon) drøftes videre i kap. 8.

4.1.6 Statens rett til å hindre hevnaksjoner

En måte å begrunne en formell statlig straff på, er å hindre at den eller de fornærmede, eller andre, foretar hevnaksjoner mot lovbrytere, slik det framgår av oversikten i p. 2.5.1. Til en viss grad kan dette også være en del av straff-utmålingsbegrunnelsen, slik det framgår av oversikten i p. 2.5.2. Hvis en slik straffutmålingsbegrunnelse skal være holdbar, må staten ha rett til å hindre private hevnaksjoner, og jeg har derfor funnet det nødvendig å drøfte dette spørsmålet.

Montesquieu (2014, opprinnelig utgitt i 1748) omtalte en skatt eller erstatning som barbarenes lovsamlinger kalte “fredum“, som kom i tillegg til den boten man skulle betale slektningene for drap, forulempelser og krenkelser. Denne fredum skulle betales til den som hadde domsmakt i området, slik at denne, som forutsattes å ha tilstrekkelig makt, kunne beskytte overtrederen mot vilkårlig hevn fra de forulempede. Altså en avgift for den fred og sikkerhet A hadde mistet som følge av de voldshandlingene hen hadde begått. Størrelsen på fredum sto i forhold til beskyttelsens størrelse. En slik fredum kunne ikke innkreves der hvor det ikke var noe å hevne, eller hvis gjerningspersonene var et barn, gjerne definert som under 12 år. Selv om det er få eksempler i moderne europeisk strafferettstenking på en eksplisitt formulering av tanken om at straffen legitimeres gjennom å hindre privat hevn og dermed utsette lovbryt-eren for en mer institusjonalisert, profesjonell, rettferdig og forutsigbar reaksjon på lovbruddet, kan det statlige strafferettsinstituttet også forstås som uttrykk for en moderne videreføring av “fredum“.

Med hvilken rett forsøker staten å forhindre vilkårlige hevnaksjoner gjennom å etablere et system med profesjonell, rettferdig rettergang etter et lovbrudd? Ovenfor er det drøftet med hvilken rett staten forsøker å beskytte sine innbyg-gere, og jeg kan ikke se at det er andre prinsipper som kommer inn her. A er innbygger i staten. (Eller ikke-innbygger, men med tilstedeværende innen statens grenser på en slik måte at hen omfattes av statens strafferett). Staten beskytter sine innbyggere, staten er samfunnsforsvarer. Staten beskytter sine innbyggere mot lovbrytere. Men også mot mulige framtidige lovbrudd. Der kommer statens forsvar av lovbryteren inn. A er innbygger, og kan risikere ukontrollerbare eller emosjonelt pregede hevnaksjoner eller andre reaksjoner fra fornærmede eller andre. A skal ha en reaksjon som er utmålt etter de prin-sippene staten legger til grunn for slike reaksjoner, og staten påtar seg derfor retten til å beskytte hen mot eventuelle andre reaksjoner.

4.2 Statens mulige straffeplikt

Det ser ut til, ut fra de ovenstående betraktingene, at det kan antas at staten med visse forbehold har rett til å straffe. Kan det da også anses at staten har plikt til å straffe?

Dette spørsmålet følger som et naturlig tilleggsspørsmål til spørsmålet om statens strafferett. Jeg ser ikke at det har direkte relevans for avhandlingens tema, holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser, men at det kan ha en viss indirekte relevans. Hvis staten ikke bare har strafferett, men også straffeplikt når det foreligger lovbrudd med straffskyld, vil domstolen måtte velge en straffereaksjon og være forpliktet til å gi en begrunnelse for sin straffutmåling, selv om en eventuell straffeplikt bare ut fra visse spesielle forutsetninger kan ha innvirkning på den straffutmålingsbegrunnelsen domstolen velger.

Denne avhandlingen tar til en viss grad utgangspunkt i Kants rettsfilosofi ((Kant 1966, opprinnelig utgitt 1797, sitert i vedlegget). Hans øy-eksempel (s. 161) belyser en del sentrale temaer vedr. spørsmålet om statens eventuelle plikt til å straffe, og jeg velger derfor å drøfte dette først:

Selv hvis alle medlemmene av det borgerlige samfunn bestemte seg for å oppløse det (for eksempel at det folket som bebodde en øy, bestemte seg for å gå fra hverandre og spre seg omkring i verden), måtte den siste morderen som satt i fangenskap, først bli henrettet, for at enhver skal ta inn over seg det hans gjerninger er verd, og at blodskylden ikke skal hefte ved det folket som ikke har gjennomført denne avstraffelsen: fordi det kan da betraktes som deltaker i denne offentlige krenkelsen av rettferdigheten.

Skylden henger ved samfunnet. Hvis vi følger Kants tankebaner her: La oss si at vi løslot den siste morderen, kanskje vi satte hen på en båt alene slik at hen kanskje kom til land et sted og kanskje døde på havet, eller vi lot hen være igjen på denne øya for å leve og dø der alene. Vi kan ta som utgangspunkt at denne morderen har drept én gang, og at det ikke ville være noen risiko forbundet med at hen gikk i land et sted og fant seg til rette blant de menneskene som bodde der. Hvilken skyld henger da over samfunnet? Hvilken blodskyld mener Kant at medlemmene av det borgerlige samfunnet ville ha hengende over seg idet de forlot øya og dro til andre steder i verden uten å henrette den siste morderen? Den premissen Kant legger til grunn for dette, er at det er oppstått en ubalanse i skyldregnskapet. Morderen har offentlig krenket rettferdigheten. Hen har drept noen, hen har fratatt en annen den andres liv. Kant tar ikke som utgangpunkt at noen i dette øysamfunnet på vegne av fellesskapet har skrevet en lov om at drap er forbudt, eller at en eller annen guddom har bestemt det samme, men tar bare som utgangspunkt at den som dreper, har krenket rettferdigheten.

Kant ser ikke ut til å ta høyde for at det kan finnes en angrende morder. Hans resonnement ser ut til å hvile på en antagelse om at en morder har bestemt seg for å drepe, og så gjør det, fordi hen vil oppnå en eller annen fordel eller et gode ved det. Og i dette ligger en slags dobbelthet i Kants resonnement: Morderen vet at det er galt, og hen tar sin straff hvis hen blir oppdaget. Men på en måte begår hen drapet fordi hen mener at hen har en slags rett til det. Krenkelse av rettferdighet kan da ligge på to plan:

· Det ene er å gjøre noe galt, noe urett, noe som ikke er innenfor det man har rett til, noe som ikke er rettferdig. Noe som forstyrrer den balansen, den likevekten som skal være.

· Det andre er å gjøre noe som man anser som rett eller rettferdig, men som ikke er det. Eller ikke er det i virkeligheten, eller ikke i samsvar med den allmenne oppfatning, eller i samsvar med de rettferdige lovene man må ha i et samfunn.

Med Kants tekst, som rimeligvis må tolkes slik at mordere ikke egentlig angrer, ligger krenkelsen av rettferdigheten på begge disse planene.

Kant har ikke redegjort for hvilket resonnement som ligger bak hans tanke om at øyboerne vil ta del i blodskylden hvis de ikke henretter den siste morderen, men det ovenstående resonnementet gir grunnlag for å tenke at øyboerne blir skyldige. Med hans strafferettslige kategoriske imperativ, at drap må straffes med døden, blir øyboerne, med et slikt resonnement, like skyldige som morderen hvis de ikke henretter hen før de drar.

En annen måte å beskrive det samme på, er å omtale dette som gjengjeldelse. Gjeld er noe man skylder, se drøfting av fortjenesterettferdighet i p. 5.6 og gjengjeldelse i p. 6.3. Ved å ha begått et lovbrudd, skylder A noen eller alle ett eller annet. Det at A gjennom sitt lovbrudd har satt seg i gjeld til samfunnet eller til menneskeheten, gir menneskehetens representanter rett til å innkreve denne gjelden, å betrakte A som en skyldner som skal betale for det hen har tatt eller sagt eller gjort som har fratatt noen noe.

Fellesskapets rett til å innkreve gjelden A har pådratt seg gjennom sitt lovbrudd, følger ifølge Kant av lovgivers hellighet, og at A som borger underkaster seg lovene. Det A har gjort, må på en eller annen måte tilbake-betales. Fellesskapet har rett til å kreve det. Og Kant beskriver en svært tydelig måte å gjøre dette på. Ved å ha tilranet seg urettmessig økonomisk vinning, skal denne vinningen tilbakebetales. Hvis A ikke har noe å betale med, må hen finne seg i en erstatning, i form av hen mister en finger eller lider smerte på en eller annen måte. I en form som mer eller mindre tilsvarer den godet hen har oppnådd gjennom sin forbrytelse, evt. det hen hadde ønsket å oppnå, ellers ville mislykkede forsøk ikke kunne straffes. Og igjen er Kant kategorisk, intet kan erstatte død, utenom døden.

At folket ville ta del i den offentlige krenkelsen av rettferdighet som drapet innebar, hvis det ikke henrettet den siste morderen, er en meget komplisert tanke hos Kant. Den innebærer at folket, i prinsippet hele menneskeheten, både døde, levende og ufødte, blir skyldig eller tar del i urettferdigheten, hvis ikke folket sørger for at ubalansen rettes opp. Alle blir skyldige hvis de ikke straffer forbryterne. Dette er kanskje den mest radikale tanken i Kants strafferettsfilosofi.

Kant avviser tanken om at øyas siste morder kunne ønske å bli straffet, ønske å bli henrettet. Forbryteren ønsker ifølge Kant å begå lovbruddet, og får straffen som en konsekvens av dette ønsket. Kant hopper elegant over muligheten for en anger som gjør straffen meningsfull, kanskje villet. Øyas siste morder kan godt ha villet drepe. Hen kan ha hatt et motiv for å drepe, og kan gjerne ha planlagt drapet og lagt til rette for at det skulle skje på den måten hen ønsket. Likevel kan hen ha angret. Hen kan ha ønsket dette ugjort. Hen kan ha fått samvittighetskvaler som har fratatt hen nattesøvnen, har gitt hen mareritt, har gitt hen tanker om at hen er et uverdig menneske. At det hen gjorde, førte til en ubalanse som må rettes opp. Hen kan ha tenkt at drapet gjorde at hen ikke fortjente å ha det bra, ikke fortjente å leve. At hens sjelssmerte ble så stor at hen ønsket å få en fysisk smerte eller et annet ubehag som kompensasjon, slik at hen kunne føle at noe ble gjengjeldt, noe ble oppgjort. Hen kan ha tenkt at hen ikke fortjente å leve fordi hen hadde drept. At hens liv var ødelagt, at siden hen har drept en annen, har hen drept seg selv, slik Kant selv formulerer det. Morderen kan ha tenkt at den eneste måten rettferdigheten kunne skje fyllest på, den eneste måten hen kunne få sjelefred på, var å bli henrettet fordi hen hadde drept.

På den ene siden forutsetter Kant at det foreligger et gjengjeldelsesprinsipp, en tanke om at en forbrytelse må straffes. Han hevder dette så tydelig at han til og med kommer fram til at menneskeheten selv blir skyldig om forbrytelsen ikke straffes, gjennom om at blodskylden hefter ved folket på øya. Den ultimate forbrytelsen, drapet, må derfor gjengjeldes med et nytt drap. Han harselerer over Beccarias argument om at dødsstraff er urettferdig. Så glipper Kants resonnement. En drapsperson kan underkaste seg dødsstraffen fordi den er rettferdig, fordi lovene er slik at forbrytelser må straffes, eller fordi forbrytelser må straffes, enten det er lover om dette eller ikke. Drapspersonen finner seg i sin dom, uten protest. Men hen ønsker ikke selv å straffes. Ingen ønsker å bli straffet. Der glipper Kant. Hvis menneskeheten har en tanke om at forbrytelser må straffes, og at drap må straffes med døden, gjelder det alle mennesker. Kant må forstås slik at han ikke tenker at det han sier, er noe som en spesiell sekt eller bare han selv står for, men at det handler om noe han mener er allmenngyldig, enten folk har tenkt slik eller ikke. Han sier det ikke direkte, men det ligger som en underliggende forutsetning at det han sier om disse temaene (og ethvert annet tema) er slik som folk vil komme fram til om de tenker seg grundig nok om. Men ikke drapspersonen selv. Kant ønsker jo ikke å demonisere drapspersonen gjennom så forferdelige fysiske avstraffelser at drapspersonen til slutt framstår som et monster. Men han forutsetter at den generelle tanken om at drap må straffes med døden, ikke er en tanke draps-personen selv har integrert i seg. Kant har på en måte fjernet drapspersonen fra menneskeheten. Hen har gjennom å begå drapet fått andre egenskaper enn hen hadde tidligere. Hen har på en måte blitt demonisert. Hen har ikke lenger den vanlige befolkningens idéer integrert. Bare slik kan teksten henge sam-men.

Men hvis drapspersonen er et tenkende, alminnelig menneske, som har drept, har hen de øvrige egenskapene til menneskene. Hen har de samme idéene og de samme forutsetningene som andre mennesker, deriblant tanken om at forbrytelser må straffes fordi rettferdigheten må skje fyllest, og dermed at drap må straffes med døden. Kant påstår at ingen vil bli straffet, men det er mulig, som vist ovenfor, å tenke seg psykologiske resonnementer som fører til at drapspersonen ønsker å bli straffet, eventuelt med døden. Og det er nødvendig å tenke seg, hvis Kant har rett i sine øvrige overlegninger, at drapspersonen mener at drap må straffes, med døden.

Jeg mener med dette resonnementet å antyde at selv med en så tydelig understrekning av statens plikt til å straffe som Kant har gitt i sin rettsfilosofi, og spesielt i sitt øy-eksempel, er det vanskelig å finne at hans standpunkt er holdbart og uten motsetninger.

De opprinnelige samfunnsbaserte straffesystemene handlet om guddommelig vilje og gjenopprettelse av guddommelig orden, slik det framgår av p. 2.2, og samfunnets, etter hvert statens, straffeplikt kunne ses i den sammenhengen. I mer moderne tid har teoretikere som Sher (1987) pekt på at loven innebærer et løfte om straff, og at den statlige straffen dermed er obligatorisk. Moore (1997) tar utgangspunkt i at vi straffer fordi lovbrytere fortjener straff, og det moralske ansvaret som hviler på lovbrytere, gir samfunnet både rett og plikt til å straffe. Buchanan og Mathieu (1986) peker på at lovovertrederen urettmessig utnytter den lovlydige delen av befolkningen ved å nekte å etterleve de begrensningene i handlefriheten som må etterleves hvis alle skal høste fordelen av et system med lov og orden. Derfor må det legges en spesiell byrde, altså en straff, på lovovertrederen for å balansere fordeler og byrder. Dette gjør at straff framstår som en nødvendighet for å rette opp denne ubalansen. Duff (2001) mener at hvis man skal rettferdiggjøre en strafferett, må man vise at straffesystemet ikke bare gir goder, men også at det er noe man skylder, at det er en plikt som en liberal stat har. Og stiller da spørsmålet om hvem som skylder hva til hvem når en forbrytelse er begått. Staten skylder sine innbyggere å beskytte dem fra forbrytelser, fra den type feilhandlinger som anses som offentlige feilhandlinger (wrongs). Det er mange måter denne beskyttelsen kan skje på, og Duff lister opp utdannelsespolitikk, kriminalitets-dempende sosiale tiltak, kriminalitetshindrende tiltak i konkrete situasjoner, straffeloven selv som en kilde til autoritativ erklæring av hva som er rett og galt i samfunnet, andre former for offentlig formaning, og selvsagt, straff, som innebærer å behandle lovbrytere som ansvarlige medlemmer av samfunnet.

Til dette er å kommentere at statens eventuelle plikt til å straffe kan bygge på den plikten enkeltpersoner har. Hvis A blir klar over at noen er i ferd med å bli utsatt for fare, vil det være naturlig å tenke at A da har en plikt til å forsøke å avverge faren, eventuelt forsøke å uskadeliggjøre den personen som har til hensikt å skade en annen. En slik eventuell plikt kan i denne sammenhengen ikke begrunnes med eventuelle lovbestemmelser om dette. Om det skal kunne ha noen overføringsverdi til en drøfting av statens eventuelle straffeplikt, må en slik plikt begrunnes etisk eller naturrettslig (naturrett blir belyst i p. 4.3.2). Jeg tror ikke det er nødvendig å gå inn i detaljerte etiske eller naturrettslige betraktninger for å komme fram til at A har en plikt til ikke å gjøre skade. Så kan ulike etiske eller naturrettslige betraktninger komme fram til forskjellige svar på hva det innebærer å ikke gjøre skade. Det å unnlate å forhindre skade, eller unnlate å forsøke å forhindre skade når man har mulighet for det, er indirekte måter å forårsake skade på, og A har derfor en etisk og naturrettslig plikt til å forsøke å avverge skaden.

Staten er en abstrakt størrelse. Hvis hver enkelt har en plikt til å søke å for-hindre skade, har også helheten av menneskene, dvs. staten, dvs. de mennes-kene som har myndighet på vegne av befolkningen, også en slik plikt. Det ligger da i sakens natur at staten, dvs. de menneskene som har myndighet på vegne av staten, også besitter virkemidler som enkeltpersoner ikke har. Staten har plikt til å gripe inn overfor enkeltpersoner som skader andre hvis det er nødvendig, og da bruke de maktmidlene staten rår over.

Hvis staten griper inn og avverger skade, eller skaden på andre måter er avverget, eller ingen skade er skjedd, eller skaden er gjenopprettet på en adekvat og egnet måte, sitter ikke staten igjen med noen plikter. Staten straffer den som har forårsaket skade, selv om skaden er gjenopprettet. Men bare hvis det er utvist straffskyld, altså hvis skaden er forvoldt med forsett eller med straffverdig uaktsomhet (se p. 3.4.). Hva er det da staten straffer? Staten straffer den onde vilje eller den uunnskyldelige dumhet. Det kan nok til en viss grad aksepteres at staten har rett til dette, men det er vanskelig å se at staten har plikt til å straffe den onde viljen. Antagelig plikt til å forhindre at den onde viljen gir seg utslag i skadelige handlinger, og antagelig plikt til å straffe hvis straffen er med på å forhindre ny skade, men ikke straffe den onde vilje i ettertid, når skaden er avverget eller gjenopprettet.

Hvis A blir angrepet, er det en naturlig refleks å forsvare seg. Men A har ingen plikt til å forsvare seg. Hen har plikt til å verge andre hvis det er mulig, til en viss grad plikt til å forsvare seg slik at hen ikke forhindres i å utøve andre plikter, men ingen ren plikt til å forsvare seg selv. Har da staten, altså de som med legitimitet og myndighet representerer summen av enkeltindividene, plikt til å forsvare staten? Hvis staten krenkes gjennom at rettsfølelsen er krenket, statens lover er brutt, men ingen skade egentlig er skjedd, og ingen enkelt-personer trenges å forsvares, er det vanskelig å se at staten har noen plikt til å straffe. Staten kan ha rett til å straffe og kan benytte seg av denne retten, men ingen plikt.

Jeg finner det vanskelig på grunnlag av dette å anta at staten har noen straffeplikt. Det kan antas at staten har plikt til å behandle mennesker som ansvarlige individer, noe som kan innebære en form for bebreidelse, og plikt til å sette inn tiltak for å forhindre skade, men ikke straffeplikt hvis andre virkemidler enn straffereaksjoner er mulige eller mer hensiktsmessige for formålet.

4.3 Rett og moral

For at straffutmålingsbegrunnelser skal være holdbare, må de lovene som gir grunnlag for at de statlige domstolene skal kunne idømme og utmåle straff, også være holdbare. Staten kan gi straffelover som er bindende på den måten at staten har makt til å iverksette de straffetiltakene loven beskriver ved lovbrudd. Er det et tilstrekkelig kriterium for straffelovenes holdbarhet at de er gitt av en legitim lovgiver, eller vil de også måtte tilfredsstille andre kriterier for å være holdbare eller gyldige, og hva menes egentlig med et slikt spørsmål?

For straffutmåling er rettskildefaktoren reelle hensyn spesielt viktig, slik det framgår av p. 3.3. Reelle hensyn kan innebære visse moralske betraktninger og rimelighetsbetraktninger, men siden retten rett som fenomen kan forstås som noe annet enn moral og rimelighet, krever dette temaet en drøfting av forholdet mellom rett og moral.

Det er i hovedsak disse temaene med stor relevans for vurderingen av straffutmålingers holdbarhet som gjør det nødvendig med en gjennomgang av forholdet mellom rett og moral og mellom positiv rett og naturrett, altså forholdet mellom lover som er nedskrevet og gitt av en legitim lovgiver, på den ene siden, og de fundamentale og mer eller mindre evige normene og reglene som gjelder i et samfunn, på den andre siden. Forholdet mellom rett og moral henger sammen med og er på flere punkter overlappende med forholdet mellom positiv rett og naturrett, og jeg finner det i stor grad nødvendig å behandle disse temaene sammen.

Jeg foretar en drøfting av rett, moral og straffutmålingsbegrunnelser i p. 4.3.3, men jeg ser ikke at jeg kan gjennomføre den drøftingen uten først å redegjøre for forholdet mellom rettsregler, moralske regler og andre regler (p. 4.3.1), og deretter gi en oversikt over historikken bak rettspositivisme og naturrett (p. 4.3.2). Jeg har forsøkt å avgrense denne oversikten til det som har størst relevans for spørsmålet om straffutmålingsbegrunnelsers holdbarhet, men har funnet det nødvendig med en noe bredere framstilling for å kunne foreta drøftingen i p. 4.3.3.

4.3.1 Rettsregler, moralske normer og andre regler

I et samfunn er det mengder av uskrevne og kanskje uuttalte regler. Regler som stort sett følges, og som skaper forutsigbarhet og samhørighet, og som andre kan reagere på hvis de brytes. Reglene kan være mer eller mindre universelle, eller følges i enkelte kulturer eller subgrupper eller familier.

Jeg finner det hensiktsmessig å gruppere de reglene vi gjerne finner i et samfunn, i følgende grupper (jeg har ikke funnet denne listen i litteratur jeg har tilgang til):

· Rettsregler

· Sosiale regler

· Spilleregler

· Moralske normer

Mellom forskjellige samfunn, spesielt mellom uavhengige og frie stater, kan det også finnes regler, betegnet som internasjonal rett eller folkerett. Dette er svært viktige regler, som i seg selv er interessante å se nærmere på, men det temaet faller utenfor denne avhandlingens rammer, og er for det meste lite relevant for drøfting av straffutmålingsbegrunnelsers holdbarhet, så jeg om-taler ikke disse reglene nærmere.

Rettsregler

I utgangspunktet står rettsreglene eller de rettslige normene skrevet i lover som er gitt av statens lovgivende myndighet, altså av en ytre instans. Men som det framgår av drøftingen i p. 3.2 om rettskilder, er virkeligheten ikke fullt så enkel. Rettspraksis, og i vår rettstradisjon forskrifter og lovforarbeider, og andre kilder til å avklare hva som er gjeldende rett, vil være med på å avklare hva som er gjeldende rettsregler innen et område. Rettsreglene skal i utgangs-punktet være kjent for alle, og har den egenskapen at de anses som bindende innen det området der de gjelder, ofte forbundet med en form for sanksjoner hvis rettsreglene blir brutt.

Sosiale regler

I et samfunn finnes en mengde regler som ikke er nedskrevne, som kanskje få eller ingen klarer å formulere, og som kanskje få kjenner grunnlaget for, men som stort sett følges. Dette kan kalles sosiale regler. En av reglene som folk stort sett følger, men vanligvis er svært lite bevisste på, er hvor lenge (eller kort) man kan og skal se andre inn i øynene i hvilke typer situasjoner og i hvilke typer relasjoner, og hvilke eventuelle kulturelle forskjeller som foreligger her. En annen sosial regel, som er nevnt ovenfor, er hvilke typer klær det er passende å ha på seg i hvilke anledninger. Listen over slike regler kan gjøres lang.

Det er mulig å forsøke å påvirke slike sosiale regler, og det finnes mange eksempler på at noen har brukt visse klær eller spilt musikk på en bestemt måte osv. som andre har tatt etter, og som har ført til at de sosiale reglene har endret seg. Men hver enkelt står egentlig fritt til å følge sosiale regler eller ikke. Hvorfor følges da sosiale regler? Det handler kanskje mest om å føle seg vel eller å markere en form for tilhørighet eller for ikke å skille seg ut, eller gi signaler om seg selv og sine intensjoner, eller bare fordi det er vanlig, uten at man tenker spesielt mye over begrunnelsen.

Mange kulturer har hatt forskjellige former for symbolske eller mer direkte sanksjoner hvis sosiale regler, f.eks. tradisjonsregler, ikke er blitt fulgt (Weiser-Aall 1954). En grunn til å følge slike sosiale regler kan da være for å unngå sanksjoner eller bebreidelser fra samfunnet rundt.

Det er ingen tvil om at sosiale regler er nyttige i et samfunn, kanskje nødvendige for å konstituere et samfunn, siden de skaper en form for forutsig-barhet og en form for energisparing, siden man ikke trenger å tenke over hvordan man ter seg i enhver sosial situasjon.

Spilleregler

Et tredje sett av regler, som verken er rettslige eller sosiale regler, og langt fra moralske normer, er spilleregler. Spillereglene forplikter på den måten at A er fri til å velge å delta i spillet eller ikke, men i det øyeblikket hen bestemmer seg for å delta, må hen følge reglene. I visse spill kan dette bli overtydelig. As sjakkmotstander B kan velge å foreta et trekk som fører til at A må utføre et tvangstrekk, altså at hen bare har ett eneste lovlig trekk å utføre, ett eneste trekk som innebærer å følge sjakkreglene. Da er A forpliktet til å utføre det tvangstrekket. Selvfølgelig er hen fri til å la være å gjøre noe trekk eller å velge gjøre et annet trekk eller å velte brettet eller gå sin vei, men da deltar hen ikke lenger, da spiller hen ikke lenger sjakk.

Siden vi holder oss i sjakklubben, vil denne i tillegg til spillereglene gjerne ha sine organisatoriske retningslinjer eller vedtekter, som sier noe om klubbens formål, hvem som kan være medlemmer, hvilke styreverv som skal besettes osv. Dette er ikke spilleregler, men en form for rettsregler som gjelder innen et bestemt område, i denne sammenhengen sjakklubben.

Og spillereglene selv kan være bestemt av spillmakerne eller av en organisa-sjon som forvalter spillet og justerer f.eks. fotballreglene, eller spillet kan følge tradisjonelle regler eller oppstå spontant, slik at det er deltakerne selv som bestemmer eller justerer spillereglene. Så det kan være både ytre og indre kilder til spilleregler, men felles for dem er at de gjelder innen og bare innen spillets rammer.

Moralske normer

Moralske normer er av en litt annen kategori enn de regeltypene som er nevnt ovenfor. Det jeg oppfatter som det sentrale ved moralske normer, er at det er regler som sier hva som er rett og galt, ikke fordi det umiddelbart gir noen fordeler å følge dem eller fordi det er noen sanksjons- eller strafferisiko forbundet med at de brytes, men bare fordi det er regler som bør følges, som er forpliktende fordi de sier hva som er rett og galt. Dessuten at de antas å være universelle og ikke bare gjelde innen visse områder.

Etikk betyr vanligvis omtrent det samme som moral, men det har blitt vanlig å bruke etikk som et annet ord for morallære, nokså tilsvarende forholdet mellom rett og jus, der jus gjerne brukes i betydningen rettslære. I all hovedsak er det slik jeg bruker disse ordene i det nedenstående.

Selv om det fram til omtrent 1700-tallet var enighet om at de moralske normene var evige og uforanderlige og uavhengig av menneskelig innsats, har det gjennom etikkens historie også blitt gjort forsøk på å gi begrunnelser for de moralske normene. Delvis har det blitt gjort vitenskapelig innsats ved å gi en form for sosiologisk eller historisk beskrivelse av hvorfor de moralske reglene eller budene eller normene er blitt fulgt eller blitt ansett som kanoniske, og delvis har man filosofisk eller teologisk forsøkt å finne en form for normativ begrunnelse, altså begrunnelse for hvilke normer man bør følge. Det å finne fram til hva som er det moralsk rette, er et viktig og interessant tema, men helt parallelt med at viktige rettsdogmatiske spørsmål om hva som er gjeldende rett, faller utenfor denne avhandlingens tema, vil også spørsmålet om hva som er rett og galt moralsk sett, falle utenfor. Det spørsmålet jeg ønsker å belyse og drøfte, er på hvilken måte eller ut fra hvilke premisser eller utgangspunkt noe blir ansett som moralsk rett og galt.

Moralske normer er alltid uttrykk for eller forsøk på realisering av verdier. For å ta to nokså generelle regler, om at man ikke skal stjele og ikke skal drepe, vil disse være uttrykk for verdien av eiendomsrett og verdien av liv eller retten til liv.

Tidlig i etikkens historie har distinksjonen mellom det rette og det urette blitt knyttet sammen med og forstått mer eller mindre identisk med det gode og det onde. Noen av begrepene i klassisk greske filosofi kan ifølge MacIntyre (1969) være vanskelige å forstå eller i alle fall å oversette, siden de har betydninger som knytter seg til datidens samfunnsforhold, og dermed kan ha betydninger som ikke direkte lar seg overføre til senere tiders samfunns-forhold og etiske tenking. Så når Aristoteles (2013, opprinnelig utgitt 349 fvt.) sier at mennesker bør gjøre det gode og ha det godt, eller kanskje at man bør gjøre det gode for å ha det godt, eller at de moralske dyder handler om å adlyde fornuftens bud, må vi på en måte ha hele hans tankeunivers foran oss for å forstå hva det handler om. I moderne språkbruk kunne man kanskje si at essensen er at man bør gjøre det gode, fordi det er bra.

Både før og etter den klassiske greske perioden har etikken blitt begrunnet med guddommelig vilje. Bibelens 10 bud (2. og 5. mosebok) har vært tonean-givende i tre verdensreligioner og har hatt betydning langt utover disse. Der og andre steder har etikken blitt begrunnet med at en guddom har bestemt hva som er rett og urett, hva man skal gjøre og hva man ikke skal gjøre. Religiøse skrifter, tolkinger av disse, og praksis innen forskjellige trossamfunn har dannet grunnlag for bestemmelse av hva som er gjeldende moralske normer eller bud. Og med en guddommelig åpenbaring som kilde, er det ikke behov for ytterligere begrunnelser. En gud eller den eneste Gud har bestemt at det og det er det rette, og da er det det rette.

Gjennom Luthers reformatoriske tanker på 1500-tallet, og spesielt ved hans og hans etterfølgeres vekt på “inderlighet“, ble den moralske sans eller den etiske bevissthet, konkretisert gjennom samvittigheten, en betydelig, og til dels bestemmende kilde til å avgjøre hva som er det rette og hva som er det urette (Modalsli 1995).

Senere tiders skiftende samfunnsforhold, teknologiske utvikling og nye tanker har stilt andre krav til mennesker og til etikken, og har presentert nye spørsmål som skal besvares med hva som er moralsk rett og urett. Med nye muligheter for hva mennesker kan gjøre, med en redusert vekt på guddommelig autoritet, og med økende vekt på individet har etikken gjennom de siste omtrent 300 årene måttet begrunne de moralske normene på andre måter, og da gjerne gjennom den nytten det har for den enkelte og samfunnet at visse moralbud følges (MacIntyre 1969). Men samtidig har også den guddommelige autori-teten og samvittigheten vært viktige kilder til etiske begrunnelse, slik at moralske normer fortsatt har en form for inderlig ubegrunnethet over seg, altså normer for livsførselen man mener bør følges fordi de er normer man bør følge.

4.3.2 Naturrett og rettspositivisme

Som jeg har nevnt ovenfor, ser jeg spørsmålet om forholdet mellom rett og moral så nært knyttet opp til spørsmålet om forholdet mellom rettspositivisme og naturrett at jeg har funnet det nødvendig å behandle disse sammen.

Det ser ut til at disse hovedsynspunktene foreligger:

· At retten og rettsreglene er et resultat av samfunnsforholdene, maktforholdene og lovgivers vilje, og ikke er avhengig av eller er styrt av hva som anses som moralsk rett. Dette er det som vanligvis kalles rettspositivisme (Nes 2021, Marmor 1999) eller separasjonstesen (Morauta 2004, Berg 2008).

· At moralen stiller visse minstekrav til retten og rettsreglene, som må anses som forpliktende uten hensyn til hva som er gjeldende rett i streng forstand. Dette er det som vanligvis kalles et naturrettslig standpunkt, og som Berg (2008) kaller sammenhengstesen.

Mange temaer henger sammen. Det jeg ovenfor (kap. 3) har drøftet om rettskildelære, og spesielt reelle hensyn som rettskilde ved straffutmåling, og nedenfor (p. 7.2) drøfter om vurdering av lovbruddets alvorlighet som en del av drøftingen av proporsjonalitet i straffutmålingen, vil ikke være uberørt av drøftingen av forholdet mellom naturrett og rettspositivisme. Dessuten vil disse temaene og drøftingen av forholdet mellom naturrett og rettspositivisme også måtte trekke veksler på drøftingen av rettferdighet i kap. 5.

Jeg vil her, som nevnt i innledningen til p. 4.3, gi en enkel oversikt over naturrettens og rettspositivismens historie, før jeg i p. 4.3.3 presenterer mine tanker om disse temaene.

Naturrett

Den eldste kjente skriftlige lovsamlingen vi kjenner, Hammurabis lover, fra ca. 1700 fvt., ble bokstavelig talt hugget i stein og gitt guddommelig autoritet, noe som ga signaler om at loven var uforanderlig og ikke menneskeskapt. Andersen (2019) peker på at det fram til 1750-årene var bred enighet om at det som grunnlag for lovene forelå prinsipielt uforanderlige normer som det ikke lå i menneskets makt å endre, men mennesker kunne med sin fornuft avklare hvilke normer det handlet om og som lovene kunne ses i forhold til. Spørsmålet var ikke om disse normene fantes, men hvilke de var, og om de var satt av gudene, eller den ene Gud, eller om de var en del av den menneskelige natur, som en slags naturlover. Hvis det finnes en slik naturrett, må det finnes normer som er uavhengige av tid og sted og felles for alle menneskelige samfunn. Slike felles oppfatninger om hvilke normer som gjelder, har det vært vanskelig å finne.

Det har vært nødvendig å supplere den intuitive rettsforståelsen med en menneskeskapt eller menneskeformulert rett, eller å konkretisere den intuitive rettsforståelsen i skrevne lover, og det er blitt gitt lover også uten å skjele til en eventuell universell naturrett. Det spørsmålet som da er blitt liggende igjen i rettsfilosofien, er om lovgiver kan gi de lovene som lovgiver mener er riktige i det enkelte samfunn, eller om lover bare kan antas å ha legitimitet, og på en måte være “virkelige“ lover om de oppfyller visse naturrettslige kriterier. Hvem avgjør dette, og hva gjør man om loven ikke oppfyller disse kriteriene?

De første filosofene som beskjeftiget seg med dette spørsmålet (Platon (2017, 2002, opprinnelig utgitt i 4. århundre fvt.), Aristoteles (2013, opprinnelig utgitt 349 fvt.), Cicero (1990, opprinnelig utgitt 54-51 fvt., og 2004, opprinnelig utgitt 45 fvt.), Augustin (2010, opprinnelig utgitt 427) og Aquinas (1988, opprinnelig utgitt 1266-1273), hadde tanker om rettferdighet som et sentralt element i naturretten, og om et guddommelig opphav til denne. Cicero (1990, opprinnelig utgitt 54-51 fvt.) uttrykte naturrettslærens felles grunntanke som at det finnes en evig og uforanderlig rett for alle folk, ved å si at den sanne lov er i samklang med naturen, kjent av alle, uforanderlig og uforgjengelig. Den kaller til plikttroskap ved sine befalinger og skremmer oss fra å gjøre noe galt ved sine forbud. Det er en synd å prøve å forandre denne loven, og det er umulig fullstendig å oppheve den. Og det vil ikke være forskjellige lover i Roma og Athen, eller forskjellige lover nå og senere, men en evig og uforanderlig lov som vil gjelde for alle folk og til alle tider. Halvorsen (2008) peker på at Cicero dermed setter et likhetstegn mellom naturretten og folkeretten, altså at det som er akseptabelt for alle folk, er i samsvar med naturlig, dvs. fornuftig, rett. Aquinas (1988, opprinnelig utgitt 1266-1273) sa stort sett det samme som Cicero, men poengterte at lex humana, altså den lov som skapes av den menneskelige fornuft innen de rammene som den naturlige lov setter, må være i samsvar med det som er åpenbart gjennom lex divinum, altså den guddommelige lov. Menneskeskapte lover som strider mot naturrett, og derved mot den guddommelige rett er ikke bindende for menneskenes samvittighet. De er ikke virkelige lover, bare skinnlover. I praksis kan de selvsagt være “bindende“ ettersom man risikerer straff for å overtre dem, men det er tross alt bare en jordisk straff.

Gjennom boktrykkerkunsten fra midten av 1400-tallet, innflytelsen fra Luthers opprør mot den katolske kirke på begynnelsen av 1500-tallet, sammen med en voksende borgerstand, og derigjennom svekkelse av adelen, som i første omgang førte til eneveldige herskere og et gryende byråkrati i Europa, ble det særlig på 1600- og 1700-tallet (opplysningstiden) en kulturell oppblomstring og grobunn for nye tanker, også om naturretten. Historikere som Halvorsen (2008) og Hartz (2019 har oppsummert at eneveldets legitimitet og borgernes forhold til staten ble sentrale elementer hos filosofer og rettsteoretikere som Grotius (1625), Hobbes (1973, opprinnelig utgitt 1651), Locke (2016, opprinnelig utgitt 1660), Pufendorf (1672), Rousseau (2016, opprinnelig utgitt 1762), Kant (1966, opprinnelig utgitt 1797) og Hegel (1967, opprinnelig utgitt 1821). Rettferdigheten og spesielt guddommelig legitimitet for naturretten kom i bakgrunnen. Grotius la vekt på en iboende trang hos menneskene til å danne samfunn. De grunnleggende regler for menneskenes natur er kjent for alle modne mennesker, og de utgjør det rettssystemet som gjelder for menneskelig samhandling, nemlig naturretten. Naturretten er bindende for hvert individ gjennom dets samvittighet. Den kan suppleres med viljesbestemt lovgivning, men den må samsvare med naturretten. Hobbes poengterte at en sterk hersker var nødvendig for å holde et samfunn sammen, Locke understreket at det enkelte individ har visse grunnleggende rettigheter, mens Rousseau og Kant hver på sin måte pekte på at man må oppgi noen av disse rettighetene for å la samfunnsmakten skape orden. På forskjellige måter forsøkte Pufendorf, Hobbes, Locke og Rousseau å forklare statsdannelsen gjennom en naturtilstand der alle var frie og med lik rett til å forplikte seg. Delvis som en tilstand med fred og fordragelighet, og delvis som en tilstand med alles kamp mot alle, men de var enige om at naturtilstanden ikke ga tilstrekkelig trygghet, og at det derfor måtte skapes et samfunn under ledelse av en suverén (en enehersker eller et kollegium). Menneskene avsto noe av sin frihet for å få beskyttelse, gjennom en underforstått samfunnskontrakt.

Olsen (2019) peker på den sterke kritikken av naturretten som kom i første halvdel av forrige århundre, spesielt fra Kelsen (2008, opprinnelig utgitt 1934) og Ross (2013, opprinnelig utgitt 1953). Rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig, der det ble lagt til grunn at de tyske lovene under det nazistiske regimet ikke kunne legitimere handlinger som var å anse som brudd på visse allmenne rettslige prinsipper, altså at lover som var åpenbart urettferdige, ikke kunne anses som retningsgivende, framhevet igjen naturrettslige prinsipper. Radbruch (1946) var den som først formulerte teorien bak dette. Senere har teoretikere som Fuller (1966) poengtert at man ikke av lovenes eksistens kan utlede noen (moralsk) forpliktelse til å følge dem. Og teoretikere som Finnis (2011) og Hart (2012, opprinnelig utgitt 1961) har utviklet tanker om at det er grenser for hva som kan betegnes som et rettssystem hvis systemet er immunt overfor grunnleggende medmenneskelighet. De har analysert hvilke krav som ut fra dette må stilles til en lovtekst, og mener at reglene må være offentlig tilgjengelige og forståelige, at reglene skal være fri for motsetninger og være mulige å overholde, og at de ikke skal endres for raskt, men være stabile over tid og bli praktisert i henhold til reglene. Selv om moralsk forpliktelse har blitt betont, har hensynet til rettferdighet ikke blitt bearbeidet eksplisitt i samme grad i denne perioden.

Et viktig nordisk bidrag til denne problemstillingen er gitt av Peczenik (1995). Han argumenterer tydelig for å se sammenhengen mellom rett og moral. For lovgiveren er loven et middel til å oppnå de målsettingene som er rimelige i samfunnet, og lovgivningen baserer seg derfor nødvendigvis på etiske betraktninger, gjennom å transformere etiske verdier til rettsregler. Og ikke minst kommer etiske vurderinger inn i lovtolkingen. Fornuftig juridisk argumentasjon er således fornuftig praktisk argumentasjon, gjennom å besvare praktisk spørsmål om hva den enkelte har anledning til å gjøre. Med støtte av Habermas (1992) peker Peczenik på at et viktig skille mellom rett og moral er at moralnormene gjør krav på å aksepteres av alle, mens rettsnormene bare gjør krav på å aksepteres av medlemmene av et konkret rettslig fellesskap. Både rettsreglene og etiske verdier er relevante i juridisk argument-asjon, men rettsreglene veier tyngre. På en måte omformes de etiske verdiene gjennom denne vektingen til juridisk relevante argumenter.

Berg (2008) peker på at spørsmålet om mulig sammenheng mellom rett og moral har fulgt retten i vår delen av verden til alle tider, men at det i norsk offentlighet har vært fravær av diskusjon om koplinger mellom rett og moral. Hovedskillelinjene har gått mellom dem som hevder separasjonstesen, og dem som hevder sammenhengstesen, som må forstås som et moderne naturrettslig ståsted, og som han forsvarer gjennom å utfordre seperasjonstesen ved å hevde at det er en formell sammenheng mellom rett og moral og en materiell sammenheng mellom rett og moral. Når det gjelder hans innfallsvinkel om formell sammenheng mellom rett og moral, tar han utgangspunkt i at rimelighetshensynet åpenbart har en betydelig forankring i gjeldende rett, både som argumenttype og som lovfastsatt rett eller uskreven rettsregel. Rimelighetshensynets betydelige forankring i rettsordningen kan svekke separasjonstesens holdbarhet, ved at enhver rettsavgjørelse må kunne bestå en rimelighetstest for å være rettslig holdbar, og at ingen urimelig (urettferdig) avgjørelse av et rettsspørsmål kan regnes som gjeldende rett. Når det gjelder hans innfallsvinkel om materiell sammenheng mellom rett og moral, tar han utgangspunkt i den forankringen de internasjonale menneskerettighetene har fått i norsk rett.

Rettspositivisme

Berg (2008) oppsummerer at den rettspositivistiske separasjonstesen vant fram i vår kulturkrets mot slutten av opplysningstiden (1700-tallet), og siden har rådd grunnen. Separasjonstesens utbredelse reflekterer den differensiering av statsfunksjoner som har preget moderniteten i vår kulturkrets, og som ikke bare innebar et brudd med middelalderens kirkestat, men at rettsvesenet ble organisert på et rasjonelt grunnlag, og etter de borgerlige revolusjonene også på et folkesuverenitetsbasert grunnlag.

Det var med Bentham (1970, opprinnelig utgitt 1780) og Austin (1995, opprinnelig utgitt 1832) de rettspositivistiske tankene først ble formulert eksplisitt. Ifølge Olsen og Viskum (2019) antas de begge å være inspirert av Hume (1975, opprinnelig utgitt 1777) som fant at det i hans samtids moralfilosofi var en sammenblanding av hvordan ting er og hvordan de antas å burde være, og som da poengterte at det ikke kunne sluttes fra et “er“ til et “bør“. Austin sier i samsvar med dette at det at foreligger en positiv men-neskelig lov, altså en regel fastsatt som rettesnor for et intelligent vesen av et annet intelligent vesen som har makt til dette, er et faktum. Denne retts-regelens godhet (merit), altså om den lever opp til en eller annen moralsk eller annen standard, er et annet spørsmål. Slik jeg leser Austin, er hans hoved-poeng, ut fra hans premiss om at det ligger makt bak de positive lovene, ikke egentlig å ta stilling til om disse trenger en moralsk eller annen utenomrettslig legitimitet eller ikke, men å anse dette spørsmålet som irrelevant for rettsviten-skapen. Og hvis rettsvitenskap forstås som dogmatisk rettsvitenskap, slik dette framgår av oversikten i p. 1.3.1, blir dette poenget nokså innlysende.

Ifølge Olsen og Viskum (2019) er det Hart (2012, opprinnelig utgitt 1961) som har definert rettspositivismen slik vi kjenner den i dag. Med støtte i Austins tanker (1995, opprinnelig utgitt 1832) skiller Hart mellom en regels eksterne aspekt, altså det at den følges, som kan skyldes frykt for sanksjoner, og dens interne aspekt, altså regelens funksjon som begrunnelse for å anvende de sanksjonene som regelen foreskriver. Hart poengterer at det ikke er tilstrekkelig å fokusere på sanksjonene, men at vi også må forstå rettsreglene som grunner til å handle som vi gjør. Han bruker rødt lys i trafikken for å illustrere dette. Det kan observeres at de fleste stanser når det røde lyset tennes, men en slik observasjon tar ikke hensyn til at det røde lyset gir et signal til de enkelte trafikanter om å stoppe opp. Hans gyldighetskriterier for en rettsregel er om den kan identifiseres som en del av det samlede rettssystemet, og at regelen er effektiv, altså at den faktisk følges eller brukes. En viktig del av slike anerkjennelsesregler, er at regelen er vedtatt på den måten som det er bestemt at den skal gjøres. En av dem som har videreført Harts tanker, er Raz (1979). Hans hovedpoeng er at ethvert rettssystem i virkeligheten med nødvendighet besitter autoritet. Retten påstår at den besitter legitim autoritet, eller antas å gjøre det, eller begge deler. Retten baserer seg ikke på beskriv-elser, men er et normativt system. Rettssystemet kan mangle autoritet, og Raz peker på to grunner til dette. Det ene er at de moralske eller normative betingelsene for å gi direktiver, mangler. Den andre er at ikke-moralske eller ikke-normative forutsetninger mangler, slik som manglende evne til å kommunisere direktivene, som han bruker som en samlebetegnelse på normer, regler, standarder, prinsipper osv. Direktivene er autoritativt bindende hvis og bare hvis de tilkjennegir en oppfatning av hvordan en som er underlagt direktivet, skal oppføre seg, og det skal kunne identifiseres som gitt av den påståtte autoriteten.

Jeg vil i tillegg framheve at Raz (1979) peker på at det spesielt har vært tre områder innen den faglige diskusjonen rundt rettspositivistiske spørsmål: Avklaring av hva som er rett (den sosiale tesen), rettens moralske verdi (den moralske tesen), og betydningen av rettens hovedbegreper (den semantiske tesen). Rettspositivister og ikke-positivister behandler vanligvis flere temaer parallelt. Den positivistiske sosiale tesens hovedpoeng er at hva som er rett og ikke rett, er et sosialt faktum. Den moralske tesen er at den moralske verdien som retten (både enkeltbestemmelser og hele rettssystemet) har, avhenger både av lovens innhold og av de sosiale omstendighetene som den virker innenfor. Den eneste semantiske tesen som kan identifiseres som vanlig i de fleste rettspositivistiske teorier, er en negativ tese, at termer som rett og plikt ikke har samme mening innen rettslig og moralsk kontekst. Raz framholder den sosiale tesen som den mest fundamentale, og den egentlig positivistiske.

Olsen og Viskum (2019) oppsummerer at Harts synspunktet er blitt diskutert og nyansert, og at det har utviklet seg retninger som har blitt betegnet som inkluderende (eller inklusiv) og ekskluderende (eller eksklusiv), hard (eller sterk) og myk rettspositivisme, sammen med andre betegnelser.

Marmor (1999) setter vel saken litt på spissen når han hevder at det kanskje er like mange versjoner av rettspositivisme (legal positivism) som det er rettspositivister. Men han peker i alle fall på at alle versjonene tar utgangs-punkt i separasjonstesen, som fastholder at det å avklare hva som er gjeldende rett, ikke nødvendigvis, eller begrepsmessig, avhenger av moralske eller andre vurderingstemaer om hvordan forholdet bør være. Han definerer den sterke eller eksklusive eller harde rettspositivismen som at moralske betraktninger aldri avgjør rettsreglenes legalitet (legal validity). Den myke eller inkluder-ende rettspositivismen hevder at det er tett sammenheng mellom legalitet og moral, men at moralske vurderinger bare bestemmer rettsreglenes legalitet i visse tilfeller, der regler om anerkjennelse av hvilke rettskilder som er gangbare, også viser til slike kjennetegn som at en regel er rettferdig eller rimelig.

Ifølge Olsen og Viskum (2019) har diskusjonen spesielt gått mellom Hart (2012, opprinnelig utgitt 1961) og Dworkin (1967, 1977og 1986), den såkalte Hart-Dworkin-debatten. Dworkins sentrale poeng er at rettspositivismen ikke kan forklare moralske prinsippers rolle som rettslig bindende standarder i vanskelige saker, der rettsreglene kan være uklare, motsetningsfylte eller utilstrekkelige på andre måter. Retten består ikke bare av positivt fastsatte regler, men også av rettslige standarder, som han sammenfatter under betegnelsen prinsipper. Disse kan ha forskjellig vekt under forskjellige omstendigheter, og har det ved seg at de er mange, er foranderlige og moralsk kontroversielle. Men de spiller i virkeligheten en stor rolle i de praktiske rettsavgjørelsene.

Ved siden av det som gjerne kalles den britiske rettspositivismen, er det Kelsen (2019, opprinnelig utgitt 1925, og 2008, opprinnelig utgitt 1934) som med sin “rene rettslære“ i størst grad har lagt grunnlag for et rettspositivistisk syn. Han ser på rettssystemet som en helhet. Rettsnormene har sin legitimitet og sin berettigelse som del av et samlet rettssystem. Og en rettsnorm tillater eller forbyr en bestemt atferd. Han forsøker å presentere en “ren“ rettslære, fri for elementer som psykologi, biologi, teologi og etikk. Adamo (2019) oppsummerer at Kelsen skiller mellom normenes effektivitet og gyldighet. Effektiviteten er et grunnleggende rettssosiologisk spørsmål. Gyldigheten handler om at den er vedtatt på en gyldig måte, altså i overensstemmelse med en høyere norm, som selv er gyldig. Rettens gyldighet avledes dermed av dens formelle struktur og ikke av dens innhold. Selv om han postulerer en hypotetisk rettslig grunnorm som gir hele rettssystemet dets legitimitet, poengterer han at denne er moralsk nøytral, og at rettsordenen handler om en faktisk orden, noe som er, og som rettsvitenskapelig ikke skal forklares moralsk.

4.3.3 Rett, moral og straffutmålingsbegrunnelser

I den forenklede historiske oversikten over naturrett og rettspositivisme på de foregående sidene har jeg forsøkt å få fram hvilke spørsmål som stilles og har vært stilt vedr. forholdet mellom rett og moral, og å peke på de mest sentrale forslagene til svar eller avklaringer av dette som har blitt frambrakt gjennom tidene.

Her vil jeg forsøke å avklare min forståelse av og mine forslag til å belyse disse spørsmålene. Til en viss grad må dette få en generell karakter, men i tråd med denne avhandlingens tema vil jeg i denne drøftingen forsøke å trekke dette inn i en spesifikk strafferettslig ramme, og spesielt i forhold til holdbar-heten av straffutmålingsbegrunnelser.

Hva gjør straffelover til gyldige lover?

Selvsagt er straffelovene i vårt og andre ordnede staters rettssystem gyldige. Legalitetsprinsippet, som beskrives i p. 3.1 står sterkt i vår kulturkrets, og hvis lovene er vedtatt og praktiseres på den måten som rettssystemet foreskriver, og de faktisk etterleves gjennom sanksjoner hvis de blir brutt, vil de være gyldige og legitime og retningsgivende.

Men hvis det finnes grenser for hva som kan betegnes som et rettssystem hvis systemet er immunt overfor grunnleggende medmenneskelighet, eller grenser for hvilke straffelover en stat kan ha uten å skjele til om de virkeliggjør visse allmenne rettsprinsipper eller verdier, blir det rene rettspositivistiske ståstedet utfordret.

Som det framgår av mine kommentarer i p. 1.3.1, finner jeg ingen vansker med å akseptere at en rettspositivistisk forståelse av retten, deriblant straffe-retten og straffelovene, uten hensyn til eventuell annen legitimitet, må ligge til grunn for rettsvitenskapen, i betydningen den dogmatiske rettsvitenskapen. Hvis den vitenskapens gjenstand er gjeldende rett, er det straffelovene slik de er, med de faktiske begrunnelsene som ligger bak at de er slik de er, som er vitenskapens gjenstand.

Men spørsmålet her er av rettsfilosofisk natur. Og da må vi, før vi kan se på hva som, i tillegg til at lovene er gitt på en riktig måte og faktisk fungerer, eventuelt også er med på å gi lovene legitimitet, eller må kreves for å gi lovene legitimitet, stille spørsmål ved hva som menes med spørsmålet.

Hva betyr det å spørre om straffelovenes gyldighet eller legitimitet? Det er mange som har forsøkt å gi bidrag til hva som gir lovene gyldighet eller legitimitet, som det framgår av den enkle historiske oversikten i p. 4.3.2, men det ser ut til at spørsmålet om hva lovenes gyldighet eller legitimitet egentlig handler om, mer er noe som ikke drøftes eksplisitt, men som ligger mer eller mindre implisitt i de svarene som gis på hva som gir lovene legitimitet.

Jeg finner det her hensiktsmessig å ta utgangspunkt i Aquinas (1988, opprinnelig utgitt 1266-1273), som, slik det framgår av den historiske oversikten, poengterte at lex humana, altså den lov som skapes av den menneskelige fornuft innen de rammene som den naturlige lov setter, må være i samsvar med det som er åpenbart gjennom lex divinum, altså den guddom-melige lov. Menneskeskapte lover som strider mot naturrett, og derved mot den guddommelige rett, er ikke bindende for menneskenes samvittighet og er ikke virkelige lover.

Før jeg går inn på spørsmålet om hans tanker om at naturrett og guddommelig rett setter grenser for hva som kan anses som virkelige lover, er det altså selve det temaet, hva som er gyldige, legitime, virkelige lover som må drøftes, Aquinas gir oss sitt svar. De virkelige lovene er de som binder menneskenes samvittighet, uavhengig av hvilke faktiske lover som er gitt.

Han sier altså at virkelige lover er lover som tilfredsstiller et kriterium utenfor seg selv, og utenfor det faktum at de er gitt av en legitim lovgiver på vegne av hele samfunnet. Hva blir da motsetningen til de “virkelige“ lovene? Tyranniske lover? Uvirkelige lover? Urettmessige lover? Illegitime lover? Ugyldige lover?

Jeg tror en tolking av den ovenstående historiske oversikten, sammen med uttrykket tyranniske lover, kan gi oss en pekepinn på hvilke kanskje uformulerte premisser som har ligget bak spørsmålet om naturrett eller positiv rett. Og flere, bl.a. Austin (1995, opprinnelig utgitt 1832) har pekt på makt som en forutsetning for å kunne gi lover. Dette er ikke minst viktig på det strafferettslige området. Og en kanskje uformulert premiss her er at makten forplikter. (Dette temaet drøfter jeg nærmere i kap. 5 om rettferdighet). Det er den som har makt, som gir lover, lover som anses som retningsgivende, i alle fall for den som ikke har makt, og kanskje også for den som har makten. Det ligger en form for naturrettslig tanke bak dette også, men en tanke som egentlig ligger bak naturretten. Kanskje en premiss eller tanke om hva makt skal og kan brukes til, og hvor grensen for maktutøvelse ligger. Jeg mener at dette egentlig kan handle om en underliggende forståelse av at makt er en samfunnsfunksjon, og enten den gripes eller arves eller gis ved valg eller ved rikdom eller gjennom det man sier eller skriver, eller på andre måter, er den ikke løsrevet fra befolkningen eller samfunnet, men har en funksjon som, og bare som, en del av samfunnet. Makta rår, men bare hvis den på en eller annen måte tillates det.

Min tolking blir da at lovene, også straffelovene, har legitimitet eller gyldighet eller bare er virkelige lover i den grad de som har makt til å gi lovene, brukes sin makt som den samfunnsfunksjonen den er. Og da kan altså mulige svar være at de legitime lovene er lover som binder samvittigheten, som har et minimum av medmenneskelighet, som er rettferdige. Og denne tolkingen av selve grunnlaget for spørsmålet vil da føre til at gulvet under i alle fall en hard rettspositivisme trekkes bort. Makt kan ikke utøves vilkårlig, siden det ikke er en del av maktens oppdrag eller natur.

Ut fra dette vil mitt svar på hva som gjør straffelovene til virkelige lover, med nødvendighet være av naturrettslig karakter. For å avslutte Aquinas for denne gangen, vil nok hans henvisning til evig guddommelig lov, være noe en moderne sekulær stat i mindre grad kan legge vekt på. Og det er vel nokså usikkert om naturretten handler om evige, uforanderlige prinsipper som gjelder både i Roma og Athen og til alle tider. Rettsfølelsen og den generelle oppfatningen av hva som er rett og galt endrer seg, og det er heller ikke vanskelig å se at straffelovene gjennom tidene har fulgt med og tilpasset seg skiftende idéer, teknologi og samfunnsforhold. Og det er kanskje nettopp det de skal for å kunne være virkelige eller legitime eller gyldige straffelover. Og det er kanskje dette samsvaret som mange av teoretikerne har hatt som et bakteppe når de har formulert de naturrettslige kravene til retten, deriblant straffelovene.

Siden jeg nå flagger et naturrettslig standpunkt, eller egentlig hevder at analysen av premissene for spørsmålet om hva som kan gi straffelovene legitimitet, ser ut til å føre til en form for naturrettslig ståsted, er det nødvendig å gå videre på hva som gir straffelovene legitimitet, utover at de er gitt av en legitim lovgiver som en del av et rettssystem og praktiseres i henhold til rettssystemets regler.

Den enkle analysen ovenfor tilsier at noe av det som gir straffelovene legitimitet, er at de er i samsvar med dagens behov og i samsvar med dagens samfunnsforhold, idéer og teknologi. Og at de er i samsvar med det som nå anerkjennes som allmenne rettslige prinsipper. Andre krav kan være at de er rettferdige. Og kanskje at de er proporsjonale (proporsjonalitet drøftes i kap. 7). Og at de er i samsvar med den allmenne rettsoppfatningen (dette drøftes i p. 8.1.2). Og at de er i samsvar med, eller i alle fall ikke avviker fra de kravene som kan stilles moralsk. Det er noe enklere å beskrive hva som gir moralske normer legitimitet, altså hva som gjør at det kan anses som normer man skal følge, enten noen har bestemt det eller ikke, og uansett om det følges av sanksjoner eller ikke å bryte dem. Disse premissene er beskrevet ovenfor i p. 4.3.1. Jeg oppsummerer der at moralske normer i hovedsak kan begrunnes med at det er et gode å gjøre det gode, eller de kan begrunnes med guddom-melig autoritet, eller med henvisning til samvittighet, og i tillegg at moralske normer fortsatt har en form for inderlig (altså i betydningen ikke ytre påvirket) ubegrunnethet over seg, altså normer for livsførselen man mener bør følges fordi de er normer man bør følge.

Jeg finner det hensiktsmessig å kommentere og illustrere disse poengene gjennom en drøfting av rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig.

Som nevnt i p. 4.3.2, tok rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig som utgangspunkt at visse handlinger ikke førte til straffskyld etter enkelte staters lover, eller til og med var påbudte handlinger etter disse statenes lover, men ut fra visse naturrettslige kriterier måtte anses som urettmessige handlinger og dermed måtte straffes. Altså at det var straffbart å følge landets lover. Rettsoppgjøret tok dermed som utgangspunkt ikke bare at de tiltalte var moralsk forpliktet til å avstå fra å følge lovene, men at de selvfølgelig var uten straffskyld fordi deres handlinger var lovlige, men at deres lovlige handlinger var ulovlige og dermed måtte straffes.

Dette er problematisk når det formuleres på den måten. De handlingene som ble pådømt, var ut fra dette lovlige og ulovlige samtidig. Eller formulert på en annen måte: Siden lovene (deriblant straffelovene) var rettsstridige, eller ulovlige om man vil, hadde man en strafferettslig plikt til ikke å følge dem, men å opptre ulovlig i henhold til landets lover. Lovene var gitt av en legitim lovgiver som opptrådde på statens vegne. Rettsoppgjøret baserte seg dermed på en antagelse om at den enkelte borger har rett og plikt til å vurdere om statens lover er gyldige eller ikke, og blir strafferettslig ansvarlig om man følger urettmessige lover, og samtidig blir strafferettslig ansvarlig innenfor statens grenser om man ikke følger disse lovene. Eller, som teoretikere som Radbruch (1946) har formulert det, at lover som åpenbart er urettferdige eller er å anse som brudd på visse allmenne rettslige prinsipper, ikke kan legitimere handlinger basert på disse lovene.

Rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig skjedde i en opphetet stemning etter en krig med mange millioner døde og med utallige brudd på det man kan kalle grunnleggende medmenneskelighet. Og det var krigens tapere som ble stilt for retten. Menneskelig sett var det forståelig at det forelå behov for gjengjeld eller kanskje hevn, og for å stille noen enkeltpersoner ansvarlige for de ugjerningene som ble begått av krigens tapere (og i liten grad ugjerninger begått av krigens vinnere). Men det holder ikke at det er menneskelig forståelig. Det holder ikke at de tiltalte hadde begått eller oppfordret til eller stått i ledelsen for et system som hadde begått handlinger som må anses som urettmessige i en generell, naturrettslig kontekst, men som var lovlige eller påbudte innen det statlige systemet de befant seg. Det å anse enkeltpersoner som strafferettslig ansvarlige for handlinger som var lovlige i deres stat, innebærer som nevnt ovenfor, en tanke om at den enkelte borger har rett og plikt til å vurdere om statens lover er rettmessige, og da avstå fra å følge dem om man finner at lovene ikke er riktige. Og basert på rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig som handlet om at lovlige handlinger (ifølge statens lover) må straffes fordi de er ulovlige (etter naturrettslige prinsippet), må da konse-kvensen bli at når A foretar en handling som er ulovlig (etter statens lover), kan hen ikke straffes hvis hen mener at den loven hen bryter, er ulovlig (ut fra naturrettslige betraktninger, politiske standpunkter, religiøs tro eller annet).

Dette vil gi en subjektivisering av strafferetten som ingen stat egentlig kan leve med. La oss tenke oss at A ikke er en eller annen tilfeldig person, men en anerkjent og dyktig rettsteoretiker som i en avhandling legger fram meget grundige vurderinger som konkluderer med at straffelovens § X (eller artikkel Y eller hvilken betegnelse lovens enkeltdeler måtte ha) ikke er rettmessig eller naturrettslig gyldig, fordi denne bestemmelsen er urettferdig eller å anse som brudd på visse allmenne rettslige prinsipper. Hvis nå A bryter denne bestem-melsen bevisst og villet, kan hen da straffes? Hvis vi tar det naturrettslige grunnlaget for rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig på alvor, kan hen ikke det. Hen har gjort det hen er forpliktet til, nemlig å bryte en lovbestemmelse gitt av en legitim lovgiver på riktig måte i henhold til rettssystemets regler, fordi denne lovbestemmelsen ikke er i samsvar med allmenne rettslige prinsipper. Hen er altså forpliktet til å bryte loven.

Jeg finner en slik konsekvens vanskelig å forsvare, siden det som nevnt gir en uakseptabel subjektivisering av strafferetten. A kan gjennom sitt teoretiske arbeid ha mulighet for å påvirke lovgiver eller opinionen eller den retts-teoretiske forståelsen, men så lenge denne bestemmelsen er gyldig, må hen følge den og finne seg i å bli straffet hvis hen bryter denne lovbestemmelsen.

Kontrafaktisk historieskriving kan være interessant. Hvis 2. verdenskrig hadde hatt en annen vinner, hvis Europa hadde vært nazistisk dominert i perioden etter 1945, og hvis det dermed ikke hadde blitt noe rettsoppgjør, eller et rettsoppgjør styrt av dem som da satt ved makten, ville kanskje noen av de moderne naturrettslige tankene, aldri ha blitt tenkt. Det var de allierte som satt med makten etter 2. verdenskrig og dermed styrte hvilke premisser som skulle legges til grunn for rettsoppgjøret. Ikke gjennom lover, men gjennom retts-oppfatning.

Men vil en slik kritisk drøfting av konsekvenser av den naturrettslige oppfatningen som ble lagt til grunn for rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig, føre til at all sivil ulydighet blir rettsstridig? Dette spørsmålet faller litt på siden av spørsmålet om hva som gjør straffelover til virkelige lover, men handler om lovenes virkelighet eller legitimitet gjennom å stille spørsmål ved befolk-ningens plikt til å følge dem. Enhver sivil ulydighet vil være lovstridig, ellers er det egentlig ingen sivil ulydighet. Spørsmålet her er om sivil ulydighet alltid vil være rettsstridig. Sivil ulydighet handler ikke nødvendigvis om at loven selv er ugyldig, ut fra naturrettslige betraktninger, politiske standpunkter, religiøs tro eller annet. Det å unnlate å følge et pålegg, eller demonstrere mot bygging av en vei eller noe annet på en ulovlig måte, kan handle om uenighet i prioriteringer og politiske vedtak, som ikke nødvendigvis berøres av loven selv. Og passive virkemidler, som å lenke seg fast og rope slagord, blir en annen form for ulydighet enn å bruke vold eller gjøre skade på andre måter. Det går fint an å mene at ytringsfrihet er en rettslig standard som skal gjenspeiles i lovene, men dette vektlegges forskjellig i forskjellige retts-systemer. Et rettssystem som vektlegger og kodifiserer ytringsfrihet vil i større grad enn de som ikke gjør det, måtte vurdere om en konkret form for sivil ulydighet faller innenfor rammen av de virkemidler som loven kan tillate, slik at det i større grad må vurderes om den sivile ulydigheten kan anses som rettsstridig eller ikke.

Jeg har i det ovenstående pekt på hovedsynspunktene som anses som relevante i vurderingen av spørsmålet om straffelovenes gyldighet, og sett noe på i hvilken grad disse kan anses som forpliktende, enten de er gyldige eller ikke. Før jeg går videre på å drøfte lovgivers forpliktelser, vil jeg trekke inn et sett premisser som jeg ikke har funnet på den måten i den rettsfilofiske litteraturen fram til nå. Et sett premisser for straffelovenes legitimitet, som jeg kaller straffelovenes skyldkrav.

Jeg henviser her til min dialogsamling Adam (Heitun 2018), spesielt dialogen Eva. Essensen i den dialogen er at det moralsk riktige er å gjøre det som ikke fører til at man blir skyldig. Og med det helt konkrete eksempelet med tyveri av en flaske solkrem på stranda, lar jeg Eva gjennomføre et resonnement om at alt moralsk galt, alt som gjør oss skyldige, handler om at vi har fratatt noen noe av deres forvaltning. Dette ordet må da leses i sammenheng med det resonnementet jeg lar Proprius gjennomføre i dialogen med hans navn, om at vi egentlig ikke eier noe som helst, men forvalter det vi vanligvis kaller eiendom, på vegne av menneskeheten. Og når vi fratar noen noe av deres forvaltning, skylder vi dem dette, ikke bare den konkrete gjenstanden vi eventuelt har stjålet, men vi skylder dem den tiden de var uten den gjenstanden, enten de var klar over dette eller ikke, eller den tiden de kunne ha vært uten bekymring eller smerte eller annet ubehag som vårt tyveri har påført dem. Det moralsk uriktige eller det som gjør oss moralsk skyldige, handler dermed om å komme i gjeld til noen, og Eva resonnerer seg fram til at det fører til en gjeld til menneskeheten, at man dermed er kommet i et skyldig forhold til menneskeheten. Litt abstrakt forstått som at man tidligere var i et uskyldig forhold til den andre og til menneskeheten, og nå er i et skyldig forhold til den andre og til menneskeheten, og dermed skylder seg selv som uskyldig menneske. Og dermed skyldig på enda en måte som man ikke kan betale tilbake. Den tiden den andre var uten sin forvaltning (enten det er en konkret gjenstand eller tid uten bekymring eller smerte eller savn), kan man ikke betale tilbake, og seg selv som uskyldig har man heller ikke lenger og kan heller ikke gi tilbake.

Hvis en straffelovbestemmelse skal være legitim, må den ifølge denne tankegangen være slik at hvis A bryter bestemmelsen, blir hen ikke bare straff-skyldig gjennom å ha brutt loven, men skyldig gjennom å ha fratatt en annen en del av dennes forvaltning.

De resonnementene jeg lar Proprius og Eva gjennomføre, må dermed føre til at positive lover må leses i dette lyset. Lover må være slik at hvis man følger dem, forblir man uskyldig, i alle fall i forhold til det loven regulerer. Og hvis loven ikke er slik at man blir skyldig hvis man ikke følger loven, eller man ikke forblir uskyldig hvis man følger loven, har i alle fall lovgiver blitt skyldig, ved at denne har eller kan ha forledet A til å bli skyldig, gjennom at hen har forsøkt å unngå å bli skyldig. Dette gjelder spesielt straffelover, som i størst grad berører denne avhandlingens tema.

Dette blir da lovgivers forpliktelse og ansvar. Lovgiver blir selv skyldig hvis hen (og hen kan her være samtlige medlemmer av den lovgivende forsam-lingen og alle andre som bidrar til lovens utforming) gir straffelover som er slik at den som følger dem, blir skyldig, eller den som ikke følger dem, ikke blir skyldig. Eller som gir straffelover som innebærer at den som bryter disse, blir skyldig til en viss grad, mens lovens bestemmelser innebærer at den straffskylden som antas å foreligge ved lovbruddet, er større eller mindre enn den faktiske skylden A har pådratt seg ved å bryte loven.

Da kan vi vende tilbake til rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig. De tiltalte som hadde bidratt til å utforme de lovene som skulle følges i naziregimet, kan antas å ha gitt lover som er slik at de som fulgte dem, og dermed ikke ble straffskyldige, faktisk ble skyldige. Dette innebærer at de som ga lovene, ble skyldige, i sin egenskap av lovgivere. Det er vanskelig å se for seg at straffe-lovene selv kan ha noe krav til lovgivers kompetanse, som dermed må innebære at straffeloven i seg selv vurderer seg selv, så ethvert krav til lov-givers opptreden som lovgiver, antar jeg må være en form for naturrettslig krav, og det naturrettslige kravet jeg mener å kunne finne, er det “skyldkravet“ jeg mener må foreligge for en straffelovbestemmelse. Hvis dette resonne-mentet følges, ville altså de som fulgte lovene, bli frifunnet i rettsoppgjøret etter 2. verdenskrig, mens de som ga lovene, burde straffes.

Etikk og straffelover

Etikk har noen av de samme vitenskapelige utfordringene som jus. Parallelt med at det kan gjøres rettshistoriske undersøkelser, kan det gjøres moral-historiske undersøkelser. Rettssosiologiske og moralsosiologiske spørsmål kan reises og undersøkes vitenskapelig. Det kan gjøres rettspolitiske undersøkelser, men der skiller jussen seg fra etikken, ved at jus handler om regler samfunnet stiller opp, mens etikken handler om normer som antas å være forpliktende uavhengig av hva som bestemmes politisk, slik at det antagelig ville gi liten mening å skulle foreta etikkpolitiske undersøkelser. Mens den sentrale juridiske vitenskapsdisiplinen, rettsdogmatikken, finner sin parallellitet i det man kunne kalle den “dogmatiske“ etikken, altså læren om hva som er rett og galt. Også den allmenne rettsteorien eller rettsfilosofien finner sitt motstykke i moralteori eller moralfilosofi.

Når jeg her vil presentere mine tanker om og forståelse av forholdet mellom jus og etikk i strafferetten, blir det i all hovedsak ut fra rettsteoretiske/rettsfilo-sofiske og moralteoretiske/moralfilosofiske betraktninger.

Kan etikk anses som et juridisk, i denne sammenhengen et strafferettslig, “basalfag“? Kan en (egentlig etikkdogmatisk) avklaring av hva som er moralsk rett og galt medføre en (rettspolitisk og til en viss grad retts-dogmatisk) avklaring av hvordan straffelovene må utformes eller praktiseres? Det er ingen tvil om at rettsregler eller rettslige normer, nedfelt i skreven lov eller i rettslig sedvane og praksis, kan påvirke oppfatningen av hva som er rett og galt, også moralsk. Det er heller ingen tvil om at lovgivere har forsøkt å påvirke rettsoppfatningen eller den moralske sans hos befolkningen gjennom rettslige påbud eller forbud. Omvendt er det vanskelig å tvile på at den allmenne forståelsen av hva som er rett og galt gjenspeiler seg og har gjenspeilet seg i skrevne lover, og at lovgivere har tatt hensyn til hva som har vært ansett å være rett og galt også moralsk sett. Slike sammenhenger mellom jus og etikk kan lett finnes, også på det strafferettslige området (Indirekte vil noe av dette framkomme i den historiske oversikten i p. 2.2, men jeg finner det ikke hensiktsmessig å gå nærmere inn i idéhistorisk litteratur for å illustrere dette poenget nærmere.) Problemet oppstår når det foreligger diskrepans eller hvis spørsmålet stilles om hva som har fortrinn.

Lovgiver kan gi rettsregler som strir mot befolkningens eller deler av befolkningens forståelse av hva som er rett og galt. Historiske eksempler i forskjellige rettstradisjoner kan være innføring av forbud mot røyking på bussen, påbud om heldekkende klesdrakt, tillatelse til at kvinner kan gå i bukser, tillatelse til ekteskap mellom to personer av samme kjønn. Eller andre regler som har vært i strid med vanlig praksis, eller i strid med hva befolk-ningen generelt eller grupperinger i befolkningen kan ha ansett som det moralsk rette.

På en del felter har strafferetten og etikken forskjellige regler. Det er galt å lyve. Dette anses som en moralsk norm som er nokså anerkjent, og som bl.a. finnes i Bibelens ti bud (2. og 5. mosebok). Men mange løgner er ikke straff-bare og rammes ikke av noen lovregler. Mange kan mene at det å unngå å såre andre kan være en moralsk leveregel. Hvis da forbundet mot løgn og forbudet mot å såre andre kommer i konflikt med hverandre, får man en etisk konflikt som må løses gjennom etiske resonnementer. Men dette vil i all hovedsak ikke angå strafferetten, selv om noen former for krenkelser og noen løgner også kan rammes av straffebud.

Et eksempel som er trukket fram så mange ganger i litteraturen at det ikke lar seg gjøre å gi noen referanse, er hvilken side av veien man skal kjøre på. Loven angir dette. Når først en side er valgt, vil all trafikk innen dette rettsområdet måtte forhold seg til det. Det er ingen moralske normer som angir riktig kjøreside, og dette er da en viktig lovbestemmelse uten noen etisk relevans.

Disse enkle eksemplene viser at jus og etikk til dels forholder seg til forskjellige deler av samfunnslivet og har regler som regulerer hver sine deler uten å kunne komme i konflikt.

Straffelovenes rettferdighetskrav

Selv om rettferdighet drøftes i kap. 5, finner jeg det hensiktsmessig å presen-tere noen tanker her om det man kan kalle straffelovenes rettferdighetskrav.

For at loven skal kunne danne grunnlag for rettferdige straffedommer, må den på en rettferdig måte angi under hvilke omstendigheter de handlingene loven omtaler, blir straffbare. Hvis det kreves ikke bare at en straffbar handling er utført, men i tillegg at den har blitt utført med hensikt, eventuelt har blitt utført uforvarende på en slik måte at den handlende er å bebreide, må dette være rettferdige krav.

Hvis en handling fører til en skade, har noen blitt fratatt noe av sin forvaltning. Hvis A, som utførte handlingen, ikke er å bebreide, og derfor slipper straff, hvordan kan det være rettferdig? Skaden er skjedd. Noen har blitt rammet av skaden. Det er ingen naturkatastrofe som har inntruffet. Noen har foretatt en handling som har ført til skaden. Den som er blitt rammet av handlingen, har fått en byrde, og den som har foretatt handlingen, har ikke blitt pålagt å erstatte denne eller blitt pålagt en tilsvarende byrde, fordi handlingen ikke er å bebreide. Det er uansett skjedd en ny fordeling av goder og byrder. Den som ikke er å bebreide, har uforvarende kommet til å forårsake skaden, på samme måte som et rådyr eller en haglskur kunne tenkes å gjøre. Det å frita A for straffskyld, vil derfor kunne være rettferdig, hvis skaden, i likhet med en naturskade, blir menneskehetens felles ansvar, ved at samfunnet sammen retter opp skaden eller gir erstatning.

Loven kan dessuten bare danne grunnlag for rettferdige straffedommer om den på en rettferdig måte angir hvordan domstolen kan fastslå hvem som har utført den straffbare handlingen, og hvordan straffen utmåles. Hvis loven stiller strenge krav til bevisbyrden, kan et lovbrudd forbli ustraffet, og hvis loven stiller mindre strenge krav til bevisbyrden, kan en som ikke har foretatt handlingen, bli straffet. Loven kan stille så strenge krav til bevisbyrden at straffbare lovbrudd kan forbli ustraffet, ved at det ikke kan bevises hvem som utførte handlingen. Og loven kan stille krav om at et straffbart lovbrudd skal straffes, ved at beviskravet settes så lavt at den som mest sannsynlig har utført handlingen, straffes. Det siste er et ukjent prinsipp i vår strafferett, men er fullt mulig å tenke seg. En skade er skjedd, en lovstridig handling er utført, og det er blitt en ubalanse i samfunnsordenen (dette drøftes nærmere i p. 6.3.3). Denne ubalansen denne uordenen, må rettes opp. Og balansen kan dermed skje ved at noen straffes, slik at et onde balanserer det ondet som er påført samfunnsveven. En tilfeldig person (rette baker for smed, for å bruke Wessels dikteriske måte å si dette på), eller herskeren, eller den som er mest å bebreide, eller den som mest sannsynlig har utført lovbruddet. Altså at noe må gjøres, noen må straffes, for at tilstanden skal kunne gjenopprettes.

Kan både en lov som sier at bare den som uten tvil er skyldig, kan straffes, eller en lov som sier at en eller annen må straffes, slik at den mest sannsynlige gjerningspersonen straffes, være rettferdige? Dette spørsmålet handler om en vektlegging av rettferdighet på individnivå og rettferdighet på samfunnsnivå. Et beviskrav kan være så strengt at domstolen må være helt sikker på at det er rett gjerningsperson som straffes, før dommen faller. Dette innebærer at hvis domstolen tror eller er nesten sikker på at den tiltalte er rett gjerningsperson, men at dette ikke lar seg bevise, skal vedkommende frifinnes. Dette kan være rettferdig hvis det antas at det å pålegge noen et onde, som en straffedom innebærer, er en så spesiell inngripen i den enkeltes liv at samfunnet bare har rett til dette hvis det er sikkert at en straffbar handling er utført av en bestemt person. Mens et mindre strengt beviskrav, som handler om at en som er på feil sted til feil tid og som sannsynligvis har foretatt en straffbar handling, og som derfor straffes på et mer usikkert grunnlag, kan være rettferdig ut fra at et lovbrudd har påført samfunnet en ubalanse, og at denne ubalansen må rettes opp, og at dette innebærer at noen må tilføres et tilsvarende onde, at noen må straffes for at samfunnet igjen skal ha en rettferdig balanse. Begge disse alternativene kan altså begrunnes med rettferdighetsbetraktninger, slik at det blir forhold utenfor denne rammen, som hensyn til rettssikkerhet og humani-tet, som er med på å avgjøre hvilke lover som velges.

Rettferdige straffelover må dessuten angi rettferdige straffer eller straffe-rammer for ulike lovbrudd. Som vist i pp. 7.1.3 og 7.1.4, er proporsjonal-itetshensynet i seg selv, altså at det ondet som A skal pålegges, balanserer det godet hen har oppnådd gjennom lovbruddet, eller det ondet hen gjennom lovbruddet har påført enkeltpersoner eller samfunnet, bare til en viss grad et rettferdighetshensyn. Men når helt ulike typer lovbrudd skal sammenlignes, vil rettferdighetskravets likhetsideal måtte oppfylles hvis loven skal være rettferdig. Ulike lovbrudd, til dels svært ulike lovbrudd, som underslag og sovevoldtekt, altså handlinger som ikke på noen måte er sammenlignbare, og som kan vare over år eller bare noen minutter, og som kan berøre noen få eller mange, og som kan ha store konsekvenser for enkeltpersoner eller ha bagatellmessige følelsesmessige eller fysiske konsekvenser for andre, må likevel sammenlignes. Loven skal ikke bare angi en strafferamme for underslag av en viss størrelse og en strafferamme for en sovevoldtekt av en viss alvorlighet, men skal angi et rettferdig forhold mellom disse straffe-rammene. Både når lovbruddene angis for å være av noenlunde samme alvorlighet, slik at strafferammene blir de samme, og når loven bestemmer forskjellige strafferammer og dermed gir uttrykk for at lovbruddene er av forskjellig alvorlighet.

I tillegg må loven, hvis den skal danne grunnlag for rettferdige straffedommer, også ha bestemmelser som innebærer en rettferdig relativ proporsjonalitet, altså i tillegg bestemmelser om at lovbrudd av noenlunde samme type begått av forskjellige lovbrytere, blir straffet på omtrent samme måte. Dette er hensyn som i større grad ivaretas av domstolene, men i den grad straffeloven har generelle regler for straffutmåling og eventuelle bestemmelser om skjerpende og formildende omstendigheter eller andre hensyn som kan eller skal tas ved utmåling av straffedommer, må disse bestemmelsene være rettferdige, altså tilfredsstille rettferdighetshensynets likhetsideal, hvis loven skal danne grunnlag for rettferdige straffedommer.

Reelle hensyn, etikk og rettferdighet

Som det framgår av drøftingen i kap. 3, vil straffutmåling ut fra legalitets-prinsippet måtte foretas på grunnlag av de retningslinjene som framgår av loven selv. Men i tillegg må loven tolkes, og det som legges til grunn når lovens tolkes for å komme fram til hva som er gjeldende rett, kalles gjerne rettskilder eller rettskildefaktorer, slik det framgår av p. 3.2. Det spørsmålet som dermed reises her, blir om rettskildelæren i seg selv innebærer moralske vurderinger.

De rettskildene som vanligvis anses som retningsgivende ved straffutmåling i vår rettstradisjon, er lovtekster, lovforarbeider, rettspraksis, andre myndig-heters praksis, privates praksis, rettsoppfatninger (særlig i juridisk litteratur), og reelle hensyn, slik det framgår av p. 3.3. Av disse vil de fleste handle om forhold som knytter seg tett opp til loven selv og praktiseringen av den. Det innebærer en sikkerhet for en viss likhet i straffen for like lovbrudd, noe som handler om rettferdighet, som blir behandlet nærmere i kap. 5, men berører ikke direkte spørsmålet om forholdet mellom rett og moral. Den eneste rettskildefaktoren som krever en slik drøfting, er reelle hensyn.

Reelle hensyn er omtalt og drøftet i p. 3.3. Det framgår der at reelle hensyn er en sammensatt og heterogen restkategori, som bl.a. omfatter hensyn som ikke har moralsk relevans, slik som konkrete forhold i saken selv, alminnelige retts-grunnsetninger, rettstekniske hensyn, den allmenne rettsoppfatningen, lovens ånd, dommerens egne vurderinger osv. Men også hensyn som rådende sam-funnsmoral og intuitiv rettsfølelse kan hensyntas, og Evensen (2019) oppsum-merer at når et argument går fra bare å være et argument til å være et argument med rettslig relevans, slippes visse moralske hensyn inn i rettsanvendelses-prosessen, og utgjør dermed en naturrettslig sikkerhetsventil. Høgberg (2019) peker på at reelle hensyn korrigerer den løsningen som andre rettskildefaktorer legger opp til, men at det å fravike en annen rettskildefaktor med utgangspunkt i reelle hensyn påkaller en begrunnelse utover at en annen løsning er mer rimelig, siden rett som fenomen nettopp er noe annet enn moral og rimelighet. Dette krever en drøfting av forholdet mellom moral, rimelighet og rettferd-ighet, spesielt i forhold til reelle hensyn som rettskildefaktor ved straffut-måling.

At rett som fenomen, også ved straffutmåling, er noe annet enn moral og rimelighet, er et greit og udiskutabelt utgangspunkt. Men rett er også retts-kildelære og dermed også rettskildefaktoren reelle hensyn, som i seg selv innebærer visse rettferdighetsvurderinger, rimelighetsvurderinger og enkelte moralske vurderinger. Det er enkelte rene moralske vurderinger som kan inngå i reelle hensyn, også ved straffutmåling, men her blir spørsmålet om de rimelighets- og rettferdighetsvurderingene som i større grad inngår i reelle hensyn ved straffutmåling, også innebærer moralske vurderinger. Rettfer-dighet drøftes nærmere i kap, 5, men det som framgår av den drøftingen, er at rettferdighet kan anses som et ideal om balanse, i hovedsak mellom goder og byrder. Jeg drøfter ikke der om et slikt ideal er en moralsk vurdering eller ikke, men det innebærer et ideal som handler om et bør, det bør være balanse, det bør være en form for likhet. Rettferdighetsidealet er i seg selv ikke moralsk, det er bare et ideal, men idet dette oppfattes som eller kan beskrives som en rettesnor for hva man bør gjøre, handler det om etikk. Hvis det er en norm om at man bør forsøke å oppfylle rettferdighetsidealets likhetskrav, er dette en moralsk norm som vanskelig lar seg begrunne på annen måte enn at det er slik man bør gjøre, fordi det er rett. Dermed vil alt det som inngår av reelle hensyn, rettferdighetshensyn, og rimelighetshensyn, som i denne sammenheng i all hovedsak handler om rettferdighet, kunne betraktes som moralske normer som er med på å bestemme straffutmålingen, hvis det anses som et krav eller en norm å oppfylle rettferdighetshensynene.

4.4 Årsakssammenheng, ansvar og fri vilje

Som det framgår av innledningen til kap. 4, peker jeg på at det kan foreligge forskjellige syn på i hvilken grad og på hvilken måte mennesker har handlingsvalg, og i hvilken grad eller på hvilken måte avklaring av slike spørsmål spiller inn på spørsmålet om holdbarheten av å kunne straffe, og gjennom dette ha betydning for spørsmålet om holdbarheten av straffut-målingsbegrunnelser. Jeg har derfor funnet det hensiktsmessig å belyse forskjellige syn på årsakssammenheng, fri vilje og handlingsvalg.

I vår tid og i vår og sammenlignbare rettstradisjoner kan det kanskje oppfattes som selvsagte forutsetninger for strafferetten at vi for å kunne straffe noen som har begått et lovbrudd, må anta at vedkommende faktisk har begått lovbruddet, og i mange sammenhenger at det er en årsakssammenheng mellom det A har gjort og den skaden som eventuelt har oppstått som følge av dette. Det må også antas at A er ansvarlig for sine handlinger ved at hen hadde et valg, at hen kunne ha gjort noe annet og ikke var styrt av krefter hen ikke hadde mulighet for å stå opp mot, eller at hens tanker og handlinger på en eller annen måte ikke var forutbestemte. Det kan stilles spørsmål ved disse forutset-ningene, og disse spørsmålene krever derfor gjennomgang og drøfting.

Spørsmålene rundt viljens frihet, determinisme, moralsk ansvar og årsaks-sammenheng er ikke bare spørsmål som berører eller ligger som fundament under strafferetten, men de berører oss som mennesker, som handlende subjekter, og disse spørsmålene handler i bunn og grunn om vår selvforståelse, som individer og som art. Denne avhandlingen handler om holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser, og drøftingen av viljens frihet tas derfor med av hensyn til dette temaet, men jeg finner det ikke mulig å drøfte viljens frihet, determinisme, moralsk ansvar og årsakssammenheng uten å sette disse temaene inn i en litt mer generell sammenheng.

Det foreligger en omfattende vitenskapelig litteratur om disse temaene. Grovt sett handler denne om to nokså forskjellige problemer:

· Om fri vilje eksisterer, hva fri vilje egentlig handler om, og om den er forenlig med determinisme eller ikke, eller på hvilken måte den er forenlig eller ikke forenlig med determinisme.

· Hvilken konsekvens svaret får for vurdering av ansvar, spesielt moralsk ansvar, og skyld, spesielt straffskyld.

Disse to temaene er ofte blandet sammen i litteraturen, men jeg forsøker her å skille dem fra hverandre og behandle dem hver for seg. I p. 4.4.1 forsøker jeg å belyse hvordan årsakssammenheng mellom handlinger og hendelser kan forstås, og i p. 4.4.2 forsøker jeg å gi en oversikt over hva som kan forstås med fri vilje. Det er tre hovedretninger i litteraturen vedr. spørsmålet om vår viljes frihet, og disse hovedretningene (libertarianisme, hard determinisme og kompatibilisme) belyses i pp. 4.4.3, 4.4.4 og 4.4.5. På grunnlag av det som framkommer i disse innledende punktene, presenterer jeg mine betraktninger over om vi kan anses å ha fri vilje eller ikke, og eventuelt på hvilken måte (p. 4.4.6), og deretter belyser og drøfter jeg hvordan spørsmålet om fri vilje står i forhold til ansvar og straffskyld (p. 4.4.7).

4.4.1 Hendelser, handlinger, kausalitet og tilfeldighet

Ting skjer. Vinden blåser, med en bestemt styrke fra en bestemt retning, i alle fall akkurat nå akkurat her. Et ekorn spiser en nøtt et sted i Wisconsin. Et blad faller fra et tre i Gambia. Noen kjøper en pakke frossen laks i en butikk i Stavanger. Et barn blir født på Mauritius. Noen knuser en rute og stjeler et smykke i Belgia. En rev fanger en mus i min hage. En bille kryper oppover en eukalyptusstamme i Australia. En gutt sover i Longyearbyen. Selv om samtid-ighet er et vanskelig begrep i kosmologisk sammenheng, kan det tenkes at slike hendelser skjer samtidig på jorden, og at det til enhver tid skjer nærmest utallige slike og lignende eller andre hendelser rundt omkring i verden.

Hvorfor det? Hvorfor skjer ting? Hvorfor er vinden eller andre naturhendelser slik de er? Hvorfor gjør dyr det de gjør? Hvorfor gjør mennesker det de gjør?

Menneskeheten har forsøkt å gi svar på disse spørsmålene. Ting skjer for at det er til nytte for noe (teleologiske forklaringer). Noe skjer fordi en eller annen guddom har bestemt det (teologiske eller religiøse forklaringer). Noe skjer fordi det er bestemt, at skjebnen eller noe annet i tilværelsen har fastslått at dette skal skje (fatalistiske forklaringer). Noe skjer fordi noen har bestemt seg for å gjøre en handling (viljestyrte forklaringer). Noe skjer fordi noe har skjedd tidligere, og at hendelsene følger etter hverandre i en årsaksrekke (kausale forklaringer).

Langt på vei har kausale forklaringer på hendelser blitt dominerende i vår kulturkrets siden opplysningstiden. Naturlovene styrer, og dem kan vi ikke gjøre noe med. Selv om ingen har oversikt over alt som er skjedd tidligere, og ikke oversikt over alt som er alle steder akkurat nå, er ting slik de er. Det som er skjedd tidligere, er skjedd, og naturlovene bestemmer da hva som kommer til å skje i neste øyeblikk. Og i øyeblikket deretter, og i hvert eneste øyeblikk til evig tid. Det man kan kalle en naturlovsdeterminisme eller hendelses-kausalitet. Samtidig opplever vi som tenkende individer at vi bestemmer oss for noe og så gjør det, og at vi dermed er årsak til hendelser, noe vi kan kalle handlingskausalitet.

Av dem som har problematisert og kommentert spørsmålet om årsak til hendelser, er Hart og Honoré (1959). Til spørsmålet om hva som er årsak, bruker de et eksempel: En heisreparatør glemmer å lukke døra til heissjakten, og et barn faller ned i denne. Da kan reparatørens handling anses som en årsak til barnets skade, men hvis noen dytter barnet ned i sjakta, hva da? Hva er da årsaken til barnets skade? Dette handler om skillet mellom bakenforliggende og utløsende årsaker til hendelser. I den nedenstående drøftingen av årsaks-sammenheng går jeg ikke nærmere inn på dette skillet, fordi jeg ikke finner det nødvendig for den etterfølgende drøftingen av fri vilje.

Feinberg (1970) har problematisert på hvilken måte handlinger kan anses som årsak til hendelser. Han snakker om årsak som en interessant og viktig nødvendig forutsetning. Han mener at kanskje man heller burde mene at årsaken til en hendelse generelt er en tilstand, som når den kombineres med forhold som vanligvis er til stede, er tilstrekkelig til å frambringe hendelsen. Og gir flere eksempler som illustrerer hva han mener, bl.a. en historie om en bankrøver som ber alle ligge stille, og en funksjonær som beveger seg. Bankrøveren skyter etter ham, og bommer, men kula rikosjetterer og skader en tredje person. Hva var da årsaken til den tredje personens skade? Når det gjelder en handling som er årsak til en hendelse, skiller Feinberg mellom komplekse og enkle handlinger. En kompleks handling som å redde en person fra å drukne innebærer enkle handlinger, som å komme seg ut i vannet. Men en relativ kompleks handling som å gå, trenger ikke å innebære at et ytre objekt blir endret eller manipulert. Noen handlinger har altså ingen kausal komponent, de fører ikke til noe.

Nozick (1981) drøfter årsakssammenheng direkte i relasjon til det å foreta valg av handlinger. Bare når det er forskjellige grunner til forskjellige handlinger, er det nødvendig å foreta en avveining. Og når det foreligger flere muligheter, er det ikke årsaksmessig bestemt hvilken handling vi velger, men det er verken nødvendig eller hensiktsmessig å si at personens handling ikke er forårsaket av noe. A bestemmer seg etter å ha vurdert grunnene til å velge X og grunnene til å velge Y. Når hen velger X, er hens handling ikke determinert, for hvis hele verdenshistorien fram til da hadde blitt repetert, kunne hen ha valgt Y. Nozick skiller altså mellom at en handling er forårsaket og at det er årsaks-messig bestemt hvilken handling som blir foretatt. Han sier videre at vi kan ha en forståelse og en forklaring på en hendelse uten at vi har en årsaksforklaring. Selv om hendelsen er tilfeldig, er den ikke i seg selv uforklarlig. Men selve det å veie grunnene til handlinger opp mot hverandre, og så lande på den ene, uten at det finnes noen årsak til å velge denne, innebærer ikke det at det da er tilfeldig hvilken handling som blir valgt? Når Nozick tar utgangspunkt i valg av handlinger og på hvilken måte disse kan antas å være forårsaket, eller være tilfeldige hvis de ikke er forårsaket, kommer han selvsagt inn på temaet fri vilje, som drøftes nedenfor. Her vil jeg bare trekke fram at Nozick argu-menterer for at frie avgjørelser ikke er tilfeldige hendelser. Refleksive egne handlinger har en indre dybde. Måten de vender tilbake til seg selv på, refererer til seg selv, refererer refleksivt fra innsiden, gir dem en ubegrenset (uendelig?) semantisk dybde. Altså at refleksjonen i seg selv er en årsak.

Jeg finner det vanskelig å komme utenom en negativ beskrivelse av årsaks-forhold. Noe skjer, på grunnlag av eller forårsaket av, en hendelse eller sum av hendelser, eller en tilfeldighet, eller en handling, som i seg selv kan forstås som forårsaket eller fritt valgt, som ellers ikke ville ha skjedd om ikke den hendelsen eller tilfeldigheten eller handlingen hadde vært foretatt, hvis alt annet hadde vært uforandret. Allerede i det første leddet kommer mangfoldig-heten inn, ved at jeg skriver en hendelse eller en sum av hendelser. Altså at alt som er forårsaket aldri bare har én årsak, men flere, eller egentlig mange, slik Feinbergs og Nozicks eksempler også illustrerer. Men alt annet er ikke uforandret. Alt annet er i bevegelse, eller i forandring, på en eller annen måte. Eller som Nozick sier, en hendelse kan ha en årsak, men det er ikke årsaks-messig bestemt hvilke hendelser som skal inntreffe.

Innen vårt nåværende vitenskapelige paradigme er det, som nevnt ovenfor, en form for naturlovsdeterminisme eller hendelseskausalitet som rår, altså at det som skjer, kan forklares ut fra nåværende tilstand, tidligere hendelser og naturlovene. Det som ikke kan forklares, gir grunnlag for justeringer av observasjoner eller av forståelsen av naturlovene. Det er ingen vitenskapelige holdepunkter for teologiske eller fatalistiske forklaringer på hendelser, men heller ingen vitenskapelige holdepunkter for at slike forklaringer er umulige. Mye kan forklares gjennom statistiske sammenhenger, der årsakssammen-hengen iblant kan være vanskeligere å postulere, men det utelukker ikke tilfeldigheter, altså statistiske tilfeldigheter. Når alt har mange årsaker, vil det være vanskelig eller kanskje umulig å ha rede på alle årsakene til en hendelse. At en av årsakene til en hendelse kan være en ikke-forårsaket refleksjon, er i prinsippet umulig å utelukke.

4.4.2 Frihet, vilje og fri vilje

O’Connor og Franklin (2022) oppsummerer at det gjennom de siste to tusen årene i vestlig filosofi og teologi har blitt stilt spørsmål ved fri vilje som en måte å ha kontroll over handlingene på. Og om det er nødvendig med fri vilje for moralsk ansvarlighet og menneskelig verdighet. Og spørsmål om vi har fri vilje, og i hvilken grad, har også dukket opp. Selv om både Aristoteles, Augustin, Aquinas, Duns Scotus og andre omtalte viljen og problemet fri vilje i løpet av antikken og middelalderen, var det først i mer moderne tid dette ble et mer sentralt tema. Ifølge O’Connor og Franklin var teoretikere som Descartes, Hobbes, Spinoza, Malebranche, Leibniz, Locke, Hume, Edwards, Kant, Reid, Schopenhauper, Nietzsche, Moore, Hobart, Schlick, Nowell-Smith, Campbell, Ayer og Smart mer eller mindre enige om at uten en fri vilje vil det være liten grunn til å handle moralsk, men at tanken om en fri vilje kan være vanskelig å få til å stemme overens med hva vi vet om verden. Disse vanskene kan være både av metafysisk natur, ut fra tanken om at alt har en årsak, og av teologisk natur, ut fra tanken om en allmektig Gud som har skapt en fullkommen verden. Stort sett har det vært enighet om at fri vilje handler om evnen til å handle annerledes enn man gjør, og at de som har fri vilje, er moralsk ansvarlige og kan straffes. Det har ikke vært enighet om hvorvidt tanken om fri vilje er forenlig med tanken om en deterministisk årsakssam-menheng.

De peker på de to aspektene ved fri vilje som vanligvis nevnes:

· Friheten til å gjøre noe annet (enn man gjør). van Inwagen (2008) er blant dem som mener at dette er det sentrale.

· At man selv er kilden til beslutningen om å gjøre noe. Zagzebski (2000) er blant dem som mener at dette er det sentrale.

Mens de fleste ser begge disse aspektene i sammenheng.

Jeg oppfatter spørsmålet om fri vilje på samme måte som O’Connor og Franklin, spesielt at det handler om hvorvidt vi er i stand til å handle og tenke annerledes enn vi faktisk gjør, at det i en situasjon er mulig å velge forskjellige måter å agere eller reagere på, det Frankfurt (1969) kaller prinsippet om alternative muligheter. Og i dette ligger det andre aspektet, at man selv er kilden til beslutningen, altså at denne ikke er forårsaket av noe annet.

Spørsmålet om fri vilje handler, slik jeg ser det, ikke om viljen er totalt fri eller ikke. Våre tanker og handlinger er påvirket av våre tidligere tanker og handlinger og våre kunnskaper og vaner, og av sosiale og kulturelle forhold og mellommenneskelige relasjoner. Det er ikke nødvendig med noen filoso-fisk analyse for å finne ut at vi er levende individer med de medfødte egen-skapene og impulsene vi har og med de oppvekstforholdene vi har hatt, og at disse har likheter, men også er forskjellige fra individ til individ. Det er ikke nødvendig med noen filosofisk analyse for å finne ut at mennesker i forskjellige situasjoner har tendens til eller større statistisk sannsynlighet for å agere og reagere på bestemte måter.

Vår vilje påvirkes, og den er ikke totalt fri fra slike påvirkninger som nevnt ovenfor, eller andre påvirkninger. Det spørsmålet handler om, slik jeg ser det, er om vi er i stand til å foreta valg til tross for alle slike impulser og påvirk-ninger, om det finnes en “restfrihet“, en mulighet for at vår vilje også kan være skapende, og ikke bare et resultat av påvirkninger og årsaksforhold.

Jeg finner det nødvendig med en kort gjennomgang av frihet og vilje før argumentene for og imot en slik fri vilje drøftes.

Frihet

Schopenhauer (1860) er blant de få som har drøftet frihet som sådan. Han mener at vi tenker på frihet som fravær av det som hindrer og hemmer, og mener ut fra dette at frihet er et grunnleggende negativt begrep Ikke i den forstand at frihet eller det å være fri oppfattes som eller antas å oppleves som noe negativt eller lite ønskelig, kanskje snarere tvert imot. Men i den forstand at frihet handler om mangel på noe. Mangel på grenser, mangel på fysiske eller mentale lenker, mangel på krav eller forventninger, mangel på begrensninger av ett eller annet slag. Fullstendig frihet er mangel på alle slike begrensninger. Å være fri er å være fri fra noe. Å være fullstendig fri er å være fri fra alt.

Jeg forstår det å være fri som å være fri til å tenke eller handle slik man vil, eller kanskje heller å være i stand til å foreta valg mellom handlinger.

Allerede der kommer et komplisert spørsmål: Muligheten for å foreta valg mellom handlinger kan være vanskelig nok, men muligheten for å foreta valg mellom tanker, er enda mer komplisert. Kan det tenkes en frihet som handler om å være fri til å tenke det man vil? Mene det man vil, ja. Gi uttrykk for sine meninger, ja. Frihet til å tenke, slik jeg har definert tenking i Adam (Heitun 2018), altså å være i stand til å forestille seg at en forestilling man har om noe stemmer bedre overens med virkeligheten enn den forestillingen man har om dette. Ja, en slik frihet er mulig å forestille seg at kan finnes. Men frihet til å tenke hva man vil, frihet til å ikke la sine tanker bli påvirket av noe utenfor seg selv? Det er i alle fall vanskelig å anta at en slik fullstendig frihet kan eksistere.

Hvis vi begrenser dette til det å velge å ha en mening om noe eller velge å foreta en handling, enten dette skjer spontant eller gjennom en omfattende refleksjon basert på erfaring og lesing eller andres påvirkning eller andre kilder, vil friheten til å foreta et valg være frihetens essens. Jeg finner at det paradoksale med frihet er at den ikke er noe verd eller egentlig ikke lenger handler om frihet hvis den ikke brukes til noe, men i det øyeblikket valget er foretatt, altså friheten realiseres, er friheten redusert. Ethvert valg innebærer at noe annet velges bort. Selv om man ombestemmer seg, vil alltid noe ha gått tapt. Hvis friheten ikke brukes til å foreta et valg, forblir den en mulighet, egentlig en mulighet til å være fri, men som er ikke blitt realisert som frihet. Og i virkeligheten en ufrihet, ved at alle andre hendelser som skjer og hand-linger foretatt av andre, påvirker tilværelsen og fører til at noe påvirker A og reduserer hens frihet. Men i det øyeblikket A har foretatt et valg, og dermed brukt sin frihet, er hen mindre fri. Det foreligger da færre muligheter å velge mellom, siden en av de mulige handlingene er valgt, og minst én annen mulighet er valgt bort. Så det å ikke velge og det å velge innebærer begge en økning av ufriheten. Men det å velge innebærer også en økning av friheten. Det er en realisering av friheten. Uten at friheten brukes, er den ingenting, bare en mulighet. Hvis frihet er frihet fra noe, hva blir man da fri fra idet man foretar et valg som samtidig innskrenker friheten? A blir fri fra den ubestemte, ikke-levende situasjonen å ha alle muligheter for å velge, men ikke ha realisert noen av dem, slik at hen eksistensielt blir et høstløv i vinden.

Hvis vi tar det nokså banale eksempelet å plassere A alene på en øde øy der hen har mat og vann og en del praktiske redskaper slik at hen overlever greit, men uten mulighet for å komme seg derfra, har hen i utgangspunktet ube-grenset frihet. Hen kan gjøre det hen vil uten hensyn til andre. Spise og sove og kle seg til tider og på måter som hen bestemmer fullstendig selv. Mene det hen vil, si det hen vil, skrive det hen vil uten noen som helst restriksjoner. Trene eller la være å trene, svømme eller la være å svømme.

Men er hen helt fri? Hen kan bygge det huset hen ønsker med de materialene som foreligger, men hen kan ikke bygge et hus i betong eller med offentlig strømtilførsel og vann og kloakk. Hen kan ikke velge å skaffe seg en kjæreste. Hen kan ikke velge å spise mat som ikke er tilgjengelig på hens øy. Hen kan ikke velge å snakke med noen. Men hens tanker og meninger? Hen kan ikke frigjøre seg fra sine kunnskaper og erfaringer og erindringer og fordommer. Hen kan ikke velge fritt hva hen skal gjøre en bestemt dag, siden det også avhenger av været, og eventuelt av årstidsvariasjonene, eller av om dyrelivet gjør det nødvendig for hen å ta forholdsregler for å beskytte seg eller å fange vilt på bestemte tider, eller andre omstendigheter. Hen kan bestemme seg for å svømme uansett hvordan vinden blåser, men hen kan ikke bestemme seg for å svømme uten spesiell risiko uansett hvordan vinden blåser. Hen kan bestemme seg for å sove på bakken, men ikke bestemme seg for å sove på bakken uten å bli forstyrret av nattlige insekter. I alle andre sammenhenger vil hens frihet, altså valgmuligheter, være enda mer begrenset. Fullstendig frihet blir en umulighet.

Så når vi snakker om frihet, snakker vi altså om en relativ frihet fra noe. Og blir nødt til å si noe om hva friheten er fri i forhold til. Eller mer konkret, hva vi er frie i forhold til. Og det å drøfte frihet i seg selv er vanskelig, på grensen til det umulige, uten å komme inn på menneskelige handlingsvalg, og mulige begrensninger eller forutsetninger for disse, slik mitt ovenstående øyeksempel viser. Stort sett alle teoretikere som har beskjeftiget seg med spørsmålet om frihet, har relatert dette til spørsmålet om handlingsvalg og fri vilje, som det framgår av det nedenstående.

Vilje

Det er mulig å si, og mene, at hunden helst vil ligge i den grønne sofaen, eller at A vil se på fotballkampen i kveld. Altså tillegge andre levende vesener intensjoner eller vilje. Dette kan formuleres på andre måter, f.eks. at hunden foretrekker den grønne sofaen, eller at den har vent seg til å ligge der, eller føles seg tryggest der. Men når vi sier at den helst vil ligge i den grønne sofaen, mener vi at hunden foretar en form for valg.

Det blir enda tydeligere når det gjelder mennesker. Hvis vi sier at A vil se på fotballkampen i kveld, sider vi indirekte at hen har et valg, at det er andre ting hen kan bestemme seg for å gjøre. Vi kan mene, uten at det kommer til uttrykk i setningen, at det er andre ting hen burde ha gjort eller andre ting hen forventes å gjøre. Det kan også ligge i en slik setning at A ønsker å se på fotballkampen i kveld, men at hen ikke har mulighet til det, fordi det er noe annet hen må gjøre, f.eks. at hen jobber kveldsvakt på sykehuset eller som vekter. Men vi sier da at hen har et valg mht. hva hen ønsker å gjøre. Vi tillegger hen en vilje. Vi kan til og med høre hen si at det er det han ønsker, og dermed få en bekreftelse fra hen som handler om hens vilje.

Men alt i alt er det vanskelig å kunne svare på om vi har en vilje, uten å gi et introspektivt svar. Jeg opplever at jeg har en vilje, altså opplever at jeg vil noe, har noen mål, ønsker noe, foretrekker noe, bestemmer meg for noe, tar et valg i en vanskelig situasjon. Til og med en vilje som kan komme på tvers av det jeg faktisk gjør, slik Paulus har illustrert så tydelig i Romerbrevet 7,19 (Bibelen 2011). Jeg kan anta at andre har en lignende vilje, men jeg kan ikke være sikker på det på samme måte som jeg kan være sikker på min egen vilje.

Og kan jeg være sikker på den? Hvordan kan jeg vite at viljen ikke er en illusjon? Det kan jeg ikke. Jeg opplever at jeg vil noe, jeg erfarer at jeg har denne egenskapen å ville. Selv i situasjoner der jeg ikke riktig vet, der jeg kan si at jeg er ikke sikker på hva jeg vil, forutsetter jeg som en del av den erkjen-nelsen at jeg faktisk har en vilje. At jeg er i stand til å ville.

Også dette temaet er Schopenhauer (1860) av de få som har drøftet. Også han, som stort sett alle andre teoretikere som har drøftet vilje, trekker dette inn i spørsmålet om den menneskelige frie viljen. Han tar utgangspunkt i selvbevisstheten, og mener at mennesket blir bevisst sitt eget selv, som en villende person (eines Wollenden). Selvbevisstheten er ens egen vilje. Og opplevelsen av diverse typer følelser. Når et menneske vil, vil det noe. Viljesakten er rettet mot en gjenstand. Altså noe som virker som et motiv. Noe som fører til en reaksjon, som er hele dens vesen. Han kommer fram til at viljen blir påvirket av motivet, men ikke bestemt av det. Kjernen i dette blir utsagnet om at jeg er fri når jeg kan gjøre hva jeg vil. Og i dette hva jeg vil er friheten innebygget. Men det leder til spørsmålet: Kan du også ville hva du vil? Og ut fra dette oppstår spørsmålet: Kan du også ville hva du vil ville? Og i dette ligger: Kan du ville?

Vi opplever at vi har en vilje. Hvordan det da kunne ha vært om Schopenhauer ikke har rett, om det hadde vært slik at vår selvbevissthet ikke er knyttet opp til vår erkjennelse av å ha en vilje, er vanskelig å forestille seg. Det Schopenhauer sier, er noe i nærheten av at «Jeg vil, altså er jeg.» Negasjonen blir noe slikt som «Jeg er.» En slik setning om vilje (jeg vil, altså er jeg) er avhengig av en form for erkjennelse eller tenking (altså muligheten for å kunne forestille meg at jeg ikke er). Den erkjennelsen som er nødvendig for å kunne oppleve det som kan bli uttrykt i setningen «Jeg er», kan tenkes å være mulig uten noen form for opplevelse av vilje. Men da uten noe som helst annet også. Uten kropp, uten behov, uten noe annet enn ren eksistens, og egentlig en selvbevissthet uten innhold, som vanskelig kan kalles selvbevissthet. Jeg kan derfor følge Schopenhauer i hans analyse om at menneskelig erkjennelse av seg selv handler om en erkjennelse av ens vilje. Viljen kan tenkes å være spontan, altså ikke være relatert til noen ytre hendelse, men også reaktiv, altså handle om hvordan man velger å forholde seg til eller reagere på noe som skjer. En spontant oppstått vilje uten relasjon til ytre hendelser vil ikke være uten relasjon til noe. Vi bærer med oss tidligere erfaringer og tanker og hendelser, og en spontant oppstått vilje vil ikke være uten relasjon til indre hendelser.

For alle praktiske formål kan vi derfor tenke oss at vi vil ett eller annet i en eller annen sammenheng der det skjer eller har skjedd ett eller annet, eller vi er i en situasjon som har visse karakteristika eller som innebærer ett eller annet. Altså at fenomener som sanseinntrykk eller kroppslige fornemmelser eller ting noen gjør eller sier, eller at noe beveger seg eller ikke beveger seg, gir grunner til reaksjon.

Og da kan det være av interesse å skille mellom følelse og vilje. Hvis A i en eller annen setting merker eller tror at hen merker at noe beveger seg, eller ikke beveger seg, kan hen reagere på dette med en følelse, av glede, av sinne, av redsel, av likegyldighet, nysgjerrighet eller en annen følelse eller en blan-ding av følelser. Da er dette en følelsesmessig reaksjon. For drøftingen av vilje er det ikke nødvendig å problematisere disse følelsesmessige reaksjonene og hvor de har sitt utspring.

Men så er det overgangen til viljen. Å ville er å ville noe. Evnen til å ville realiseres ikke uten at det er ett eller annet man vil. Det enkleste er knyttet til den emosjonelle reaksjonen. Eller til det behaget eller ubehaget som er direkte knyttet til sanseinntrykket. Hvis sanseinntrykket innebærer et sterkt ubehag, en smerte, er det naturlig og nærmest refleksivt å ville unngå smerten. Men det er ikke noe ved viljen som tilsier at det er det eneste mulige å ville. Det kan tenkes mange situasjoner der A velger å ha smerten fordi hen vil noe annet sterkere, og for å oppnå dette. Det mest praktiske eksempelet er å redde barnas liv selv om det innebærer smerte for A. Å ville er å ville noe. Å ville oppnå noe (redde barnas liv) eller å gjøre noe (gjøre det som er nødvendig for å redde barnas liv). Viljen, som kommer i tillegg til den emosjonelle reaksjonen, handler om hvordan A bestemmer seg for å handle i forhold til den emo-sjonelle reaksjonen.

Viljens frihet, frihet fra hva?

Hvis vi tar utgangspunkt i de forberedende drøftingene ovenfor, og antar at vår selverkjennelse er knyttet opp til oss selv som villende individer, og at frihet handler om frihet i forhold til noe, hva er da en fri vilje fri i forhold til?

Fri i forhold til Gud, til kharma, til skjebnen, til årsaker. I store deler av europeisk historie har samfunnet hatt som en av sine forutsetninger at det finnes en allvitende, allmektig, evig, allestedsnærværende Gud som har skapt alt, og som har skapt alt fullkomment siden Gud selv er fullkommen. Som også har skapt mennesket. Hvis mennesket har fri vilje, hvordan vil den da forholde seg til Guds vilje? Hvis mennesket har fri vilje, kan det forstås som at Gud har skapt mennesket med fri vilje, eller at mennesket så å si har tilranet seg denne egenskapen som et opprør mot Gud. Hvordan teologien og skapelsen skal forstås, vil da gi nokså forskjellige svar på dette spørsmålet.

I denne sammenhengen finner jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Selv om dette i en del samfunn fortsatt er sentrale temaer, vil man i den europeisk kulturkretsen langt på vei ha mer eller mindre sekulariserte samfunn og i alle fall sekulariserte, eller multietniske og multireligøse, stater.

Jeg går ikke nærmere inn på kharma eller skjebnen heller. Kharma handler om at det som skjer nå, er resultat av det A har gjort i tidligere liv, og forutsetter derfor en tanke om reinkarnasjon. Men det koker også ned til en form for årsaksforhold, gjennom at årsakene til det som skjer eller årsakene til at det A gjør nå, handler om hens valg i tidligere liv, og i alle fall handler det om at hen hadde et valg, selv om det ikke var i dette livet (Aukrust 1995).

Ikke i noen trosretning er skjebnen absolutt. Det finnes mange forskjellige former for skjebnetro, men felles for dem alle er at mennesket kan ha nytte av å kjenne til sin skjebne, og at den kan være styrende og være vanskelig å endre, men at det er mulig å forandre skjebnen, altså at enhver skjebnetro samtidig har en tro på en form for fri vilje (Aukrust 1995).

I vår kulturkrets er det den deterministiske tanken som dominerer, eller egentlig naturlovsdeterminismen, at alt styres av naturlovene, og at alt har en årsak. Som igjen har sin årsak og som igjen har sin årsak til vi kommer fram til den første årsak. Og det blir relativt uinteressant i denne sammenhengen, selv om også det temaet er drøftet, hvordan denne første årsaken kom til.

Så hvis viljen er fullstendig fri, er den fri i forhold til alt som kan forårsake tanker eller handlinger. Og hvis viljen har en “restfrihet“, har den en restfrihet i forhold til alt som kan forårsake tanker og handlinger.

I vår kulturkrets har dette spørsmålet blitt drøftet siden antikken. Spørsmålet om viljens frihet stilles ofte i motsetning til dens antitese, altså determinisme, eller egentlig årsakssammenheng (Mills 2013). I debatten om dette har det utkrystallisert seg to hovedretninger: kompatibilisme og inkompatibilisme. En kompatibilist hevder at fri vilje er forenlig (kompatibel) med determinisme, en inkompatibilist at de to tingene er uforenlige. Videre faller tilhengerne av den siste retningen i to grupper: libertarianister, som mener at vi har fri vilje og at determinismen derfor er usann, og “harde“ determinister, som mener at determinismen er sann og at vi derfor ikke har fri vilje (Wyller 2022).

4.4.3 Libertarianisme

Denne inkompabilistiske retningen handler om argumenter for at vi har fri vilje, og at determinismen derfor er usann. Mele (2017) oppsummerer liber-tarianismen som en forening av en negativ og en positiv tese. Den negative er at fri vilje er uforenlig med determinisme. Den positive er at det finnes hand-linger som involverer utøvelse av fri vilje, altså frie handlinger.

Her vil jeg redegjøre kort for og kommentere de viktigste libertarianistiske tankene.

Indeterminisme, menneskelighet og verdi

Goetz (2009) argumenterer for at valg essensielt er ikke-forårsakede hendelser med teleologiske forklaringer i form av fornuft og begrunnelser. Derfor er enhver aktør fri til å handle annerledes. Nozick (1981) har et noe annet utgangspunkt. Han setter seg som oppgave å formulere en oppfatning av menneskelige handlinger som gjør oss verdifulle som handlende individer. Determinisme synes uforenlig med en slik tanke. Hvis våre handlinger stammer fra årsaker fra før vi ble født, er vi mindre verdifulle. Det er uforenlighet eller i alle fall spenning mellom determinisme og fri vilje. Spenning mellom årsaksbestemthet og tilfeldighet på den ene siden og verdifulle handlinger (valuable agenthood) gjør det vanskelig å anta at verdifulle handlinger er mulige. Goetz mener at alle svar er utilfredsstillende.

O’Connor og Franklin (2022) tar utgangspunkt i at filosofer som Augustin og Duns Scotus fra lang tid tilbake har hevdet at vi har introspektiv evidens for frihet i vår erfaring om handling, eller kanskje om bevisste og villede hand-linger. I det siste har teoretikere som Deery, Bedke og Nichols (2013), Horgan (2015), og Bayne (2017) stilt seg kritiske til om dette i seg selv gir grunnlag for antagelse om fri vilje. O’Connor og Franklin mener at hvis man er kompatibilist, krever fri viljes eksistens evidens for at vi som handlende individer for det meste er klar over hva vi gjør og hvorfor vi gjør det. Hvis man er inkompatibilist, krever det i tillegg evidens for årsaksindeterminisme. O’Connor og Franklin peker på at mange tror at vi har en slags tredjepersons nøytral vitenskapelig evidens for mye menneskelig atferd, men at det er uenighet om menneskelig psyke kan reduseres til underliggende fysiologiske forhold. Det man kan si, er at handlinger som fører til noe, forutsettes i enhver vitenskapelig undersøkelse. Men det å foreta seg noe (i vitenskapen eller andre steder) krever tydeligvis ikke at vår atferd må være årsaksudeterminert, og derfor er frihet fornuftsmessig forutsatt.

Baer, Kaufman og Baumeister (2008) tar utgangspunkt i at folk flest har en sterk tro på at fri vilje eksisterer. Og hvis fri vilje er mer enn en illusjon, hva slags fri vilje vil folk ha? Hvordan kan fri vilje påvirke atferd? Kan fri vilje studeres, verifiseres og forstås vitenskapelig? Hvordan og hvorfor har en følelse av fri vilje oppstått? De drøfter disse spørsmålene, og peker på at folk flest handler som om de tror på sin egen fri vilje, at de ikke føler seg som automater. Folk behandler ikke hverandre som roboter, men handler som om de og naboene stort sett har kontroll på mange av eller de fleste av de avgjørelsene de tar.

Mine kommentarer til dette er at det antagelig er sant at folk flest har tro på fri vilje, altså en tro på at deres beslutninger har sin rot i dem selv. I den grad det er sant at det foreligger en slik tro, bidrar det ikke på noen måte til å avklare om viljen er fri eller determinert. Hvis det er slik at våre tanker og handlinger er bestemt av forhold som forelå før vi ble født, altså at vi ikke er de handlende, ansvarlige individene vi oppfatter oss selv som å være, vil det gjøre noe med vår selvforståelse. På en måte gjøre oss mindre verdifulle, som Goetz formulerer det. Vi ønsker ikke å oppfatte oss selv eller naboen som naturlovs-determinerte roboter, men som handlende individer som er i stand til å foreta valg. Vår verdi som mennesker, som tenkende individer, ligger i at vi kan velge, også velge det onde, og at noe av vår verdi kanskje ligger i at vi ikke alltid gjør det. Kanskje det er slik at troen på vår frie vilje er en forutsetning for vår følelse av verd, men som nevnt, dette bidrar ikke til avklaring av spørsmålet om fri vilje.

Ikke-kausal, hendelseskausal og aktørkausal libertarianisme

O’Connor og Franklin (2022) skiller dessuten mellom tre hovedlibertarianis-tiske måter å forstå kildene til selvbestemmelse på:

· Ikke-kausal (non-causal) libertarianisme. Selvbestemmelse trenger ikke eller kan ikke bli forårsaket av årsaker. I forhold til dette kontrollerer vi vår vilje og våre valg bare fordi de er våre. Det er en indre aktiv hendelse. Vi trenger ingen spesiell årsak for at det skal skje. Det er noe vi gjør. Årsakstenking er irrelevant. Våre valg er frie fordi de er våre. De viktigste teoretikerne her er Ginet (1990, 2008), McCann (1998), Lowe (2008), Goetz (2009), Pink (2017) og Palmer (2021).

· Hendelseskausal (event-causal) libertarianisme, Det å bestemme seg for noe, skjer bare delvis i den enkelte, men teoretikerne er uenige i hvordan disse valgene foretas. Eller at det å foreta valg kan reduseres til mental status, men at noe utløser valgene. De viktigste teoretikerne her er Wiggins (1973), Kane (1996, 1999, 2011, 2016), Mele (1995, 2006, 2017), Ekstrom (2000, 2019), Clarke (2003) og Franklin (2018).

· Aktørkausal (agent-causal) libertarianisme. Den handlende selv reagerer på ting som skjer og har en kausal rolle gjennom sin fornuft og sine grunner til å handle. De viktigste teoretikerne her ifølge O’Connor og Franklin er Reid (1969, opprinnelig publisert 1788), Chisholm (1966, 1976), Taylor (1966), O’Connor (2000), Clarke (1993, 1996, 2003), Griffith (2010) og Steward (2012).

Når det gjelder aktørkausal libertarianisme vil jeg i tillegg trekke fram Feinberg (1970), som hevder at hvis vi anerkjenner at årsakssammenhenger kan være indeterministiske, oppstår muligheten for at den handlende kan handle med fri vilje selv om hans handlingen blir forårsaket av en hendelse utenfor hans kontroll. Hvis det er slik, kan den handlende utøve en kausal makt som påvirker hvorvidt den hendelsen blir fulgt av en spesiell handling. Feinberg argumenterer for at en aktørkausal forståelse av fri vilje som integrerer den handlendes årsaker inn i en hendelses-årsaks-teori om hand-linger, er å foretrekke framfor det tradisjonelle synet på aktørkausalitet. Dette gir et mer naturalistisk syn på frie handlinger. Dessuten vil jeg trekke fram Pereboom (2001), som sier at hvis våre handlinger ikke er bestemte, er de styrt av objektive sannsynligheter, og dette stiller spørsmål ved om vi handler fritt. Statistiske lover styrer fysikken i liten skala, og han trekker den konklusjonen at mennesker er totalt fysiske, og at slike statistiske lover også må styre alle de fysiske komponentene i menneskelige handlinger. Agent-kausal libertaria-nisme gir derfor den mest korrekte analysen av fri vilje.

Clarke (2003), som av O’Connor og Franklin forstås som tilhenger av en aktør-kausal libertarianisme, oppsummerer at libertarianistiske forståelser av fri vilje møter innvendinger som at den indeterminismen de krever, ville gi som resultat at atferd blir tilfeldig, uforklarlig og utenfor aktørenes kontroll. Clarke undersøker de tre hovedtypene av libertarianistiske syn; nonkausal, hendelseskausal og aktørkausal, for å se hvor godt de kan møte slike utford-ringer. Nonkausal forståelse finnes å ikke gi tilfredsstillende syn på handling og forklaring av grunner. Hendelseskausal og aktørkausalt syn blir forsvart mot et antall innvendinger. Men hvis både fri vilje og moralsk ansvarlighet er uforenlige med determinisme, er det ikke noen adekvat måte fri vilje kan oppfattes på.

En ikke-kausal libertarianisme handler egentlig om en slags udeterminert og spontan viljeshandling. Eller egentlig en udeterminert og spontan vilje. Jeg mener, slik jeg også framhever i det nedenstående, at spørsmålet ikke handler om det den ikke-kausale libertarianismen tar som utgangspunkt. Vi påvirkes, både av egne tidligere valg, av indre forhold i egen kropp, av forhold rundt oss, og av valg andre har tatt. Det jeg derfor mener er spørsmålet, som jeg har nevnt ovenfor, er om vi har en restfrihet eller ikke, og der har den hendelses-kausale og den aktørkausale libertarianismen interessante innfallsvinkler på hvordan vi påvirkes før vi bruker vår vilje eller hvordan viljen oppstår. Derfor vil ikke disse forskjellige og interessante måtene å betrakte måten vi påvirkes på, berøre det jeg oppfatter som selve hovedspørsmålet, spørsmålet om vi tross alt dette har en upåvirket restvilje.

Tilfeldighetsinnvendingen

Shabo (2020) kritiserer libertarianismen. Den viktigste utfordringen til libertarianismen ifølge Shabo er tilfeldighetsinnvendingen (luck objection). Den har tatt forskjellige former, men det vanligste temaet er at libertarianister ikke kan forklare hvordan årsaksbestemte udeterminerte handlinger kan være uttrykk for fri vilje, i motsetning til ren flaks eller tilfeldighet som ingen er moralsk ansvarlige for. Ved å mislykkes med en slik forklaring, må disse teoretikerne velge mellom sin tro på fri vilje og sin tilknytning til inkompatibilismen, eller konkludere med at fri vilje er reell, men at det er et mystisk trekk ved menneskelige handlinger, slik van Inwagen (2000) har argumentert for. Det van Inwagen sier om dette, er at tanken om at fri vilje og determinisme er kompatible, er en i beste fall usannsynlig tanke. Hvis fri vilje er uforenlig med determinisme, står vi overfor et mysterium, for fri vilje eksisterer utvilsomt, og den ser også ut til å være uforenlig med determinisme. Han forsvarer den konklusjonen at begrepet aktørkausalitet ikke er til noen nytte for filosofer som ønsker å holde fast ved at fri vilje og determinisme er forenlige. Han konkluderer med at fri vilje forblir et mysterium, altså at fri vilje udiskutabelt eksisterer, og at det samtidig er sterk og ubesvart intuitiv evidens for dens umulighet.

Det blir på en måte like “mystisk“ enten vi har en restvilje eller ikke, og jeg henviser her til den oppsummerende drøftingen av spørsmålet i p. 4.4.6.

Fri vilje og kvantefysikk

Kvantefysikken, som er den beste forklaringsmodellen for det som skjer på atomnivå, har et usikkerhetselement. Både slik at hendelser skjer spontant uten tilsynelatende årsakssammenheng, at tiden ser ut til å gå både forlengs og baklengs, og at hendelser har en viss sannsynlighet, men ikke er fullstendig bestemt. Og altså nokså forskjellig fra slik vi intuitivt oppfatter verden (Smolin 2013).

Siden en kvantemekanisk forklaringsmodell i seg selv dermed er indeterministisk, kan det tenkes at dette kan gi støtte til en libertarianistisk forståelse av fri vilje.

Stigen (1982) peker på at ubestemmelighetsprinsippet i kvantefysikken, altså at partikler oppstår og desintegrerer og forsvinner spontant, uten noen årsak eller ytre påvirkning, kan støtte en tanke om at noe oppstår spontant uten årsak, men trekker også fram teoretikere (Planck, Bohr, Cassirer) som mener at dette ikke er relevant for diskusjonen om fri vilje. Stigen ender opp med å konkludere med at alt vi i dagligtale kaller fri vilje, ikke er fravær av årsak, men fravær av tvang.

Med en kvantefysisk tilnærming til naturlovene blir naturlovsdeterminismen vanskelig å holde fast ved. Når vi kommer ned på de aller minste bestand-delene, er det ikke mulig å fastslå noe helt sikkert, i alle fall ikke forutsi med vitenskapelige metoder hva som kommer til å skje i neste øyeblikk. Noe skjer spontant, tilsynelatende uten årsak, slik som betahenfall. Og på den aller minste skalaen er det ingen sikker lovmessighet for hva som skal skje, bare sannsynligheter (Smolin 2013).

Loewer (1996) oppsummerer at libertarianismen krever at en aktørs frihet har sin opprinnelse i hens vilje, og at libertarianere er enige om at frihet er uforenlig med determinisme. Det er en bred oppfatning om at også kvanteteori er uforenlig med determinisme. Det har derfor blitt antatt at det ikke trenger å være noen uforenlighet mellom det fysikken forteller oss om hvordan verden er og det at vi har en fri vilje (eller det Loewer kaller en libertarianistisk frihet). Men han mener at kvanteteorien gir beskjeden støtte til libertarianere. Siden hendelser som har objektive sannsynligheter, bare kan bli påvirket ved å påvirke deres sannsynlighet, vil grunner til å anta at frihet er uforenlig med determinisme, også gi grunner til å anta at den er uforenlig med indeter-ministiske teorier som kvantefysikken. Lowers konklusjon er at det er liten støtte å hente fra (kvante)fysikken til tanken om fri vilje.

Til dette vil jeg kommentere at det er en besnærende tanke at når fysikken ikke egentlig er deterministisk, i alle fall innen en kvantefysisk forklaringsmodell, vil determinismen i seg selv falle, og dermed åpne muligheten for eller lede til konklusjonen om at vår vilje er fri. Ovenfor har jeg referert til noen av de teoretikerne som har beskjeftiget seg med spørsmålet om kvantefysikk og fri vilje, og jeg oppfatter de innvendingene disse har, som såpass overbevisende at det foreløpig ser ut til det er vanskelig å bruke kvantefysikken til å belyse spørsmålet om menneskelig vilje har en restfrihet eller ikke.

4.4.4 “Hard“ determinisme.

Denne filosofiske retningen inneholder argumentasjon for at fri vilje ikke eksisterer. Her vil jeg redegjøre kort for og kommentere de viktigste determi-nistiske tankene.

Umulighet og manglende forklaring

O’Connor og Franklin (2022) peker på to hovedargumenter mot eksistensen av fri vilje. Det ene er at fri vilje ikke bare er fraværende, men umulig. En av de moderne teoretikerne som har hevdet dette, er Strawson (1986), som legger vekt på at man før man foretar et valg, må ha tatt stilling til noe annet, som igjen hviler på et tredje, slik at fri vilje innebærer en umulig uendelig regress av valg før man foretar sitt valg. Det andre er at mennesker mangler kontroll over sine valg eller at valgene ikke kan forklares adekvat. Sentrale teoretikere her er van Inwagen (1983), Haji (2001), Mele (2006), Shabo (2011, 2013, 2020) og Coffman (2015).

Det er vanskelig å se at ikke Strawson har et poeng. Alle de valgene vi foretar, hviler b.la. på de tidligere valgene vi har tatt. Men dette blir slett ikke en uendelig regress. Det bare flytter spørsmålet bakover. Vi tar et valg som er påvirket av mye, bl.a. de valgene og de beslutningene vi tok i går og for et år siden og i barnehagealder. Men før eller siden kommer vi til det punktet der vår hjerne var såpass utviklet av vi tok livets første valg, og lenger enn det kommer vi ikke. Vi får bare et nytt spørsmål: Var det valget fritt? I hvilken grad var vår vilje fri den aller første gangen i livet vi faktisk ville noe?

Jeg går ikke nærmere inn på spørsmålet om manglende kontroll over eller manglende forklaring på menneskelige valg. Siden jeg mener at spørsmålet handler om restfrihet, kan det vurderes hvor mye kontroll man må ha for å kunne konkludere med at en restfrihet finnes, men full kontroll vil ikke dette forutsette. Og manglende forklaring vil her som i mange andre vitenskapelige sammenhenger handle om at det at et fenomen ikke lar seg forklare, ikke i seg selv kan lede til en konklusjon om at fenomenet ikke eksisterer.

Metafysisk ståsted

Double (1994) forsøker å fjerne seg fra alle de vanlige “ismene“ og hevder en non-realisme-tese. Denne går ut på at “fritt valg“ har mening bare hvis det blir behandlet som et subjektivt begrep. Hvis vi forsøker å se “fritt valg“ som uttrykk for en type fenomener som i seg selv har frihet som et karakteristisk trekk, er det logisk inkonsistent. Han mener at dette har sin støtte i en metafysisk forståelse som verken kan bevises eller motbevises. Men han hevder at alle teorier om “fri vilje“, slik som hard determinisme, myk determinisme, libertarianisme, inkompabilitisme og kompabilitisme, inne-bærer et metafysisk ståsted som støtter disse. Han etterlyser en bevissthet om disse metafysiske ståstedene.

Double sier vel egentlig ikke noe mer enn at hele diskusjonen om fri vilje er en filosofisk diskusjon, og at teoretiske ståsteder må avklares før og under drøftingene av de spørsmålene som reises. Jeg forsøker å drøfte disse spørs-målene på en slik måte at jeg viser at jeg er enig med Double.

Fri vilje som illusjon

Wegner (2002) stiller spørsmålet om vi bevisst forårsaker våre handlinger, eller om de skjer oss. Både handlinger og følelsen av bevisst vilje skapes av sinnet og hjernen. Hvis psykologiske og nevrale mekanismer er ansvarlige for all menneskelig atferd, synes han det er vanskelig å anta at vi har fri vilje. Denne følelsen av bevisst vilje hjelper oss til å sette pris på og huske vårt forfatterskap til de tingene vårt sinn og vår kropp gjør. Vi føler at vi bevisst vil våre handlinger, men samtidig skjer våre handlinger oss. Selv om bevisst vilje er en illusjon, tjener den som en guide til å forstå oss selv og å utvikle en følelse av ansvarlighet og moral. Ved å nærme seg bevisst vilje som et emne for psykologisk undersøkelse, ser Wegner på dette fra en rekke vinkler. Han ser bl.a. på illusjoner om viljen, der hvor folk føler at de vil en handling og ikke utfører den, eller ikke er villige til å gjøre en handling de i virkeligheten utfører.

Også Strawson (1986) og Caruso (2008, 2012) tar utgangspunkt i at folk har en sterk tro på fri vilje, men hevder, på et deterministisk grunnlag, at det ikke finnes fri vilje (eller moralsk ansvar) på den måten folk flest later til å tro. Men at det er interessant at det foreligger en slik tro, og de går dypere inn i å forsøke å forstå hvorfor folk tror på den måten. Caruso (2008) peker spesielt på det introspektive argumentet for fri vilje, men han trekker fram at det faktum at det at han selv føler at hans vilje er fri, ikke nødvendigvis innebærer at den er det. Han tror det er vår tro på bevissthetens åpenbare eksistens (eller gjennom-siktighet og ufeilbarlighet som er hans måte å uttrykke dette på), som ligger bak troen på fri vilje. Men idet vi innser at bevisstheten verken er gjennom-siktig eller ufeilbarlig, mister introspeksjonargumentet hele sin styrke. Han mener at vi ikke har direkte eller ufeilbarlig adgang til vårt eget sinn, slik at det å konkludere med at vi er frie gjennom å stole på introspeksjon, blir feil.

På norsk grunn er Stigen (1982) av dem som har bearbeidet problemet med den frie viljen. Han mener at problemet med den frie viljen framstår som et uløselig dilemma. I det øyeblikket han treffer en beslutning, er han overbevist om at hans vilje er fri, men når han etterpå ser tilbake på det valget han har tatt, synes det umulig å opprettholde forestillingen om at han valgte fritt. Når han ser beslutningen i lys av de kreftene som virker i ham, hans natur og hans forhistorie som har dannet hans karakter, og det motivet som lå bak beslut-ningen, synes han å måtte innrømme at menneskets valgfrihet er illusorisk. Han peker videre på at årsaksprinsippet synes å gjelde overalt i naturen, og at de valg eller beslutninger vi tar, heller ikke er uten årsaker, men forårsaket av en årsak som selv ikke er forårsaket, nemlig av jeget. En inderministisk forståelse av verden innebærer dermed en tanke om at viljen er fri i kraft av et jeg som er en selvstendig virkende kraft, en kraft som kan virke uten selv å være påvirket, og som når den virker, ikke er påvirket av noe annet, men virker alene på grunn av seg selv. Det vanskelige punktet blir da en indeterministisk oppfatning av å forestille seg sitt jeg eller sin vilje som noe som kan ville uten årsak, uavhengig av alt det som er gått forut. Og likevel mener Stigen at det kanskje er slik vi er tilbøyelige til å forestille oss vårt villende jeg når vi f.eks. står overfor et moralsk valg.

Min kommentar til dette er at alt har en årsak, unntatt det som ikke har det. Og så går det an å drøfte om det er noe som ikke har noen årsak. Det ser ut til at årsaksprinsippet virker overalt i naturen, men det at vår vitenskapelige forståelse og våre dagligdagse erfaringer stort sett hviler på en antagelse om årsakssammenheng, gir oss ikke noen holdepunkter for å kunne vurdere om det finnes fenomener uten årsak eller ikke.

Det kan godt være at fri vilje er en illusjon, men det er jo selve poenget med denne framstillingen. Vi tror vi har fri vilje, og spørsmålet som belyses og drøftes i dette kapittelet, er jo om vi har en restvilje eller ikke, eller om vår tro på fri vilje er en illusjon eller ikke, for å formulere dette på en annen måte. Jeg viser også her til den oppsummerende drøftingen i p. 4.4.6.

Determinisme og nevrobiologi

Et spesielt sett av argumenter mot fri vilje springer ut fra moderne nevro-biologisk kunnskap.

Searle (2001) mener at konflikten mellom overbevisningen om fri vilje og overbevisningen om determinisme kanskje kan løses ved å undersøke nevro-biologiske korrelater til frihetserfaringene. Hvis fri vilje ikke skal være en illusjon, må den ha en korresponderende nevrobiologisk virkelighet.

Noen av dem som har gjort grundige nevrofysiologiske undersøkelser for å avklare dette, og også har drøftet disse funnene i forhold til fri vilje og ansvarlighet, er Libet og hans medarbeidere (Libet et al 1983, Libet 2002), som har funnet forberedende hjerneaktivitet (readiness potential, RP) en brøkdel av et sekund før en person blir bevisst på å bestemme seg for å foreta en tilsynelatende spontan aktivitet og deretter foretar handlingen. Libet tolker dette som at hjernen bestemmer seg for hva den skal gjøre før vi er bevisst på våre handlinger. Selv om Libet og hans medarbeidere i 1983 trakk den konklusjonen at vi ikke har fri vilje, har han senere (2002) pekt på at dette bare er ett aspekt ved spørsmålet om fri vilje, og vært mer nølende til å trekke noen konklusjon.

Swinburn (2013) argumenterer for at Libets eksperimenter ikke har relevans for spørsmålet om fri vilje. Swinburn tar utgangspunkt i at det som skjer i hjernen og i vår bevissthet, er fenomener som er så forskjellige av natur at det ikke er mulig å lage en vitenskapelig teori som gjør det mulig å forutsi hva hver av oss kommer til å gjøre i en situasjon som krever moralsk overveielse. Nevrovitenskap kan vise hvordan vi blir påvirket av forhold, men kan ikke forutsi individuelle avgjørelser.

Schurger et al (2021) har foretatt en grundigere drøfting av hvordan funn av den forberedende hjerneaktiviteten (RP) kan tolkes i forhold til spørsmålet om fri vilje. Nylige komputermodeller gir et alternativ til tanken om at hjernen bestemmer seg før vi gjør det. Disse modellene antyder at RP er et naturlig resultat av en stokastisk akkumulerende avgjørelsesprosess. Disse modellene gir grunnlag for en reevaluering både av om RP er uttrykk for et reelt forår-sakende signal i hjernen, av hva tidsforskjellen mellom RP og andre feno-mener egentlig betyr, tidspunktet for når avgjørelsen om å foreta en handling faktisk er gjort, og relevansen for RP for diskusjonen om fri vilje.

Denne kortfattede gjennomgangen av noen av de viktigste av de mange som har beskjeftiget seg med spørsmålet om nyere nevrobiologisk kunnskap kan bidra til å avgjøre spørsmålet om fri vilje, gir holdepunkter for at det på nåværende kunnskapsnivå ikke kan trekkes noen tydelige konklusjoner den ene eller den andre veien. Altså at nyere nevrobiologisk kunnskap kan tyde på at fri vilje er en illusjon, men at det er nokså usikkert hvordan disse funnene skal tolkes.

Jeg finner det her på sin plass å drøfte dette fra en vinkel jeg ikke har funnet i litteraturen om dette spørsmålet. Hvis det er slik at hjernen bestemmer seg før jeg gjør det, hvem er da denne “jeg“ som tror at det er jeg som bestemmer meg? Hvis jeg blir lurt av min hjerne til å tro at min vilje er fri, gjennom at hjernen faktisk bestemmer seg før jeg blir bevisst på at jeg har bestemt meg, hvem er det da som lurer hvem? Det ser ut til at en forutsetning for at forekomsten av RP, altså hjerneaktivitet en brøkdel av et sekund før jeg er bevisst på at jeg f.eks. bestemmer meg for å skrive denne setningen, er at hjernen og jeg er to forskjellige beslutningstakere. Dette blir i beste fall nokså mystisk. Hvis min bevissthet, og i denne sammenhengen min erkjennelse av at jeg bestemmer meg for å gjøre ett eller annet, er noe som på en eller annen måte springer ut av hjerneaktivitet, blir hjernen en del av meg. Eller min bevissthet blir en avansert funksjon i en avansert hjerne. Men hvis min hjerne lurer meg, er jeg ikke en del av denne hjernen, og hjernen ikke en del av meg. Da er “jeg“ noe annet, noe som kanskje bruker denne hjernen, eller noe som eksisterer parallelt med min hjerne. Det kan godt være at det er slik, men det er et religiøst eller metafysisk tema som i alle fall ikke kan belyses nevro-biologisk.

4.4.5 Kompatibilisme

Her vil jeg redegjøre kort for de viktigste kompabilitistiske tankene, og så kommentere disse i p. 4.4.6.

Ifølge Wyller (2022) ser kompatibilismen, også kalt “myk“ determisme, ut til å være den dominerende retningen i dagens filosofi omkring fri vilje. Hoved-tanken er at menneskets frie vilje ikke står i motsetning til determinisme, men er en spesiell måte å være determinert på. Altså ikke determinert på en slik måte at vi er viljeløse skapninger som beveges hit og dit av krefter vi ikke har herredømme over, men at vi er levende vesener utstyrt med følelser, tanker, personlighet og vilje. Kompatibilismen forflytter ifølge Wyller skillet fra å gå mellom frihet og determinisme til å befinne seg innenfor det deterministiske universet: Alt vi gjør er forårsaket av tidligere hendelser, men bare noen av disse hendelsene medfører ufrihet i form av tvang.

En som har gått enda et skritt lenger, er Mills (2013). Det han argumenterer for, på grunnlag av psykoanalytisk forståelse av menneskesinnet, er at psykisk determinisme drives fram av ubevisst intensjonalitet, som plasserer mentalt liv innenfor en ubevisst aktør som er ansvarlig for å bestemme det materielle uttrykket for bevisst valg og handling. Det vi kaller psykisk determinisme er egentlig uttrykk for en underliggende frihet, friheten til ubevisst uttrykk. Mer spesifikt er frihet og determinisme grener av den samme ontologiske prosess som blir utøvd av det ubevisste ego i alle mentale produksjoner. Med andre ord er psykisk determinisme uttrykk for sin egen frihet, og frihet er det nåvær-ende uttrykk for dets bestemmende krefter. Heller enn å se på årsaks-sammenheng på den vanlige måten og som tilstrekkelig betingelse for en hendelse fri for frihet, tidligere hendelsesrekkefølger eller verdi, argumen-terer han for en forståelse av kausalitet som selvorganiserende og selvaktive-rende innenfor sine egne naturlige parametre. På denne måten er frihet og determinisme det samme.

Ekstrom (2019) oppsummerer kompatibilismens problem slik at hvis fri vilje er uforenlig med kausal determinisme, gjenstår det å gi en sammenhengende beskrivelse av handling som verken er determinert av tidligere hendelser eller tilfeldige, heldige eller på andre måter utilstrekkelig under kontroll av den handlende, til å telle som fri handling.

Den mest populære kompatibilistiske modellen ifølge O’Connor og Franklin (2022) er en fornuftsreaksjons-modell (a reasons-responsiveness model). Den som handler, er fri bare når aktøren eller den måten handlingen framkommer på, er reagerende på de fornuftsgrunnene som er tilgjengelige for den hand-lende på dette tidspunktet. Sentrale teoretikere her er Fischer (1994, 2006, 2010, 2012) og Fischer og Ravizza (1998).

Den andre kompatibilistmodellen O’Connor og Franklin omtaler, er en identifikasjonsmodell. Denne legger vekt på selvbestemmelse eller autonomi som kilde for en persons handling. Det handler om at handlingen blir bestemt av aktørens sterkeste motiv. Noen handler impulsivt ut fra uimotståelige ønsker om å handle på en annen måte, og tanken er at disse tvangshandlingene er selvbestemte. O’Connor og Franklin sier at de fleste kompatibilister i dag mener at dette er uakseptabelt. De legger stor vekt på det de kaller konsekvens-argumentet, som særlig er framført av Ginet (1966, 1990), van Inwagen (1975, 1983) og Fischer (1994): Hvis determinismen er sann, er våre handlinger konsekvenser av naturlovene og tidligere hendelser i (fjern) fortid). Pereboom (2001) er blant dem som har poengtert dette. Men O’Connor og Franklin mener at det ikke er opp til oss hva som skjedde før vi ble født, og vi kan ikke endre naturlovene. Derfor er konsekvensen av disse tingene ikke opp til oss. Konsekvensargumentet er en mektig utfordring til kompatibilismen. Selv om fornuftsreaksjons-modellen eller identifikasjonsmodellen skulle klare å komme forbi konsekvensargumentet, må de ifølge O’Connor og Franklin også takle manipulasjonsargumentet. Uansett hvilke mulige betingelser som foreligger for menneskers frie vilje, kan de bli manipulert inn i å tilfredsstille disse betingelsene i forhold til disse, eller fordi de blir manipulert til å tilfredsstille disse, og dermed blir deres frihet og ansvarlighet underminert.

4.4.6 Er vår vilje fri?

Hvis jeg skal plassere meg selv i forhold til de “ismene“ som er skissert i den enkle gjennomgangen av spørsmålet om fri vilje ovenfor, er jeg inkompa-tibilist. Jeg finner ikke noen av argumentene for kompatibilismen over-bevisende, men finner at de mer er forsøk på å ikke behøve å ta standpunkt til et vanskelig spørsmål.

Jeg mener at enten har vår vilje en restfrihet, eller så er våre tanker og handlinger determinerte ut fra naturlovene. Jeg tror at vi har en fri vilje, altså at det foreligger en fri restvilje, men mener at en slik tro ikke har noen vitenskapelig verdi.

Hvis alt er årsaksbestemt, betyr det at alt som hender, hender med nødvendighet. Altså at enhver handling med nødvendighet må følge av det som er skjedd i verden tidligere og av de omstendighetene som foreligger nettopp i det øyeblikket handlingen foretas. Også det at aktøren oppfatter seg selv som årsak til handlingen, altså oppfatter sin handling som et resultat av fri vilje. Hvis alt er årsaksbestemt, trenger vi “bare“ å ha kjennskap til alt som har vært og til alt som er nå, og kan dermed forutsi hvilke blader som faller fra hvilke trær, hvilken mus som blir spist av hvilken rev, eller hvilken handling eller tanke hvert enkelt menneske kommer til å foreta seg i neste øyeblikk. A kan ikke gjøre noe fra eller til. Hens handlinger og tanker er forut-bestemt og kan ikke endres av noe, siden alt er årsaksdeterminert og ikke viljestyrt, selv om det kjennes slik. Hens lovbrudd eller hens filosofiske reflek-sjoner kan derfor ikke tilskrives hen, men er bare et resultat av alt som tidligere er skjedd og av alt som foreligger akkurat nå. Verken libertarianistene eller de harde deterministene eller kompatibilistene kan kritiseres eller roses for sine funn og for sine resonnementer. De handler bare slik de er nødt til ut fra at tilværelsen er årsaksbestemt, og kan ikke tenke en eneste tanke eller skrive et eneste ord som ikke følger av det som er skjedd tidligere og av det som foreligger nå. Jeg kan ikke si at virkeligheten ikke er slik. I dag har vi ingen vitenskapelige metoder som kan falsifisere eller verifisere en slik tanke.

Alternativet er at det finnes et glimt av frihet, en mulighet for at mennesker og andre levende vesener kan foreta seg handlinger som ikke er årsaksbestemt, altså at vi, selv om vi hadde kjent til alt som er skjedd tidligere og alt som foreligger nå, og vært i stand til å sette dette sammen, ikke hadde kunnet forutsi hvilken tanke et menneske ville tenkt eller hvilken handling hen ville ha foretatt i neste øyeblikk. Det fører til en annen tanke: At ethvert levende vesen, spesielt de med tenkeevne, altså mennesker som de eneste vi kjenner til, til enhver tid er eller har evne til å være skapende, altså at verden til enhver tid er i skapelse. At tilværelsen i sin essens er uforutsigbar. På forskjellige måter forsøker representantene for de forskjellige libertarianistiske retnin-gene, og til en viss grad representantene for den myke determinismen (kompa-tibilismen) å beskrive i hvilken grad eller hvordan vår vilje påvirkes. Alle har tanker om at vår vilje ikke er totalt fri, men at det foreligger en restfrihet eller i alle fall en mulighet for en restfrihet. Og jeg mener som nevnt at det er der essensen ligger. Enter foreligger en eller annen form for restvilje, eller så foreligger ikke denne.

Jeg finner altså best grunner til å forstå dette som et enten-eller-spørsmål. Enten er våre tanker og handlinger (og alt annet som skjer i universet) deter-minert, i betydningen årsaksbestemt, gjennom at alt som skjer har en årsak som er forårsaket av noe som er forårsaket av noe annet, tilbake til det man kan postulere som den første årsak, og styrt av naturlovene. Altså at det skjer, og at det skjer med nødvendighet, ut fra det som er og det som har vært. Eller så er det slik at noe ikke er naturlovsdeterminert, men at levende vesener, i alle fall levende vesener med tenkeevne, kan foreta ikke-determinerte valg. Ikke upåvirket av tidligere hendelser eller av det som er nå, men i prinsippet ha mulighet for å velge mellom de mulighetene som foreligger, uten at dette kan anses som determinert. Og jeg har forsøkt å peke på at begge disse alternativene blir nokså spesielle hvis vi tar dem på alvor, og jeg har brukt rettsteoretikere som et nærliggende eksempel. Hvis determinismen er sann, kan ingen rettsteoretiker ha noe annet standpunkt vedr. fri vilje enn den hen i virkeligheten har, siden hens tanker er determinerte. Og hvis det foreligger en restfrihet, blir tilværelsen i sin essens uforutsigbar, og universet blir evig skapende.

Hvis det innvendes til et deterministisk standpunkt at det ikke kan forstås så direkte, at det må være en mulighet for å kunne vurdere argumenter og danne seg en mening og velge mellom muligheter, er man i et libertarianistisk stand-punkt, men hevder tilstedeværelsen av en fri restvilje.

Det som det kan stilles spørsmål ved, og som jeg ikke har funnet belyst i den litteraturen jeg har gått gjennom, er hvor liten denne restviljen kan være. Hvis nesten alt er determinert, hvis nesten alt vi gjør, kan forklares ved at ting er som de er, ved at vi har vår fortid og våre tidligere valg, ved at vi påvirkes av meninger og synsinntrykk eller været eller av hva som helst annet, ved at våre mentale prosesser og våre biokjemiske reaksjoner og signaler påvirkes oss og styrer våre tanker og handlinger, er dette på en måte helt greit for et libertarianistisk standpunkt, så lenge det bare er nesten og ikke alt som er determinert. Hvis vi har kjennskap til alt som har vært og alt som er nå, og har kjennskap til alle naturlover og deres implikasjoner, slik at vi ut fra dette kan forutsi hva som kommer til å skje i neste øyeblikk, hvor mange ganger i universets historie måtte det da ha oppstått spontane tanker og handlinger som ikke kan forklares, altså forutsies, før vi kan anse at det foreligger en restvilje? Tusen ganger? Ti ganger? Én gang? Eller ingen ganger, men det må ha fore-ligget mulighet for dette minst én gang?

Mitt forslag til svar på dette er at en persons vilje er fri, i betydningen at personen har en fri restvilje, hvis denne personen har mulighet for å være skapende, altså tenke en udeterminert tanke eller foreta en ikke forutsigbar handling én gang. Altså at det ikke er viktig hvor mange ganger det kan ha skjedd at universet har vært skapende, ikke egentlig viktig at noe av det universet har frambrakt, har foretatt en spontan, ikke-årsaksdeterminert handling, men at universet har frambrakt vesener som har muligheten til dette.

Som det framgår av den ovenstående gjennomgangen av libertarianisme, determinisme og kompatibilisme, kan vi vanskelig trekke noen konklusjoner om dette. Vi har ikke tilstrekkelige holdepunkter for å kunne si at universet har frambrakt vesener som er spontane og skapende, og heller ikke holde-punkter for å si at det ikke har skjedd, altså at vi ikke kan avgjøre på vårt nåværende kunnskapsnivå om det foreligger fri restvilje eller ikke.

4.4.7 Fri vilje, ansvar og straffskyld

Som det framgår av det ovenstående, foreligger en omfattende litteratur om spørsmålet om fri vilje, og de fleste teoretikerne har også trukket dette inn i spørsmålet om (moralsk) ansvar og straffskyld.

Også her kan det skilles ut noen hovedstandpunkter:

· At en mer eller mindre tydelig forutsetning for at vi skal kunne anses moralsk ansvarlige og kunne straffes når våre handlinger er lov-stridige, er at vi har fri vilje, altså er i stand til å foreta andre hand-linger enn dem vi faktisk foretar oss. Dette kan kalles libertarian-istiske tilnærminger til spørsmålet.

· At våre handlinger er determinerte og at vi ikke har fri vilje, og at dette fører til at vi ikke er moralsk ansvarlige. Dette kan kalles deter-ministiske (eller harde deterministiske) tilnærminger til spørsmålet.

· At vi ikke har fri vilje, men at vi likevel har moralsk ansvar. Dette kan kalles kompatibilistiske tilnærminger til spørsmålet.

De libertarianistiske og deterministiske tilnærmingene til spørsmålet om sammenheng mellom fri vilje og straffskyld har nokså forskjellige utgangs-punkt, men når det gjelder moralsk ansvar og straffskyld, er de enige på et helt sentralt punkt: At forutsetningen for moralsk ansvar og straffskyld er avhengig av at det foreligger en form for fri vilje. Jeg slår derfor disse sammen.

Først kan det være praktisk å avklare hva som kan menes med ansvar og ansvarlighet.

Ansvar og ansvarlighet

I dagligtale kan vi snakke om at et lavtrykk er årsak til et værfenomen, og da si at lavtrykket er ansvarlig for værfenomenet, og parallelt med det si at en persons handlinger er ansvarlige for en etterfølgende hendelse, uten å legge noen moralsk vurdering inn i dette (Feinberg 1970). Når vi sier at A har ansvaret for hendelsen X, kan vi altså mene at A gjorde noe som førte til at X hendte. Teoretikere som Ryle (1949) og Smith (2012) har gått imot denne språkbruken og mener at vi ikke snakker om at noen er ansvarlig for noe uten at vi legger inn en vurdering.

O’Connor og Franklin (2022) mener at det er allment akseptert at det er forskjellige arter av moralsk ansvarlighet, og at det er vanlig å skille mellom

· Moralsk ansvarlighet som an-svarlighet (answerability).

· Moralsk ansvarlighet som hendelsesårsak, altså at A gjorde noe som førte til at X hendte (attributabilty).

· Moralsk ansvarlighet som tilregnelighet (accountability), altså at det som skjedde, er knyttet til A.

Og de sier at den mest vanlige måten å forstå dette på, er at A moralsk står til regning for en handling, og fortjener ros hvis hen gjør mer enn det som med rimelighet kan forventes, og fortjener anklagelse hvis hen gjør noe moralsk galt.

I samsvar med de betraktningene jeg tidligere har gjort om ansvar (Heitun 2018), mener jeg at det generelt, og i alle fall i denne sammenhengen, er mest hensiktsmessig å snakke om ansvarlighet som det O’Connor og Franklin kaller answerability, og som jeg ovenfor har oversatt med an-svarlighet, altså at det er noe som A kan roses eller bebreides for, slik at det i dette begrepet ligger en vurdering.

Feinberg (1970) følger en slik tanke videre og sier at det å anta at en skade er As feil, handler både om en årsaksvurdering og en moralsk vurdering. Det at det er As feil, betyr at hen kan klandres for skaden. Man kan også si at hen er ansvarlig for skaden. Altså at hen gjorde det, eller forårsaket det, og nå må svare for det eller er ansvarlig for det. Hvis det er gjort en skade, er det As feil hvis og bare hvis det var feil av hen å gjøre eller la være å gjøre det hen gjorde, hvis hens feilaktige handling eller unngåelse forårsaket skaden, og hvis det aspektet ved handlingen som var feil, også var det ved handlingen som var årsaken til skaden.

Jeg har tidligere (Heitun 2018) lagt til grunn at det at man er ansvarlig for noe, henger sammen med tenkeevne, altså evnen til å forestille seg at en annen forestilling man kan ha om noe, stemmer bedre overens med virkeligheten enn den forestillingen man har om dette. Og at dette er en forutsetning for å kunne foreta valg mellom handlinger og forestille seg forskjellige utfall av de valgene. Og ansvar blir da ikke begrenset til å kunne bebreides, altså være ansvarlig for skader man kunne ha unngått å forårsake, altså bli skyldig, men også om ansvar for det A forvalter, eller eier, som det vanligvis kalles i dagligtale. Og det ha ansvar for å gjøre noe, innebærer at A kan bebreides, måtte svare for dette hvis hen ikke gjør det hen er ansvarlig for. Eller roses hvis hen gjør det.

Og hvem skal man svare overfor? Duff (2001) er blant dem som har forsøkt å gi svar på dette, og han sier at å være ansvarlig er å være ansvarlig overfor noen, som min samvittighet, Gud, ektefellen eller familien, venner eller kolleger eller arbeidsgiver. Noen jeg står i regnskap overfor. Jeg (Heitun 2018) trekker dette lenger og sier at vi i siste instans, i alle fall hvis vi ikke trekker inn en guddommelig autoritet, er ansvarlig overfor menneskeheten, altså alle mennesker som lever, som har levd og som kommer til å leve.

Libertarianistiske og deterministiske tilnærminger til spørsmålet om forholdet mellom fri vilje på den ene siden, og moralsk ansvar og straffskyld på den andre

Som det framgår av innledningen til p. 4.4.7, handler både libertarianistiske og deterministiske tilnærminger til spørsmålet om forholdet mellom fri vilje og straffskyld grunnleggende om det samme, selv om disse tilnærmingene er nokså forskjellige. Begge handler om at fri vilje og dermed evne til å foreta en annen handling enn man faktisk har foretatt, er en forutsetning for moralsk ansvar og straffskyld. Noen av de få moderne teoretikerne som har formulert dette poenget tydelig, er Nozick (1981), Double (1990), Stump (1999), Zagzebski (2000), Schaanning (2002) og Swinburn (2013).

Når det gjelder spørsmålet om fri vilje i seg selv, går det fram av det oven-stående, spesielt p. 4.4.4, at en rekke teoretikere mener at fri vilje ikke eksisterer. Når det gjelder overføring av denne drøftingen og disse synspunk-tene til spørsmålet om moralsk ansvar og straffskyld, har jeg ikke funnet teoretikere som har hevdet et rent hardt deterministisk syn, altså at vi ikke har fri vilje, og at vi derfor ikke er moralsk ansvarlige og ikke kan straffes. Det ser ut til det blant teoretikerne i dette feltet finnes en grunnholdning om at moralsk ansvar eksisterer, selv om man ikke har fri vilje, eller uavhengig av om man har fri vilje, eller av hvordan fri vilje skal kunne forstås, slik at de som har et deterministisk syn på spørsmålet om fri vilje, lander på et kompatibilistisk syn på spørsmålet om moralsk ansvar og straffskyld.

Franklin (2015, 2018) er blant dem som har utviklet noe mindre bastante tanker om dette. Han tar utgangspunkt i at noe av det som skiller teoriene om fri vilje og moralsk ansvar handler om hvorvidt evnen til å handle annerledes enn man gjør, er nødvendig for fri vilje og ansvarlighet. Han mener at denne problemstillingen er illusorisk. Alle tenker at det å handle annerledes enn man gjør, er nødvendig for frihet og ansvarlighet, men dette handler egentlig om hvilke evner til å handle annerledes, som er nødvendige. Dessuten argumen-terer han for at vi ikke kan avgjøre hvilke evner til å handle annerledes som er nødvendige, før vi har avklart moralsk ansvarlighet. Ut fra dette utvikler han en versjon av en hendelses-årsaks-libertarianisme om fri vilje og moralsk ansvar. Dette er en kombinasjon av libertarianisme, altså tanken om at mennesker noen ganger handler fritt, og av tanken om at disse handlingene springer ut fra nondeterministiske årsaksprosesser, altså tanken om at årsaks-rollen til aktørene når de utøver sin frie vilje, blir svekket av den kausale rollen til hendelser og mentale status (tro og ønsker), som involverer aktørene. En form for aktørreduksjonisme. Men han peker selv på et problem med denne tilnærmingen. Det har ikke noe å gjøre med indeterminisme eller determin-isme, eller med libertarianisme eller kompatibilisme, men om hvordan vi skal forstå selvets natur og rolle i skapelsen av handlinger. Ifølge inkompatibilister eksisterer fri vilje og moralsk ansvar bare i nondeterministiske verdener. Men i hvilke? Hvor eksakt må indeterminismen lokaliseres og hvilken rolle må den spille, for å skape rom for muligheten for fri vilje og ansvarlighet? Franklin mener at det beste libertarianistiske svaret er det han kaller et basalt handlings-sentrert ansvar, som lokaliserer indeterminismen i øyeblikket for grunnlaget for handlingen, altså avgjørelsesøyeblikket.

Franklins tanker er altså mindre bastante, men ikke mindre kompliserte. Til en viss grad kan han forstås slik at han tar utgangspunkt i at vi er moralsk ansvarlige, og at det deretter blir oppgaven å finne ut på hvilken måte dette er i samsvar med tanken om fri vilje, slik van Inwagen (1983) har gjort på en mer eksplisitt måte, ved å trekke den konklusjonen at siden vi er moralsk ansvarlige, har vi fri vilje. Jeg mener at Franklins litt kompliserte tankerekke og begrepsbruk kan forenkles til at han argumenterer for at siden vi er moralsk ansvarlige, må vi ha en form for restfrihet, i alle fall restfrihet når det gjelder evnen til å beslutte oss for hvilke handlinger vi vil foreta.

Lohmar (2005) har eksplisitt tatt utgangspunkt i at vi alle for det meste tror at vi er moralsk ansvarlige, og stiller spørsmål ved om denne forestillingen er berettiget, og hvilke betingelser som må være oppfylt for at noe i det hele tatt kan tilregnes en aktør. Han peker på at inkompatibilister tror at den indre rettferdiggjøringen er utilstrekkelige, og at en ekstern rettferdiggjøring av tilregningspraksisen må foreligge, og at denne må være av metafysisk karakter. Den må vise at vi virkelig kan være ansvarlige for noe, og det betyr fra en inkompatibilistisk synsvinkel at vi selv kan bestemme og være opprinnelse til vår vilje, våre avgjørelser og våre hensikter. Altså at vi kort sagt har en fri vilje. Men Lohmar mener at et slikt utgangspunkt er feil. Fri vilje er definitivt ingen nødvendig betingelse for moralsk ansvarlighet. For å vise dette er det ikke tilstrekkelig å vise til at vi kan ha gode grunner til å tilregne en person en handling når hen ikke kunne ha gjort noe annet. Argumenter fra Frankfurt-scenarier (som handler om at Frankfurt (1969, 1971) argumenterer for moralsk ansvarlighet selv om en person skulle ha fått inoperert noe som styrer tanker og handlinger), gir ikke rom for den forestil-lingen at en person som ikke kunne ha handlet annerledes, er moralsk ansvarlig for sin handling på en dypere måte enn når hen kunne ha handlet annerledes. Og denne dypere måten er nettopp det vi henviser til når vi snakker om tilregnelighet. Det virkelige problemet med inkompatibilismen er således ikke at den postulerer betingelser for rettferdiggjøring av tilregnelighet, men at den er usammenhengende og ikke kan forklare det den foregir å skulle forklare.

Kompatibilistiske tilnærminger til spørsmålet om forholdet mellom fri vilje på den ene siden, og moralsk ansvar og straffskyld på den andre

Et svært tidlig kompatibilistisk standpunkt, lenge før betegnelsen ble etablert, ble framført av Ferri (1877). som tok som utgangspunkt at den frie viljen er en fiksjon. Han utdypet dette synspunktet senere (Ferri 1917, opprinnelig utgitt 1884) og trakk noen strafferettslige konsekvenser av det. Han mente at lovbrytere ikke er normale mennesker, men representerer en spesiell klasse, en variasjon av den menneskelige rase, at framkomsten, økningen, nedgangen eller fjernelsen av kriminalitet skyldes andre grunner enn de straffer som foreskrives i loven og som anvendes av domstolene, og han gjentok at den såkalte frie vilje er en rent subjektiv illusjon. Hvordan kunne da straff begrunnes? Uten fri vilje er det ingen subjektiv skyld. Ferris svar var at individet ikke kan ses som noe isolert. Individet har bare en sosiologisk eksistens som del av samfunnet. Selv om forbryteren ikke er subjektivt ansvarlig, er hen likevel sosialt ansvarlig for sine handlinger i egenskap av samfunnsmedlem. Samfunnet må som enhver annen organisme ha rett og plikt til selvoppholdelse. Straff må derfor kunne anvendes overfor enhver som truer samfunnet (også barn og sinnssyke må holdes ansvarlige for sine handlinger). Straffen er ikke gjengjeldelse for det lovbrudd som er begått, men et sosialt forsvar mot framtidige handlinger. Ut fra tanken om samfunnsbeskyttelse må straffen for visse kategorier av lovbrytere bestå i eliminasjon (uskadelig-gjøring, dødsstraff).

Tarde (1912) avviste at kriminalitet er en medfødt egenskap ved forbryterne. Han oppfattet likevel lovbruddene som determinerte, men av sosiale forhold. Bruken av straff blir dermed en sosial nødvendighet.

Bradley (1927) har foretatt en interessant drøfting av spørsmålet om ansvarlig-het og straffskyld. Folk tenker at uten frihet kan ikke ansvarlighet eksistere. Hvis vi ikke kan gjøre hva vi vil, kan vi ikke være ansvarlige. Min vilje er meg selv, og jeg er overordnet mine ønsker, og utøver en uavhengig makt over mine valg. Og i dette ligger frihet, og dermed ansvar. Frihet betyr tilfeldighet. Du er fri fordi det ikke er noen grunn som kan redegjøre for dine enkelt-handlinger. Ingen, ikke engang deg selv, kan si hva du vil eller ikke vil i neste øyeblikk. Du er ansvarlig fordi du alt i alt er en uberegnelig skapning. Det er en vanlig tanke at ansvar og straffskyld henger sammen. Bradley ser da på hva straff betyr for folk flest, og hva straff betyr for de som tror på determinisme. Folk flest tenker at det er sammenheng mellom straff og skyld, at straff bare er straff når den er fortjent. Vi straffes fordi vi fortjener det, og ikke av noen annen grunn. Straff er benektelsen av det urette ved å framheve det rette, og det urette eksisterer i den kriminelles vilje. Hans selv er et urettmessig selv, og blir inkarnert i hans person og hans eiendeler, som han har tilranet seg på feilaktig vis. Gjennom bøter eller fengsel eller døden utvisker vi det urette og manifesterer det rette, slik at straffen er et mål i seg selv. Og hvordan ser så straffen ut for en determinist? Ansvar betyr straff, eller heller sannsynligheten for straff. Og kanskje ville han kunne si at skyld fortjener straff. Men hvis vi spør ham hva han mener med “fortjeneste“, kan han svare at dette er et ekkelt fantasifoster. Og at straff aldri kan være et mål i seg selv.

Pereboom (2001, 2014) mener at vi ikke ville vært moralsk ansvarlige hvis determinismen var sann, og årsakene til våre handlinger utelukkende var hen-delser. Hvis vi var udeterminerte aktør-årsaker, hvis vi hadde makt til å skape beslutninger uten å være årsaksmessig bestemte til å forårsake dem, ville vi hatt denne formen for fri vilje. Men selv om vi mangler den type fri vilje vi vanligvis tenker oss, ødelegger ikke det vår forståelse av oss selv om aktører i stand til rasjonell overveielse, noe som er i samsvar med hvordan vi håndterer kriminalitet og annen truende atferd, og som tillater en robust følelse av mening med livet. Pereboom argumenterer for at A ikke er ansvarlig for sine handlinger fordi hen kunne ha valgt noe annet, men fordi hen er kilden til handlingene på en spesifikk måte.

Det er noe av det samme Fischer (2006, 2010, 2012) har sagt gjennom å utvikle begreper om det Haji (2001) kaller beskjeden (modest) libertarianisme, som er en form for kompabilistisk tilnærming til spørsmålet om forholdet mellom fri vilje og straffskyld. Fischer skiller mellom regulativ (total) kontroll, som innebærer frihet til å velge og å gjøre noe annet, og altså tilsvarer det man vanligvis kaller fri vilje, og ledelseskontroll eller dyp kontroll, som stort sett handler om det Pereboom kaller å være kilden til handlingene. Og Fischer hevder et tilsvarende syn, at ledelseskontroll er alt vi trenger for å være moralsk ansvarlige aktører. Og videre mener han at slik kontroll er fullstendig forenlig med kausal determinisme og indeterminisme. Dessuten at total kontroll blir en form for “metafysisk megalomani“, at det blir for mye å kreve.

Smilansky (1990) sier at det libertarianistiske synet på fri vilje er usammen-hengende, uavhengig av determinismen. Men at både kompatibilistenes og de harde deterministenes vurdering av implikasjonene av mangel på libertarian-istisk fri vilje, er inadekvate. Han forsøker å belyse disse poengene spesielt i forhold til fortjeneste og rettferdighet. Han mener at vi er nødt til å erkjenne en “fundamental dualisme“ i den moralske holdningen til fortjeneste og rettferdighet. Det betyr at kompatibilistens påstand om at moralsk ansvar og rettferdighet ikke svekkes av mangelen på libertarianistisk fri vilje, er feil. Men det er også den harde deterministens påstand om at moralsk ansvarlighet og rettferdighet ikke eksisterer idet mangel på fri vilje er etablert. Det dualistiske synet handler om å forene kompatibilismens og den harde det er-minismens innsikt, og samtidig unngå deres mangler. Men at synet på fri vilje også er inadekvat. Smilansky lander på at en motivert illusjon om fri vilje er nødvendig for moralsk og personlig liv. Han mener å se at en slik illusjon eksisterer, og at den for det meste er positiv og kanskje uunngåelig.

Mine kommentarer til disse teoretiske overveielsene er at det stort sett handler om en form for sirkelargumentasjon eller omvendt argumentasjon. At utgangspunktet er at vi har en strafferett, at vi må kunne holdes ansvarlige og dermed kunne ha straffskyld for at vi skal kunne straffes, og at vi ikke har fri vilje, men likevel kan holdes ansvarlige. Altså en form for forsøk på å redde strafferetten eller strafferettstradisjonen. Ferris argumentasjon ender opp med samfunnets selvforsvarsrett, og det er logisk sammenhengende, men når han ikke kan gå god for et personlig ansvar, men snakker om at man er sosialt ansvarlig for sine handlinger, blir det mer ullent. Også Perebooms og Fischers tanker om at man ikke er ansvarlig, men er kilden til sine handlinger, er nokså vanskelige å følge. Selv om man er hard determinist, kan man snakke om at en person er kilden til sine handlinger, at jeg faktisk gjør det jeg gjør, selv om jeg ikke kan gjøre annet. Bradleys argumentasjon framstår for meg som tydeligere, selv om han egentlig ikke tar et klart standpunkt til spørsmålet. Ved å peke på at folk flest ser sammenheng mellom fri vilje og ansvar, og at vår ansvarlighet henger sammen med vår uberegnelighet, slik at vi må lete etter ansvarligheten i den kriminelles vilje, og at et deterministisk standpunkt gir uklare svar på hvorfor vi straffer, oppsummerer han viktige synspunkter i den faglige diskusjonen rundt spørsmålet. Smilanskys tanker om at illusjonen om fri vilje er nødvendig for å ha en strafferett, drøftes videre under neste overskrift.

Er fri vilje og evne til å velge mellom handlinger en forutsetning for moralsk ansvarlighet og straffskyld?

Jeg går ikke her nærmere inn i spørsmålet om fri vilje med nødvendighet også innebærer prinsippet om alternative muligheter, altså evne til å velge en annen handling enn vi faktisk utfører, eller om fri vilje kan tenkes å reduseres til evnen til å foreta valg uavhengig av ønsker og motiver og ytre påvirkninger. For alle vurderinger som innebærer ansvar og straffskyld, handler det om evnen til å foreta andre handlinger enn dem som faktisk ble utført, eller i alle fall evnen til å ville utføre andre handlinger enn dem som faktisk ble utført eller planlagt. Selv om den ovenstående gjennomgangen av teorier om disse forholdene viser at det er mulig å stille spørsmål også ved dette, tar jeg her som utgangspunkt at en fri restvilje innebærer prinsippet om alternative muligheter.

Spørsmålet i overskriften kan dermed stilles på en mer spisset måte: Faller grunnlaget for strafferetten bort hvis vi ikke antar at mennesker har et hand-lingsvalg?

Hvis fri vilje er en illusjon, hvis det er slik at våre tanker og handlinger er determinerte, kan man ikke bebreide noen, men samfunnet har likevel rett til å forsvare seg mot dem som bryter lovene, uansett hvor utilregnelige de er, slik man forsvarer seg mot en haglskur eller en bisverm eller årstidenes veksling. Det som da gjenstår av mulige straffereaksjoner, er samfunnsforsvar i form av inkapasitering, som drøftes i p. 8.2.3.

Blir da begrunnelsen for eller rettferdiggjøringen av en strafferett avhengig av at vi har en fri vilje, at vi er i stand til å velge mellom handlinger? Jeg kan vanskelig se at det er slik. For det første viser den ovenstående gjennom-gangen og drøftingen at det er vanskelig å finne noe avgjørende svar på spørsmålet om fri vilje på vårt nåværende kunnskapsnivå. For det andre stiller jeg et spørsmål i overskriften som jeg omformulerer litt senere: Faller grunnlaget for strafferetten bort hvis vi ikke antar at mennesker har et hand-lingsvalg? Dette er ikke det samme spørsmålet som i overskriften. Det jeg har trukket inn her, og som innebærer en avgjørende forskjell, er ordet “antar“. Jeg ser dette som det avgjørende. Vi har ikke instrumenter til å avgjøre om vi faktisk har et handlingsvalg, men vi må lene oss til tanken om eller kanskje illusjonen om at vi har et handlingsvalg for at vi skal kunne rettferdiggjøre en bebreidelse og kunne anse aktører ansvarlige for sine handlinger. Og i dette ligger også mulighet for straff, i alle fall hvis strafferetten skal basere seg på noe annet enn omfanget av den skaden som er forvoldt, dvs. også omfatte vurdering av skyldgrad, enten i form av forsett eller uaktsomhet. Bare da gir det mening å bebreide den som forvoldte skade.

Hvis determinismen er sann, altså hvis ingen kan foreta andre handlinger enn man faktisk foretar, eller tenke andre tanker enn dem man faktisk tenker, kommer vi ut i nokså spesielle konsekvenser innen strafferetten. Verken lovbryteren eller dommeren kan da gjøre noe annet det de faktisk gjør. A kan ikke la være å gjøre sine lovbrudd, heller ikke selv om hen skulle tro det. Dom-meren har heller ingen mulighet for å gjøre noe annet enn hen gjør. Hens tanker om ansvarlighet eller determinisme eller fri vilje eller straffskyld er slik de er. Hen kan ikke gjøre noe som helst for å forandre på dem. Om hen forandrer mening om noe av dette, er det på grunn av påvirkninger utenfra eller innenfra som dommeren ikke kan gjøre noe som helst for å påvirke. Dommeren dømmer slik dommeren gjør fordi det er slik dommeren er nødt til å gjøre. Hvis determinismen er sann, kan altså heller ikke domstolen foreta noen selvstendig vurdering av lovbruddet eller straffen, men bare ha en illusjon om å gjøre det.

Mitt forslag til svar på spørsmålet om fri vilje, ansvar og straffskyld blir da at hvis det foreligger en form for fri vilje (også en minimal fri restvilje) og fritt handlingsvalg, er vi moralsk ansvarlige og kan bli straffskyldige. Foreløpig kan vi ikke avgjøre om det foreligger noen fri restvilje, og strafferetten kan derfor ikke basere seg på at denne finnes. Strafferetten kan likevel ikke stille seg nøytralt til dette uavklarte spørsmålet, men må basere seg på en forutsetning eller antagelse eller illusjon om at det foreligger en fri vilje, altså en fri restvilje og dermed et fritt resthandlingsvalg.

5 RETTFERDIGHET

Siden denne avhandlingens forskningsproblem er spørsmålet om bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, krever det at alle ledd i denne problemstillingen avklares og drøftes. I dette kapittelet vil jeg forsøke å avklare hva som kan menes med “rettferdig“ og “rettferdighet“.

Alle vet hva rettferdighet er, og alle forholder seg til begrepet, men vet vi egentlig hva det er i det øyeblikket vi forsøker å forklare det? Det ser ut til at rettferdighet er vanskelig å definere, men at det antas at alle er for rettfer-dighet, og at det foreligger en slags underforstått forståelse av hva man snakker om.

Til daglig bruk er ikke problemene med en grunnleggende definisjonsuenighet vanligvis av stor betydning. Når det diskuteres hva som er rettferdig eller urettferdig i en eller annen sammenheng, vil det kunne være noenlunde det samme rettferdighetsbegrepet som ligger til grunn for vurderingen av hva som er rettferdig eller urettferdig i den konkrete situasjonen. Men når jeg tar sikte på å avklare om en rettferdig gjengjeldelse kan gi en presis begrunnelse for straffutmåling, holder det ikke å henvise til at rettferdighetsbegrepet stort sett har en noenlunde praktisk anvendbar betydning i dagliglivet. Problem-stillingen krever en mer presis avklaring av hva som ligger i dette begrepet, for at det skal kunne ha noen verdi i den videre drøftingen av de rettsfilo-sofiske spørsmålene der rettferdighetsbegrepet må brukes. Til hjelp for denne drøftingen drøfter jeg synspunktene til noen av de mest sentrale teoretikerne som har bidratt til å avklare rettferdighetsbegrepet. Disse beskriver (formell) rettferdighet på forskjellige måter og legger vekt på forskjellige elementer som oppfattes som det sentrale i rettferdigheten. Men de synes alle å oppfatte rettferdighet som å være en forholdsvis konstant og universell størrelse, selv om noen peker på at rettferdighetssansen til en viss grad er menneskeskapt eller knyttet til menneskelige samfunnsforhold. Jeg tilstreber ikke fullsten-dighet i denne oversikten, men ønsker å sette fingeren på de viktigste påstandene eller meningene om rettferdighet som er blitt framsatt gjennom historien, spesielt innen vestlig filosofi, og å trekke fram noen av de sentrale teoretikerne under hver overskrift (pp. 5.2, 5.3 og 5.4). I min drøfting av disse i p. 5.5 forsøker jeg ikke primært å trekke ut essensen av hva som er tenkt om rettferdighet, men å få fram hva jeg mener med rettferdighet, spesielt i forhold til den videre drøftingen av spørsmålet om holdbarheten av straffutmålings-begrunnelser. På grunnlag av drøftingen i p. 5.5 belyser og drøfter jeg fortjen-esterettferdighet i p. 5.6 og behovsrettferdighet i p. 5.7.

I forlengelsen av de generelle betraktningene over rettferdighet i dette kapittelet har jeg forsøkt å trekke disse betraktningene inn i en strafferettslig ramme i kap. 6.

5.1 Formell og konkret rettferdighet

Perelman (1945) har forsøkt å forene de forskjellige rettferdighetsforestil-lingene. Han lister opp en del rettferdighetskrav, som at enhver skal ha likt, enhver i forhold til det han fortjener, enhver i forhold til det han har gjort, enhver i forhold til sine behov, enhver i forhold til sin rang, enhver i forhold til det loven foreskriver. Alle disse kravene drøftes i det nedenstående. Perelman mener at disse kravene egentlig er uforenlige, men gjør et forsøk på å forene dem i en felles rettferdighetsforståelse, ved å se hva som er felles for disse rettferdighetsoppfatningene. Han peker på at alle, allerede fra Platon og Aristoteles, og gjennom Aquinas til nåværende jurister, etikere og filosofer, er enige om at rettferdighet handler om likhet. Idéen om rettferdighet innebærer altså til en viss grad bruk av idéen om likhet. Fordi rettferdighets-oppfatningene spriker, må en definisjon av rettferdighetsbegrepet inneholde et ubestemt element som tillater dette spriket. Han skiller derfor mellom en definisjon av en formell eller abstrakt rettferdighet på den ene siden, og en formulering av en spesiell eller konkret rettferdighet på den andre siden, som konkretiserer en av de utallige verdiene til den formelle rettferdigheten. Han stiller spørsmål ved om det i det hele tatt er mulig å definere den formelle rettferdigheten. Han har funnet et felles element, at rettferdighet betyr at alle mennesker skal behandles på samme måte. Det kan da bli uenighet om hvordan dette skal praktiseres. Skal alle behandles likt, eller skal det tillates ulikheter? Og hvilke forhold kan da tillates? Han gir noen eksempler på dette, som for det meste handlet om fortjeneste, behov og rang, og definerer med dette utgangspunktet formell eller abstrakt rettferdighet som et handlings-prinsipp som er slik at vesener av samme kategori av vesener må bli behandlet på samme måte. Han kommenterer dette selv ved å peke på at dette prinsippet bare sier at de skal behandles på samme måte, ikke hvordan de skal behandles. Når det så opptrer forvirring omkring den konkrete rettferdigheten, kommer det av at man da er avhengig av den verdiskalaen og verdensanskuelsen hver enkelt bærer med seg. Når man snakker om rettferdighet, må man derfor ifølge Perelman ha klart for seg om man snakker om formell rettferdighet, eller om en av de talløse konkrete rettferdighetsoppfatningene.

Poenget om at rettferdighet handler om likhet, blir behandlet i p. 5.2, og jeg kan slutte meg til Perelmans analyse om at dette ser ut til å være en form for felles element i alle rettferdighetsoppfatningene. Hans tanker om uforenlighet mellom de forskjellige rettferdighetskravene, blir også drøftet i det neden-stående. Hans skille mellom formell eller abstrakt rettferdighet på den ene siden og konkret rettferdighet på den andre, er sentral her. I dette kapittelet behandler jeg bare det Perelman kaller formell rettferdighet. De konkrete rettferdighetselementene jeg behandler, handler alle om rettferdighet i forhold til straffutmåling, og disse spørsmålene drøfter jeg i kap. 6.

5.2 Rettferdighet som ideal om likhet

Det ser ut til at mennesker har en slags rettferdighetstanke innebygd, og når mennesker er tilstrekkelig små, men likevel store nok til å ha et nokså utviklet språk, altså barnehagealder, kan vi finne eksempler på at likhetsrettferdighet påberopes som et kriterium (Lerner 1974). Kakestykkene skal være nøyaktig like store, saftglasset skal være like fullt, tiden på huska skal være akkurat like lang hvis flere er interessert i den samtidig.

Tanken om at rettferdighet som ideal om likhet ved at rettferdighet handler om at enhver har og gjør det som tilkommer ham, er en av de eldste tankene om rettferdighet i vår kulturkrets. Platon (2017, opprinnelig utgitt omtrent 386-377 fvt.) ga uttrykk for denne tanken, som gjenfinnes i den romerske rettferdighetstanken (Cicero (2004, opprinnelig utgitt 45 fvt.), og hos Augus-tin (2010, opprinnelig utgitt 427). Aristoteles (2013, opprinnelig utgitt 349 fvt.) sa at rettferdighet handler om fordeling av goder. Han sa at alle mener at det urette er ulikt, og det rette likt. Og at det fort blir stridigheter hvis like personer får ulike deler eller ulike personer får like deler. Han anga da rettferdigheten, eller i denne sammenhengen fortjenesterettferdigheten, som et forhold mellom ytelser og goder, og fastslo at urettferdigheten dermed handler om at dette forholdet brytes. Aquinas (1988, opprinnelig utgitt 1266-1273), som bygget på Bibelens tekster og den kristne tradisjon, og som både støttet seg til og tok avstand fra Aristoteles, sa at det som er rett eller rettferdig i en handling, er det som er passende for en person i forhold til likhet.

I mer moderne tid mente også Hobbes (1973, opprinnelig utgitt 1651) og Hume (2009, opprinnelig utgitt 1739) at rettferdighet vanligvis ble definert som en konstant og vedvarende vilje til å gi enhver det som tilkommer ham. Kant (1966 opprinnelig utgitt 1797) mente at rettferdigheten handler om like-verdighet, en form for balanse, at man ikke skal lene seg mer over til den ene eller den andre siden, mens Hume (1975, opprinnelig utgitt i 1777) mente at idéen om en perfekt likhet i virkeligheten er umulig å praktisere, og i tillegg er skadelig for det menneskelige samfunn. Hvis eiendeler fordeles aldri så likt, vil menneskenes ulike grader av kunst, omsorg og ferdigheter øyeblikkelig bryte den likheten. Det å forsøke å opprettholde en slik likhet ville føre alle ut i fattigdom og savn, og ikke bare noen få. Og det apparatet som skal til for å opprettholde en slik likhet, vil måtte føre til tyranni. Lover om regulering av eiendom må derfor lages slik at de er til nytte.

Mine kommentarer til dette er at Hume selvfølgelig har rett i at det finnes faktiske ulikheter i verden, som aldersforskjeller og kjønnsforskjeller. Menne-sker ser forskjellige ut og har forskjellige ønsker og talenter, og de bor på forskjellige steder der de naturgitte og menneskeskapte forutsetningene er forskjellige. I et komplisert samfunn er det behov for at noen har visse ferdig-heter og kunnskaper, og derfor er det behov for forskjellige yrker. Og et fullstendig likhetsideal ville uansett ha vært umulig å oppfylle. Hvis alt er likt, skal alle ha like mye og like bra mat, alle skal ha like mye og like godt vann, alle skal ha like gode boliger og like bra klær. Alle skal verdsettes like mye, tjene like mye og elskes like mye. Alle skal ha like mange og like gode venner og like støttende familier. Rettferdighetens likhetsprinsipp, nemlig at bare det som er helt likt, er rettferdig, innebærer at alle ulikheter er urettferdige.

I den virkelige verden må derfor et prinsipp om likhetsrettferdighet få noen modifikasjoner, ved at prinsippet er oppfylt hvis alle har de samme mulig-hetene til utdannelse og til innflytelse på samfunnet, til tilstrekkelig mat og til rent vann, og ved at likt arbeid betales likt. Og at alle har mulighet til ytrings-frihet og frihet fra slaveri. Denne listen kan gjøres mye lenger.

Bosanquet (1919) sa om dette at hvis rettferdigheten skal gis en klar mening, må den behandles som individualismens forsøk på å forbedre seg selv vekk. Den er på en måte loven om at alt må ha en årsak, brukt på fordeling av fordeler blant mennesker. Rettferdigheten gir ingen mening hvis vi ikke snakker om det å bruke generelle regler på spesielle tilfeller. En regel er basert på et felles trekk ved spesielle tilfeller, og dermed kan det gjenkjennes grunn-leggende trekk ved noe sosialt, noe som deles av mange. Hvis mennesker tilhører samme gruppe, må du behandle dem likt, hvis det ikke er en grunn til å behandle noen forskjellig. Og hvis du behandler noen forskjellig, vil de spørre om begrunnelse for det. Og dette spørsmålet springer ut fra mennes-kelig likeverd. Mennesker har forskjellige behov, men vil ikke oppleve å bli behandlet rettferdig hvis det ikke er grunner til forskjellene. Det å bryte en regel er urettferdig, hvis det ikke blir gjort på grunnlag av en bedre regel. Altså at rettferdighet handler om fordeling, eller om å begrunne eller forsvare forskjeller mellom mennesker.

Jeg oppfatter også rettferdighet som et ideal om likhet, slik teoretikere som Perelman (1945) og Kelsen (2021, opprinnelig utgitt 1953) også sier. At rett-ferdighet er et mål, et ideal vi bør streve mot og forsøke å realisere. Et ideal som ser ut til å være nokså universelt, og som handler om fordeling av goder og byrder på en balansert måte, egentlig en lik fordeling. Men et ideal som er umulig å tilfredsstille. Hvis likhet ikke kan forekomme, må ulikhet aksepteres, men ikke hvilken som helst ulikhet. Hvis goder og byrder er fordelt ulikt, må det være en grunn til slike forskjeller, hvis denne forskjellen skal oppfattes som rettferdig. Godene og byrdene må fordeles ulikt ut fra visse kriterier, ut fra visse akseptable standarder for forskjellene. Eller det å begrunne eller forsvare forskjeller mellom mennesker, som Bosanquet (1919) sier. Med utgangspunkt i at rettferdighet er et ideal om likhet, eller om akseptable kriterier for forskjeller, og at disse forskjellene handler om fordeling av goder og byrder, blir da rettferdigheten alltid fordelingsrettferdighet? Ja, jeg mener at med dette utgangspunktet må det forstås slik. Goder eller fordeler i nokså vid forstand. Byrder eller ulemper i nokså vid forstand.

Ross (2013, opprinnelig utgitt 1953) oppsummerer den samme tanken om at rettferdighetens postulat går ut på et krav om likhet i fordeling eller tildeling av fordeler eller byrder. Rettferdighet er likhet. Men han slår fast at det ikke kan anses for urettferdig, men tvert imot må være et rettferdighetskrav, at det sondres slik at goder og byrder, rettigheter og plikter fordeles under hensyn til betingende omstendigheter. Likhetskravet må derfor forstås relativt, dvs. som et krav om at det like skal behandles likt. Han forsøker ikke å diskutere hvilken formulering av rettferdighetens prinsipp som er den “riktige“, men slår fast at rettferdighetsformlene rommer både det formelle likhetskravet og et materielt kriterium til bestemmelse av den klassen likhetsnormen finner anvendelse på. Det formelle likhetskravet utelukker altså ikke at det gjøres forskjell mellom forskjellige personer under forskjellige omstendigheter. Og denne forskjellen knyttes til allmenne kriterier (uansett hvilke).

Tilsvarende presenterer Rawls (1999) rettferdighetens idé gjennom to prinsip-per: Det første er at enhver har lik rett til de samme grunnleggende frihetene sammenlignet med andres tilsvarende friheter. Det andre er at sosiale og økonomiske ulikheter må arrangeres slik at de både må forventes å være til alles fordel, og at de er knyttet til posisjoner som er åpne for alle. Indirekte sier Rawls gjennom dette at rettferdighet handler om noe som gjør at ulikheter kan aksepteres. Den regelen han stiller opp, er at ulikhetene kan aksepteres hvis disse er av en slik natur at de er til nytte for alle. Han modifiserer dette med at alle posisjoner skal være åpne for alle, altså at forutsetningen for en rettferdig ulikhet er at ikke ulikheter i posisjoner skal gå i arv eller være knyttet til oppvekstforhold eller etnisitet eller kjønn eller andre forhold som kan tenkes å brukes for å skape eller opprettholde ulikheter. Hvis det å eie mye land og ha kornlageret fylt, gir økt overlevelse, vil dette ifølge Rawls definisjon bare være rettferdig hvis det øker alles overlevelse. Det er rettferdig at noen er rike hvis det fører til at alle andre har fordeler av det. Eller for å si det på en annen måte: Det er ifølge Rawls rettferdig å være rik eller ha bestemte posisjoner hvis de som innehar disse fordelene, bruker disse på en slik måte at det gagner alle. Noen av de tankene Rawls her presenterer, spesielt om rettferdighet knyttet til rikdom og posisjoner som ikke er et resultat av egen innsats, vil jeg drøfte i p. 5.6.2.

En som har argumentert for at likhet er et tomt begrep, er Westen (1982). Rettigheter er forskjellige, likhet er ens. Rettigheter er kompliserte, likheter er enkle. Rettigheter er nonkomparative, likhet er komparativ, slik det har vært tenkt gjennom tusener av år i vestens tankegang. For at et prinsipp skal ha mening, må det ha i seg noen eksterne verdier som bestemmer om to personer blir behandlet likt. Men så snart disse eksterne verdiene er funnet, er prinsippet om likhet overflødig. Og kan i tillegg gi forvirring og logiske feil, og bør derfor avskaffes.

Jeg er ikke enig med Westen. Hvilke kriterier som akseptabelt kan legges til grunn for forskjeller, drøftes i p. 5.5. Men grunnlaget for en drøfting av disse kriteriene er en likhetstanke, altså tanken om å gjøre fordelingen så lik som mulig, eller å ha klare, akseptable kriterier for ulikhetene.

Hart (2012, opprinnelig utgitt 1961) belyser med en del eksempler det han mener er det generelle prinsippet gjemt i disse, at rettferdighet handler om at mennesker i sitt forhold til hverandre skal opptre ut fra hensyn til en viss relativ likhet og ulikhet. Dette skal respekteres når det gjelder fordeling av fordeler og byrder, og skal gjenopprettes hvis dette blir forstyrret. Rettfer-dighet handler derfor om balanse eller forhold, og blir gjerne formulert som å behandle det like likt, som da innebærer å behandle det ulike ulikt. Han problematiserer dette ved å peke på at hvis denne regelen skal ha et innhold, må det framheves hvilke kriterier for ulikhet som er relevante.

En litt spesiell vinkling av rettferdighet som likhetsideal har Hume (1975, opprinnelig utgitt 1777) foretatt en interessant drøfting av, og han har knyttet dette til eiendomsrett som opphav til rettferdighetstanken. Han mente at tanker om rettferdighet ikke gir mening i naturtilstanden, før eiendomsretten ble etablert. Siden rettferdighet, eller da egentlig rettferdighetssansen, er knyttet til eiendomsrett, er den altså ikke en naturtilstand, men er knyttet til menneske-skapte ordninger og overenskomster.

Når ble så eiendomsretten etablert? Ved innføring av jordbruket, altså ved den neolittiske revolusjon. Før dette var det å eie produksjonsmidlene viktige nok. De buene, pilene og annet som var nødvendige for å felle vilt, og de redskap-ene som var nødvendige for å tenne bål, og det som var nødvendig for å verne seg mot vær og vind mens man sanket det spiselige i naturen, var det grunn til å hegne om, selv om vi vet lite om hvordan eiendomsforholdene til slike gjenstander ble ordnet, og hvilken idé man hadde om rettferdighet. Men det var ikke nødvendig å eie mye. Å eie mer enn man kunne frakte med seg, minsket overlevelsen og økte den ikke. Selv med noenlunde faste bosetninger som baserte seg på områdets naturlige ressurser gjennom jakt, fiske og sanking av røtter og bær, var det heller ikke noe å hente på å eie mer enn naboen. Da menneskeheten ble bofast og begynte å dyrke jord og holde husdyr, økte overlevelsen med økt eiendom. Avling kunne lagres, og større mengder mat på lager, og kontroll over større landområder, kunne øke overlevelsen. Da ble eiendomsretten viktig (Harari 2016).

Det er ikke sikkert at Hume har rett. Det er ikke sikkert at rettferdighetssansen ble etablert med eiendomsretten, altså ved innføringen av jordbruket. Kanskje har en form for rettferdighetstanke vært med menneskeheten fra starten av, og kanskje også vært til stede hos menneskehetens forfedre, som et utviklings-trekk som har gitt økt overlevelse. Men Humes tanke er interessant. Det gir god mening å anta at innføring av eiendomsretten, som innebar at forskjellene mellom mennesker økte, i alle fall satte større fokus på rettferdighet.

5.3 Rettferdighet som å leve rett

Også tanken om at rettferdighet handler om det å leve rett, er en gammel tanke i vår kulturkrets. Aristoteles (2013, opprinnelig utgitt 349) oppsummerte at rettferdighet er den holdningen som skaper et ønske om å handle rett og ønske det rette. Og at lovens rettferdighet er en sondring mellom det rette og det urette. Denne tanken ble også tatt opp i romernes rettferdighetstankegang i formelen slik den ble formulert av Cicero (2004, opprinnelig utgitt 45 fvt.): Å gi enhver sitt, ikke skade noen, leve hederlig (Suum cuique tribuere, neminem laedere, boneste vivere).

Gjennom kristendommens utbredelse fra 1. århundre ble begrepet rettfer-dighet gradvis en del av europeisk tenking, og kristendommens begreps-apparat dominerte etter hvert hele verdensdelen. Både i Det gamle og Det nye testamentet (Bibelen 2011) finnes rettferdigheten nevnt mange ganger, men aldri i form av noen definisjon. Det er i all hovedsak Guds rettferdighet eller Guds nåde det snakkes om, og i Det gamle testamentet brukes begrepet, når det omtaler mennesker, i all hovedsak synonymt med det å leve rett, altså i samsvar med Guds bud. I Det nye Testamentet, spesielt i brevene, der den kristne teologien utmeisles, brukes begrepet i stor grad synonymt med det å tro rett, altså leve i troen på Jesus som Kristus (Bibelen 2011). Gjennom kristendommen ble dermed rettferdighetsbegrepet en sentral del av tenkingen og talemåten. Luther (Samlede verker 1979-1983, opprinnelig utgitt 1513-1545), som fikk stor betydning for den videre teologiske (og politiske) utviklingen i Europa og etter hvert resten av verden, tok utgangspunkt i at den katolske kirke hadde fjernet seg fra Det nye testamentet, spesielt Paulus og hans brev, og hadde utviklet en teologi og en praksis som handlet om en gammeltestamentlig tanke om rettferdighet gjennom gjerninger. Luther poengterte at Guds rettferdighet og nåde bare kommer gjennom tro, med støtte i sin tolking av en formulering av Paulus i Romerbrevet 1.17 (Bibelen 2011) om at den rettferdige skal leve ved tro.

Og hvorfor skal man så leve rett? Beccaria (1998, opprinnelig utgitt 1764) pekte på rettferdigheten som en nødvendighet i et samfunn, gjennom at rettferdigheten eller det å leve rett er et slags samfunnslim, det som skal til for å holde styr på enkeltinteressene. Og ved å sette et nokså klart likhetstegn mellom rett og rettferdighet, poengterte Hegel (2013, forelesningene ble holdt 1805-1818) det samme enda tydeligere, ved å hevde at rettferdigheten i sin realitet og sannhet bare tilhører staten.

Med den ovenstående korte oppsummeringen mener jeg å vise at tanken om rettferdighet som det rette eller det å leve rett, har en betydelig tyngde i europeisk idéhistorie. Jeg mener at denne tradisjonen blander flere forskjellige elementer som med fordel kan skilles fra hverandre.

Det ene er at rettferdighet og etikk blandes sammen. Altså at å være rett-skaffen, hederlig, følge reglene for god oppførsel, være til å stole på, ikke gjøre noe galt, ha en høy moralsk standard, er det samme som å være rettferdig. Ja, jeg erkjenner at dette er en vanlig måte å tenke og snakke på, både i dagligtale og i mer vitenskapelig litteratur, slik det framgår av det ovenstående. Men hvis rettferdighet er et ideal om likhet, og om akseptable kriterier for ulikhet, hvilke andre adjektiver kan man da bruke om en rettferdig person? En person som behandler alle likt, eller i alle fall behandler andre forskjellig ut fra akseptable standarder. Det er lett å tenke at en rettferdig person oppfører seg bra, men det kan tenkes at en rettferdig person er en som oppfører seg mot andre på en dårlig eller uakseptabel eller skadelig måte, men som oppfører seg mot alle på den samme dårlige eller uakseptable eller skadelige måten, og dermed behandler alle likt. En slik person kan kalles rettferdig, men ikke rettskaffen eller hederlig. I visse sammenhenger kan en rettferdig person som er opptatt av at alle skal få det samme eller ha de samme rettighetene eller av at hen selv ikke skal ha noe mer enn de andre i en eller annen sammenheng, kalles omsorgsfull eller altruistisk, men det handler da egentlig bare om rettferdighet. En fotballspiller kan gjøre ureglementerte ting på banen som hens lag vil ha fordeler av, men som hen regner med at dommeren ikke ser. En fotballspiller som aldri gjør slikt, kan gjerne kalles rettferdig, siden hen er opptatt av at de fordelene hens lag skal ha, skal følge av at reglene følges. Men hvilke andre ord kan brukes om en slik fotball-spiller? Hederlig og rettskaffen kan brukes her, fordi det her dreier seg om regler. Ikke statens regler eller regler om oppførsel, men om spillets regler. Men generelt kan det tenkes at en person kan være god og snill og hyggelig og velmenende og omsorgsfull og rettskaffen, men likevel ikke rettferdig, ved at hen ikke er omtrent like god og snill mot alle, eller at forskjellene i godhet og snillhet ikke følger av akseptable kriterier for forskjeller. Kanskje hen er snillere mot noen hen liker enn mot noen som trenger hens snillhet bedre.

Med disse enkle eksemplene mener jeg å ha vist at det noen ganger kan være slik at rettskaffen og hederlig og god og snill kan være det samme som rettferdig, men at det mange ganger kan være slik at det å gjøre noe etisk fullverdig også kan innebære å være urettferdig, og at det å gjøre noe etisk forkastelig også kan innebære å være rettferdig. Jeg mener derfor at det å være rettferdig og det å leve rett med fordel kan skilles fra hverandre.

De andre elementene som blandes sammen i tanken om rettferdighet som å leve rett, er rettferdighet og rett, og da rett i betydning statens eller samfunnets lover.

En teoretiker som eksplisitt setter likhetstegn mellom rettferdighet og rett, er Ross (2013, opprinnelig utgitt 1953). Han har pekt på at læren om rettferd-ighetens idé alltid har inntatt en sentral plass innen naturrettsfilosofien. Det ligger i vår innerste bevissthet en enkel og umiddelbart innlysende idé, rettferdighetens idé, som er det øverste prinsipp for retten. Ross tar som utgangspunkt at rettferdighetens postulat går ut på et krav om likhet i fordeling eller tildeling av fordeler eller byrder, at rettferdighet er likhet. Men denne idéen, dette fundamentet som også Ross erkjenner at domstolene bygger sin virksomhet på, forsøker han å knuse. Han mener at idéen kke henviser til noe som helst som har materiell eksistens. Den er tom og innholdsløs, og alt det man vanligvis legger inn i rettferdig-hetens idé, er ikke annet enn kravet om at man skal følge de regler som gjelder på det feltet man befinner seg.

Det Ross gjør, er å sette likhetstegn mellom rettferdighet og rett gjennom å henvise idéen om rettferdighet til skraphaugen. Kravet om at man skal følge de reglene som gjelder på det feltet man befinner seg, er det eneste gyldige kravet. Det rettmessige er altså det samme som det rettferdige. Rettferdighet er en vakker tanke, men ikke mer enn det. Hans påstand om at den er tom og uten innhold, har han på en måte selv imøtegått, ved å peke på at rettferdighet er et krav om likhet i fordeling av fordeler eller byrder. Mens hans påstand om at den ikke henviser til noe som har materielt innhold, er mer interessant. I pp. 5.6 og 5.7 forsøker jeg å belyse hvilket materielt innhold rettferdighetens idé kan tenkes å ha.

Kelsen (2008, opprinnelig utgitt 1934, og 2021, opprinnelig utgitt 1953), er av dem som tydeligst har pekt på at rettferdighet og rett må forstås som to ulike fenomener. Han sier at spørsmålet om hva rettferdighet er, er ubesvart, og kanskje det er fordi menneskeheten ikke kan finne et endelig svar på det spørsmålet, bare stille bedre spørsmål. Han forstår rettferdighet som et irrasjonelt ideal. Men behovet for absolutt rettferdighet lyser sterkere enn alle rasjonelle innvendinger. Derfor vender mennesket seg til religion og metafysikk for å finne denne rettferdigheten, altså den absolutte rettfer-digheten. Derfor er det ikke så rart at de tallrike rettferdighetsteoriene som er frambrakt fra de eldste tider og til i dag, lett lar seg redusere til to grunntyper: En metafysisk-religiøs, og en rasjonell, eller egentlig, en pseudo-rasjonell. Han sier videre at lengselen etter rettferdighet, psykologisk betraktet, er menneskenes evige lengsel etter lykke, som det ikke kan finne som enkeltindivid og derfor søker i fellesskapet. Den fellesskapelige lykke betyr “rettferdighet“. Rettferdighet er først og fremst en mulig, men ikke nødvendig, egenskap ved en samfunnsordning, for et menneske er rettferdig når det forholder seg til en ordning som en rettferdig ordning. Når det ikke foreligger noen interessekonflikt, er det ikke behov for rettferdighet. En interessekonflikt foreligger når en interesse bare kan tilfredsstilles på bekostning av en annens, eller, noe som går ut på det samme, når to verdier står i motsetning til hverandre, og det ikke er mulig å virkeliggjøre begge. Selv om Kelsen understreker at rettferdighet i vanlig språkbruk kan forstås som identisk med gjeldende rett, påpeker han en vedvarende spenning mellom rettferdighet og rett, og mener at rettferdighet i egentlig forstand, adskilt fra rett, har en absolutt verdi. Rettferdigheten kan ikke forstås gjennom rettslæren, og kan egentlig ikke forstås rasjonelt. Den ligger som Platons idéer utenfor virkelig-heten. Vår samvittighet krever en absolutt rettferdighet. For hvis ikke vår samvittighet blir beroliget når vi bare kan rettferdiggjøre våre handlinger som et egnet middel til å nå et mål, blir denne rettferdigheten selv tvilsom. Da forlanger den at vi rettferdiggjør våre handlinger som et endelig mål, eller at våre handlinger virkeliggjør en absolutt verdi. Ut fra den antagelsen at alle mennesker er like fra naturen av når det gjelder “alt menneskelig“, innebærer rettferdighetsidealet et krav om å behandle alle mennesker likt. Men da denne forutsetningen åpenbart er feil, fordi menneskene faktisk er forskjellige, og det overhodet ikke finnes to mennesker som virkelig er like, er dette kravets eneste mulige mening ifølge Kelsen at samfunnsordningen med hensyn til rettigheter og i fordeling av plikter ikke har ubegrunnede forskjeller. Hvilke forskjeller kan da begrunnes, og hvilke kan ikke begrunnes? Dette er det avgjørende spørsmålet, og det kan i prinsippet ikke gis noe svar på dette.

Mine kommentarer til dette er at også Kelsen tar som utgangspunkt at rettferdighet i vanlig språkbruk kan forstås som gjeldende rett, men i sin analyse skiller han disse fra hverandre. Rettferdigheten kan ikke forstås gjennom rettslæren, og har en egen verdi. Det er nok slik at retten til en stor grad bygger på rettferdighetens idé, som Ross sier, men dette i seg selv tilsier jo at rettferdigheten kommer før og står utenfor rettslæren. Det spørsmålet som reises her, er et annet enn det som reises i p. 4.3 om forholdet mellom rett og moral, og et litt annet enn det som forsøkes belyst i p. 6.1 om rettmessig og rettferdig straffutmåling. Det spørsmålet som reises her, er om forholdet mellom på den ene siden de lovene lovgiver bestemmer seg for å gi på et felt, eller de reglene som på andre måter gjelder på det området man befinner seg, for å bruke den formuleringen Ross benytter seg av, og på den andre siden rettferdighet. Reglene kan være klare nok, slik som regler om privilegier for adelige, men det kan gjerne diskuteres om slike regler er rettferdige. I vår tid kan det også stilles spørsmål ved om slike regler er hensiktsmessige, men i sin tid ble de ansett både som hensiktsmessige og selvfølgelige. Lovgiver vil i de fleste samfunn ha rett til å lage lover som tjener visse formål, og der hensynet til rettferdighet noen ganger kan anses som mindre viktig enn andre hensyn. Og regler som utkrystalliserer seg i et samfunn uten å ha status av formell lov, vil også kunne være viktige eller nyttige eller øke overlevelsen til samfunnet, men også kunne ta andre hensyn enn hensynet til rettferdighet. Altså at man bevisst lar noen få større byrder enn de andre for fellesskapets beste. Å henvise til at rettferdighet er det samme som gjeldende rett, gir ut fra dette ikke god mening.

5.4 Rettferdighet som byttehandel

Også tanken om rettferdighet som byttehandel kan følges langt tilbake i vår kulturkrets. Aristoteles (2013, opprinnelig utgitt 349 fvt.) polemiserte mot pythagoreernes definisjon av rettferdighet som gjensidighet. Han mente at dette verken stemmer med fordelingsrettferdigheten eller den gjenopprettende rettferdigheten. Men han innrømmet at et bytteforhold, en gjensidighetsrett-ferdighet, binder deltakerne sammen i samfunnet. Det gjensidige bestemmes her på grunnlag av proporsjon og ikke på grunnlag av likhet. For det er ved at folk gjør gjengjeld proporsjonalt, at staten holdes sammen. Alt som byttes, må være sammenlignbart på en eller annen måte, og derfor har vi penger som en praktisk mellomting til å måle de like tingenes verdi.

Nietzsche (1978, opprinnelig utgitt 1887) pekte i sin analyse av rettferdigheten på at den har sin opprinnelse blant de like mektige, der hvor det ikke fantes noen tydelig overmakt og der en kamp ikke ville føre til noe resultat. Da oppsto en tanke om å komme til forståelse og forhandle over de kravene hver av partene har. Byttehandelens karakter er derfor den opprinnelige karakteren til rettferdigheten. Hver gjør den andre fornøyd, ved at begge får noe som de verdsetter mer enn den andre gjør. Man gir noen hva han vil ha, og får det man ønsker i bytte. Rettferdighet er altså gjengjeld og bytte under forutsetning av en noenlunde lik maktstilling.

Höffe (1996) peker på at tanken om fordelingsrettferdighet dominerer vår tenking om rettferdighet. Han kritiserer denne tanken ved å peke på at fordeling av goder og byrder alltid har en paternalistisk side. Utvekslingsrett-ferdighet eller byttehandelsrettferdighet (Tauschgerechtigkeit) derimot har ikke denne asymmetrien innebygd.

Jeg mener at Höffes resonnement har en grunnleggende svakhet. Han skriver som om fordeling handler om at noen fordeler goder og byrder, men fordeling av gode og byrder kan også forstås som at det er ingen som fordeler, men at samfunnsordningen eller måten vi sammen opptrer på, har som virkning at goder og byrder faktisk blir fordelt på en eller annen måte, som i sin tur kan oppfattes som rettferdig eller urettferdig. Og dermed at verken fordelings-rettferdighet eller byttehandelsrettsferdighet har noen paternalistisk side innebygd.

Hylland Eriksen (2010) trekker fram studier av resiprositet, altså en gjensidig ytelse av goder og tjenester som skaper sosiale bånd, som et grunnleggende trekk ved tanken om rettferdighet. Han peker særlig på sosialantropologer som Mauss (1995), Malinowski (1984), Sahlins (1972) og Godelier (1996), som alle har studert resiprositet, gjensidighet, forpliktelser, identitet og takknem-lighetsgjeld. Han trekker også fram Ridley (1997), som fra et evolusjons-teoretisk ståsted har argumentert for at resiprositet i vid forstand, fra gaveut-veksling, til at man klør hverandres rygg, og til internasjonal handel, er grunnleggende for alt menneskelig liv. Hylland Eriksen oppsummerer at resiprositetsprinsippet som universelt grunnlag for menneskelig samkvem og forestillinger om rettferdighet, er usedvanlig godt forankret, både empirisk og teoretisk, men at det som allment prinsipp skaper et stort tolkningsrom, og sikkert frustrasjon hos dem som leter etter universelle uttrykk i menneskelig atferd. Et underliggende prinsipp som dette kan skape svært ulike sosiale former. I noen samfunn vil konkurranse være dominerende, mens styring og samarbeid vil være dominerende andre steder. Enkelte steder legitimeres ulikhet ved å vise til en sammenheng mellom ytelse og nytelse, ved at noen er flinkere eller jobber hardere og fortjener mer, mens det han benevner som det urkommunistiske prinsippet «fra enhver etter evne, til enhver etter behov», gjelder andre steder. Men han mener likevel at grunnleggende resiprositets-mekanismer gjenfinnes overalt. Han konkluderer med at rettferdighet slik den oppleves subjektivt, ser ut til å basere seg på en erkjent sammenheng mellom innsats og gevinst, men også på sosiale bånd som både forutsetter og skaper tillit og respekt.

Mauss (1995, opprinnelig utgitt i 1924) drøfter gaveutvekslingens form og spesielt forpliktelsen til å gi og forpliktelsen til å gjengjelde gaven som han finner i en rekke arkaiske samfunn. I avslutningskapittelet trekker han konsekvenser av disse funnene inn i det moderne vestlige samfunnet, og konkluderer med at gaven er eller gir en forpliktelse, at ingen gave er en ren gave, men setter mottakeren i en spesiell stilling både i forhold til giveren og til det som er gitt.

Den resiprositetstanken som Hylland Eriksen og Mausse presenterer, handler til dels om en sosialantropologisk beskrivelse og analyse av gaveutveks-lingens og den gjensidige forventingens natur i menneskelige samfunn, spesielt illustrert av forholdene i mer arkaiske og dermed kanskje mer opprinnelige menneskelige fellesskap. Disse betraktningene og analysene er interessant i seg selv, men kan ikke si noe om forståelsen av rettferdighetens idé. Men Hylland Eriksen går et skritt videre. Han betrakter resiprositet som det grunnleggende i rettferdighetstanken. Resiprositet er gjengjeldelse, men med positivt fortegn. Hvis B har gjort A en tjeneste, eller gitt hen en gjenstand, eller på andre måter økt hens velvære, har A kommet i gjeld til B. Tanken er at intet i livet er gratis. Mausse og Hylland Eriksen og de andre teoretikerne Hylland Eriksen siterer, kan gjerne ha rett i at dette er en vanlig tanke. At mange samfunn, kanskje mest de mer arkaiske, men kanskje også mer moderne samfunn eller undergrupper i samfunnet, kan ha forventninger om en motytelse som en grunnleggende forutsetning for ytelsene, og at dette kan være en viktig del av det som holder samfunnet eller undergruppene i samfunnet sammen og bidrar til velstand eller sosial ro eller forutsigbarhet eller mest lykke til alle, eller bidrar til at noen i det hele tatt bryr seg med å gi tjenester til andre.

Hvis rettferdighetens idé baserer seg på en slik resiprositet, må det spørres om det er slik at en gave aldri er en gave. I denne sammenhengen er det ikke viktig at det kan være høyst uvanlig at noen yter en tjeneste eller gir en gave uten forventning om å få noe tilbake. Selv om det kunne blitt påvist at det aldri hadde skjedd noen gang, ville ikke det berøre det prinsipielle spørsmålet dette reiser: Når B har gjort A en tjeneste eller gitt A en gave, har da A faktisk kommet i gjeld til B? Selv om A tror eller ser det som en selvfølge at hen har kommet i gjeld til B, og at hen da skal yte en tjeneste eller gi noe tilbake for å betale denne gjelden, sier det ikke noe om hvorvidt A faktisk har fått en gjeld til B. A kan ta feil.

Da må vi bevege oss utenfor den sosialantropologiske sfæren. Det at gaver har blitt brukt og brukes som et middel i samhandling mellom mennesker, er en beskrivelse, men forteller ikke hva gaven som sådan er.

Den enkleste måten å klargjøre dette på, er å poengtere hva som er forskjellen mellom en gave og et salg. Jeg ser det slik:

· Et salg er å yte en tjeneste eller gi en gjenstand under den forutsetning at mottageren yter noe tilbake.

· En gave er å yte en tjeneste eller gi en gjenstand uten at det forutsettes at mottageren yter noe tilbake.

Hvis en gave gis under den forutsetningen at det skal ytes noe tilbake, vil dette bety at gaven i virkeligheten er et salg. Hvis alle gaver gis under den forutsetningen at det skal ytes noe tilbake, betyr det at gaver ikke eksisterer, at alle såkalte gaver er salg. Hvis B gir A en gjenstand, og ikke forutsetter at A skal yte noe tilbake, men betrakter dette som en gave, vil A kunne akseptere dette som en gave. Ved å akseptere dette som en gave, har A tatt imot gaven under den forutsetningen at hen ikke skal yte noe tilbake, hen er ikke kommet i gjeld til B. Det foreligger ikke et salg. Hvis B gir A en gjenstand, og ikke forutsetter at A skal yte noe tilbake, men betrakter dette som en gave, vil A kunne ta imot gaven og forutsette at hen skal yte noe tilbake. Da foreligger en situasjon der A ikke er kommet i gjeld til B, selv om hen antar at hen er det.

Hva sier denne drøftingen om Hylland Eriksens postulat om at resiprositeten er det grunnleggende i rettferdighetstanken? Den sier at resiprositeten er viktig i mye av den alminnelige tenkingen rundt og forståelsen av rettferdighet, og at en del av samfunnskonstruksjonen godt kan hvile på en forventning om rettferdig gjenytelse. Men siden hans analyse, støttet av sentrale sosial-antropologer, bare handler om beskrivelser og ikke tar inn over seg det grunnleggende spørsmålet om hvorvidt gave og salg egentlig er det samme, som jeg anser at de ikke er, mener jeg at resiprositeten ikke kan antas som grunnleggende i rettferdighetstanken.

5.5 Akseptable kriterier for ulik fordeling av goder og byrder

Det ser da ut til, på grunnlag av det ovenstående, at en definisjon av rettfer-dighet er at rettferdighet er et ideal om at goder og byrder skal fordeles likt, og når det ikke er mulig, et ideal om at goder og byrder skal fordeles ulikt i samsvar med et akseptabelt kriterium eller prinsipp, slik at en ubalanse i fordelingen mellom godene og byrdene balanseres i henhold til det akseptable kriteriet eller prinsippet.

Ja, men hva er det så som gjør at et kriterium eller prinsipp kan anses som akseptabelt? Det enkleste svaret er selvsagt at det er et kriterium som skaper en rettferdig ulikhet, altså en rettferdig balanse hvis det foreligger en ubalanse i fordeling av goder og byrder. Det hjelper oss ikke. Vi må bruke andre ord enn rettferdig for å kunne peke på de kriteriene som gjør at en ulikhet i fordeling av goder og byrder kan oppfattet som en rettferdig ulikhet. Hva slags kriterier er det da? Det handler i alle fall om kriterier som fører til at en ubalanse i fordeling av goder og byrder oppveies av en annen ubalanse, slik at summen kommer i likevekt. Et slags likevektsprinsipp. Summen av hva? Hvilken sum skal komme i likevekt? Summen av goder og byrder, altså at fordelingen av goder og byrder på ett plan eller sett i ett perspektiv balanseres av fordelingen av goder og byrder på et annet plan eller sett i et annet perspektiv.

Det er gitt mange forslag til hvilke kriterier som kan anses som akseptable. Som det framgår av p. 5.1, lister Perelman (1945) opp en del rettferdig-hetskrav, som at enhver skal ha likt, enhver i forhold til det han fortjener, enhver i forhold til det han har gjort, enhver i forhold til sine behov, enhver i forhold til sin rang, enhver i forhold til det loven foreskriver. Feinberg (1974) oppsummerer at filosofer fra antikken av har snakket om fordelingsrettfer-dighet, retribusjonsrettferdighet og byttehandelsrettferdighet, men uten å gå nærmere inn på rettferdighetskriterier.

Eng (2014) oppsummerer kriteriene for den formelle rettferdighetens likhets-krav som (s. 192-104):

· etter behov

· etter evne

· etter fortjeneste.

Mens Ross (2013, opprinnelig utgitt 1953) mener å ha erfart at de forskjellige rettferdighetsformlene som man fra forskjellig hold eller i forskjellige sammenhenger har oppstilt, inneholder henvisning til en viss vurderings-målestokk, i tillegg til likhetsideen. Han gir slike eksempler (s. 359-361):

· Enhver etter fortjeneste

· Enhver etter sin ytelse

· Enhver etter behov

· Enhver etter evne

· Enhver etter stilling og rang

Likhetskravet ligger som en forutsetning under disse forslagene og oppsum-meringene. Det gir derfor ikke god mening å snakke om en “likhetsrettfer-dighet“ i en slik oppsummering, selv om Perelman har med likhet som et kriterium det i sin opplisting.

Feinbergs oppsummering krever en drøfting. Dette kapittelet handler egentlig om fordelingsrettferdighet. Altså om et krav om likhet i fordeling av goder og byrder, eller et krav om akseptable kriterier for forskjeller i fordeling av goder og byrder. I p. 5.4. drøftes byttehandel, og min konklusjon er at resiprositet ikke kan være et grunnleggende element i rettferdighetstanken. Det som er spørsmålet her, er om byttehandel eller resiprositet er ett av de akseptable kriteriene for fordeling av goder og byrder. Jeg tror det er mest hensiktsmessig å anse byttehandel og avtaler som ett av de feltene rettferdighetskriteriene kan appliseres på. Fordelingsrettferdighet kan lett feiltolkes til at noen fordeler noe, til forskjell fra byttehandel som forutsetter to parter, men idéen om fordelingsrettferdighet er at goder og byrder på en eller annen måte fordeles ulikt ut fra en eller annen form for akseptable kriterier, og at alle eller ingen er ansvarlig for at dette skjer. Mens prinsippet eller idéen om rettferdighet ligger der som et ideal uavhengig av om det er oppfylt eller ikke.

Tilsvarende med Feinbergs kriterium retribusjonsrettferdighet. Dette handler også om et spesielt felt der rettferdighetskriteriene kan appliseres. Rettferdig-het i forhold til straff og straffutmåling drøftes i kap. 6.

Perelman og Ross har med et kriterium som kan anses som noe utdatert, at et akseptabelt kriterium for skjev fordeling av goder og byrder er at skjevfor-delingen skjer etter stilling og rang. Jeg går nærmere inn på dette i p. 5.6.2.

Både Eng og Ross mener at “etter evne“ framstår som et akseptabelt kriterium for rettferdig skjevfordeling. Det handler da dels om at vurderingen av hva man yter eller gjør seg fortjent til, er avhengig av hva man evner, og vurderingen av dette faller da naturlig sammen med drøfting av fortjenes-terettferdighet. Dels kan det også handle om hva man evner og dermed har behov for, og da faller dette naturlig sammen med drøfting av behovsrett-ferdighet.

Både Eng og Ross mener at skjevfordeling etter fortjeneste og etter behov er akseptable kriterier for en rettferdig fordeling. Ross har i tillegg kriteriet “etter ytelse“, men all vurdering av fortjeneste handler om hva man har gjort seg fortjent til, slik at jeg finner det hensiktsmessig å drøfte dette kriteriet sammen med eller som en del av fortjenesterettferdighet.

Jeg mener derfor at de akseptable kriteriene eller prinsippene for en rettferdig skjevfordeling av goder og byrder mest hensiktsmessig kan grupperes slik:

· Fortjenesterettferdighet. Balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene fordeles etter fortjeneste eller innsats.

· Behovsrettferdighet. Balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene fordeles etter behov.

I tillegg kommer at det foreligger skjevfordeling etter stilling og rang eller hell eller tilfeldigheter eller uhell, eller annet. Dette kan anses som en urettferdig skjevfordeling, men krever i alle fall en drøfting av om og i så fall på hvilken måte en tilfeldig skjevfordeling kan anses som rettferdig. Jeg foretar i p. 5.6.2 en drøfting av en mulig “tilfeldighetsrettferdighet“.

Så kan det drøftes om vi her snakker om kriterier eller prinsipper som teoretisk sett fører til en slik balanse, eller om det handler om kriterier eller prinsipper som oppfattes som akseptable fordi de anses som å kunne utligne forskjellene. Jeg erkjenner at jeg slår disse perspektivene sammen i den nedenstående drøftingen. Jeg peker på kriterier som jeg ut fra et teoretisk ståsted mener er akseptable, men jeg henviser også til hva som kan anses som akseptabelt, egentlig generelt, men noen ganger henviser jeg da til hvilken setting kriteriene kan anses akseptable innenfor.

5.6 Fortjeneste og fortjenestebasert rettferdighet

Spørsmålet om hva vi fortjener og hvordan det vi fortjener, kan gi et aksep-tabelt grunnlag for skjevfordeling av goder og byrder, handler om flere forhold. Det ene er at hvis vi skal snakke om at vi fortjener noe, er det knyttet til at noe i vår nåtid eller framtid er eller bør være en følge av noe i vår fortid. Noe vi har gjort eller ikke gjort. Eller i alle fall knyttet til noe ved oss som personer og våre egenskaper, men som kanskje ikke er interessante hvis disse egenskapene ikke har gitt seg utslag i eller annen form for handling. Det er i beste fall vanskelig, og innen denne avhandlingens rammer heller ikke hensiktsmessig, å foreta et klart skille mellom fortjeneste uavhengig av drøfting av fortjenesterettferdighet, så disse blir behandlet sammen.

Til grunn for fortjenestetanken ligger en altså forestilling om likhet eller samsvar mellom to størrelser. En balanse mellom det A gjør (eller er eller har gjort eller ikke gjort) på den ene siden og følgene av dette på den andre. Når tanken om fortjeneste trekkes inn, blir A på en måte tilværelsens kreditor. A har oppført seg godt, og noe (eller noen, menneskeheten, universet, Gud, livet), skylder hen derfor noe. Hen skal ha en eller annen lønn for dette. Hen skal tjene på det. Tjene så mye som hen skal, ikke mer og ikke mindre. Tjene det hen fortjener. Det skal være en sammenheng, en balanse mellom det gode hen gjør og de godene hen tildeles.

Fortjeneste innebærer at det også skal være balanse mellom det A yter eller gjør eller utfører, og de ondene hen dermed har gjort seg fortjent til. A oppfører seg ikke slik hen skal, hen tilfredsstiller ikke de kravene som stilles til hen, og noe (eller noen, menneskeheten, universet, Gud, livet), har et krav til A, hen har gjort seg skyldig. A blir tilværelsens debitor. Hen fortjener ikke goder, men fortjener onder, hen fortjener ikke å få noe, men å bli fratatt noe.

En forlengelse av den siste tanken er en mulig tanke om fortjent straff. Dette drøftes i p. 6.3.2.

5.6.1 Fortjenestegrunnlag

All vår tenking omkring fortjeneste handler om at en person fortjener noe ut fra ett eller annet faktum om vedkommende. A fortjener X pga Y. Eksemplene på å ha fortjent noe godt eller ondt, kan være å ha arbeidet hardt, være best kvalifisert, ha en viktig jobb, spille godt, være penest, ha planlagt et drap, ha mye smerter, ha risikert livet, være en fin person, ha opplevd mye vondt, være ekspert, være interessant (Sher 1987). Det er slike fakta om en person Feinberg (1970) kaller fortjenestegrunnlag (desert bases).

Sher (1987) skisserer fire problemer i forbindelse med kravet om fortjeneste som rettferdighetskriterium.

Det første problemet handler om straff, som drøftes i p. 6.3.2.

Det andre handler om den manglende forbindelsen mellom fortjeneste og forpliktelse. I mange situasjoner handler krav om fortjeneste ikke om hva personen bør gjøre. Når vi sier at en hardtarbeidende bonde fortjener å få en god avling, eller at en person med god moral fortjener å få det godt, mener vi vanligvis ikke at noen er forpliktet til å gjøre det som gir fortjeneste. Og når vi sier at en idrettsutøver fortjente å vinne noe hen tapte ved uflaks, mener vi ikke at noen har gjort noe de ikke burde. I slike tilfeller handler altså fortjeneste ikke om noens forpliktelse.

Til dette er å kommentere at det er ingens forpliktelse å sørge for at den hardtarbeidende bonden får en god avling. La oss si, og i denne sammen-hengen fullstendig se bort fra sammenligning med andre bønder, at bonden A ut fra sin innsats fortjener en avling på en størrelse vi kan kalle X. Hvis hen får en avling på 0,8 X eller 1,2 X, har hen fått en ufortjent liten eller stor avling. Dette gir verken A eller noen andre umiddelbart noen forpliktelse. Ingen er forpliktet til å sørge for at A får en fortjent avling hvis den skulle ende opp på 0,8 X, Og ut fra en ren fortjenestetanke (men kanskje ut fra andre premisser som drøftes i p. 5.6.2) fører heller ikke en avling på 1,2 X til at A får noen ekstra forpliktelser. Hen får den avlingen hen får, og ingen kan gjøre noe med det, og ingen har noen forpliktelse til å gjøre noe med det at den avviker fra den A fortjener. Hva er det da vi mener når vi sier at hen har fortjent en avling på X, og verken mer eller mindre enn det? Vi sier at A fortjener X pga. Y. Vi holder fram et ideal. Et faktum Y om A som tilsier at hen dermed fortjener X. Men hvorfor fortjener A X pga. Y? I den omfattende litteraturen om fortjeneste ser det ut til at dette tas som et utgangspunkt uten at det egentlig kan forklares. Det er slik vi tenker omkring fortjeneste. Fortjeneste handler om at vi fortjener noe. Ut fra ett eller annet. Jeg tror egentlig ikke det finnes noen forklaring på dette. Bare at det foreligger en idé eller tanke, som jeg skriver i innledningen til p. 5.6, om en balanse mellom noe ved A og de følgene dette skal få.

Det tredje problemet Sher skisserer i forbindelse med kravet om fortjeneste som rettferdighetskriterium, dreier seg om at fortjeneste handler om fortid. Når vi sier at ugjerningspersoner fortjener straff, eller at deres ofre fortjener kompensasjon, sier vi at noe en person tidligere har gjort eller opplevd, gir en grunn for senere handlinger eller hendelser. Men å se bakover er i seg selv problematisk. For hvorfor bør tidligere handlinger fungere på denne måten? Hvorfor skal noe som er skjedd, og som nå ikke kan endres, forandre den moralske statusen til andre mulige handlinger? Hvorfor er det ikke mer rasjonelt å ikke bry seg om fortida, men konsentrere seg om å gjøre det så bra som mulig fra nå av? Hvorfor betyr fortida noe i det hele tatt?

Sher bruker her straff som eksempel, men hans problematisering av fortid kan like gjerne trekkes inn i det forrige eksempelet, at bonden A fortjener en avling X, på grunnlag av det A har gjort forut for at avlingen høstes, selv om straff handler om at noen andre griper inn og foretar handlinger på grunnlag av en vurdering av hva som fortjenes. Noe er skjedd tidligere som ikke kan gjøres ugjort, og som Sher formulerer det, som samtidig påvirker den moralske statusen til senere mulige handlinger. Eller den moralske statusen til senere mulige hendelser, som størrelsen på en avling.

Ja, hvorfor betyr fortida noe? Ting er som de er, og vi kan konsentrere oss om å gjøre det beste ut av det nåværende og sørge for at det neste øyeblikket eller året eller århundret blir bedre eller kommer nærmere de målene vi setter oss. Hvilken betydning har det da at noen har gjort noe som har ført til at ting er slik de er? Eller for å gå videre på Shers formulering: Hva er det som gjør at vi tillater oss å gi den nåværende tilstanden moralsk status? Hvorfor ikke holde oss til hensiktsmessighet, nytte, lykke, behov eller andre kriterier for vurde-ring av de handlingene vi velger mellom? Hvorfor trekke inn fortjeneste i tillegg? Enhver handling har en konsekvens, og enhver handling har også en intendert konsekvens. En handling kan noen ganger være en tanke eller idé. Tidligere handlinger har hatt konsekvenser. Vi kommer ikke lenger her enn å anta at det ligger en underforstått moralsk vurdering, ikke bare en beskrivelse av hvilke konsekvenser en handling har eller har hatt, men en vurdering av hvilke konsekvenser en handling bør ha eller få. Hvor en slik tanke om at handlinger ikke bare har konsekvenser, men at de bør ha konsekvenser, og i tillegg hvilke konsekvenser de bør ha, kommer fra, tror jeg er et spørsmål som får det samme svaret som spørsmålet om rettferdighetens idé, at tanken om fortjeneste har vært til stede lenge, kanskje fra menneskehetens opprinnelse, men at vi utover det ikke kan si noe om dens opphav.

Det fjerde problemet Sher peker på, dreier seg om handlinger. Folk sies å fortjene ting som et resultat av deres lovovertredelser, fremragende prestasjoner, betydelige anstrengelser, eller moralske standarder. Men ved-kommende kunne ikke prestert fremragende uten å være født med et sett av egnede evner, eller hvis de ikke har de rette karaktertrekkene eller utvikler de spesielle ferdighetene. Folk kan ikke mene seg fortjent for det de er født med eller de betingelsene de har eller den opplæringen de får, og alle handlinger som gjør at man fortjener noe, er mulige på grunnlag av faktorer som man ikke kan gjøre seg fortjent til.

En som har drøftet dette problemet, er Feinberg (1970), som sier at personlig fortjeneste (personal desert) er et naturlig moralsk begrep, altså ikke knyttet til institusjoner, praksis og regler. Å si at noen fortjener noe, betyr at hen er berettiget til å ha det. Men i tillegg ha rett til det. Og dessuten tilfredsstille noen uskrevne betingelser om verdighet. Dette blir fortjenestegrunnlag (desert bases). Fortjeneste uten noe grunnlag er ikke fortjeneste. Og det å fortjene noe kan ifølge Feinberg handle om to ting. Å fortjene en premie er noe annet enn å fortjene å vinne en premie. Altså å kvalifisere seg til det. Han sier tilsvarende at det å få en god karakter, er ufortjent hvis studenten bare oppnår dette gjennom å være begavet, men ikke har anstrengt seg. Det å fortjene å vinne premien, og det å anstrenge seg, kaller han kvalifiserende betingelser. Når det gjelder uformelle responser, som ros og kritikk, faller skillet mellom fortjenes-tegrunnlag og kvalifiserende betingelser sammen.

Feldman og Skow (2020) har drøftet forholdet mellom det man fortjener og det man er berettiget til. De bruker et bestefarseksempel. To barnebarn, den ene er ond og rik og har behandlet bestefar dårlig, den andre er god og fattig, og har behandlet bestefar bra. Bestefar testamenter alt til den onde, som dermed ikke fortjener arven, men som er berettiget til den.

Det man fortjener, kan ses fra minst to perspektiver, ifølge Vallentyne (2003). Det man moralsk fortjener (moral desert) handler om hva man fortjener ut fra hva godt man har gjort. Det man fortjener ut fra hvor godt man tar vare på sine muligheter (prudence desert) handler om hvor forsiktig man er med det man forvalter.

Disse forfatterne peker på forskjellige måter på at fortjeneste som rettfer-dighetskriterium, som innebærer at balansen mellom godene og byrdene ivaretas ved at godene og byrdene fordeles etter fortjeneste eller innsats, også handler om forutsetninger. Noen fortjener renere vann enn andre fordi de har tatt seg bryet med å grave en dypere brønn. Noen fortjener mer lønn (eller ros eller anerkjennelse eller andre goder) fordi de jobber mer eller fortere eller fordi deres innsats er mer verdifull. Men de godene A har eller får, skal også balanseres med de forutsetningene hen har for å gjøre det gode som gjør hen fortjent til godene. For å bruke det enkle eksempelet med å grave brønn, er det ikke så enkelt at A fortjener å få renere vann fordi hen graver en dypere brønn, hvis B har mistet en arm i ulykke og dermed ikke er i stand til å grave på samme måten som A. Eller hvis B har andre sykdommer eller lyter eller problemer som gjør at hen ikke er i stand til å grave så dypt som A er i stand til. Det kan da godt være at A får renere vann enn B, men at B fortjener like rent vann som A, fordi hen har ytt samme innsats, selv om det ikke ga samme resultat. Det kan godt være at A og B graver like dype brønner og legger ned samme innsats og får like godt vann. Men at A gjennom sin opplæring har kunnskap om brønnboring som B ikke har, og at hen vet at ved å legge en litt større innsats i brønngravingen, eller å grave på et litt annet sted, vil hens vann bli renere enn Bs. Og at hen av latskap lar være å bruke sin kunnskap og dermed ender opp med like rent vann som B, og ikke renere, som hen har forutsetninger for å skaffe seg. Da kan det argumenteres for at hen ikke fortjener like rent vann som B, selv om det blir resultatet, fordi hen yter en mindre innsats i forhold til sine forutsetninger (prudence desert). Det man fortjener, handler altså, ut fra de ovennevnte forfatterne og det ovenstående resonnementet, ikke bare om balanse mellom det A faktisk utfører og de godene hen fortjener, men om balansen mellom den innsatsen hen legger ned i forhold til sine forutsetninger, og de godene hen fortjener.

Hvis vi ser på karakterer som deles ut på skoler og høyere læreanstalter, som Feinberg trekker inn som et eksempel, er det en nokså banal øvelse å peke på at disse karakterene i stor grad ikke er slik eleven har fortjent, hvis de ikke samsvarer nøyaktig med den innsatsen den enkelte eleven har lagt ned, eller nøyaktig med det resultatet anstrengelsene har ført til, eller står nøyaktig i samsvar med kombinasjonen av talent og arbeidsinnsats som er lagt ned, eller står i nøyaktig sammenheng med de forutsetningene hver elev har for å kunne gjøre hjemmearbeidet uforstyrret. Hvis vi bare ser på selve prestasjonen, det produktet som skal vurderes, fortjener nøyaktig like gode prestasjoner nøyaktig samme karakter. Men lærernes forutinntatthet, forståelse eller manglende forståelse av det eleven forsøker å få fram, humør, og en rekke andre forhold, også aktverdige pedagogiske hensyn, kan spille en rolle i karak-terfastsettelsen. I tillegg til at like gode prestasjoner aldri er helt like, og kan være svært forskjellige, slik at en sammenligning i seg selv kan være vanskelig eller umulig. Elevene ønsker rettferdighet ut fra en fortjenesterettferdighets-idé, selv om dette idealet ikke lar seg realisere i praksis.

Idretten, den akademiske verden og børsmarkedet er tre arenaer der presta-sjonene verdsettes, og der det av den grunn, ut fra en underforstått, og vanlig-vis uuttalt, tanke om hvis man skal få det man fortjener, og ikke mer og ikke mindre, skal legges til rette for at konkurransevilkårene skal være like. Det er prestasjonene som skal danne grunnlag for de godene som fordeles, og disse godene vil da fordeles på en ufortjent måte hvis skihopperen har hatt spesielt dårlige forhold, men ikke fått tilstrekkelig poengkompensasjon for dette, eller hvis noen får sitt navn på en vitenskapelig artikkel uten å ha deltatt i den grad det forutsettes at forfattere skal, eller hvis børsmegleren har brukt kunnskap ingen andre hadde anledning til å skaffe seg. Disse godene eller byrdene blir dermed fordelt på en ufortjent og dermed urettferdig måte, ved at skihopperen fortjente et bedre resultat enn hen fikk ut fra prestasjonen, mens forskeren og børsmegleren fikk et bedre resultat og dermed flere goder, enn de hadde fortjent.

5.6.2 Egalitarianisme

Det finnes ulikheter i verden. Forskjeller i økonomi, helse, frihet, trygghet, forutsetninger, muligheter og annet, mellom folkegrupper, aldersgrupper, land og regioner, og mellom enkeltpersoner. Noen brekker en arm, noen vinner i pengespill. Noen har en spesiell begavelse på ett felt, noen på et annet. Noen får anledning til å bruke og utvikle sine begavelser, andre ikke. Mange av disse og andre forskjeller kan nokså lett anses som ufortjente. De er ikke resultat av hva de enkelte har gjort eller forsøkt å gjøre.

De ufortjente forskjellene kan anses som urettferdige, og tanker om at disse forskjellene bør oppheves eller utjevnes, kan kalles egalitarianisme.

Olsaretti (2003) har foretatt en drøfting av egalitarianistiske synspunkter. Spørsmålet om hvorvidt det foreligger en konflikt mellom fortjeneste og likhet mener hun at avhenger av hvilken type fortjeneste og hvilket syn på likhet vi har. Hun skisserer tre hovedmuligheter her. Det første, en ren egalitarianisme, handler om at vi ser på likhet som et ideal som avviser alle ulikheter, uavhengig av hvordan de har oppstått. Hvis vi tar utgangspunkt i en slik ren egalitarianisme, er likhet i konflikt med nær sagt all tolking av fortjeneste, unntatt når enhver fortjener det samme. Stort sett ingen taler for en ren egalitarianisme. Det andre er å gi tilslutning til en begrenset, ansvars-sensitiv egalitarianisme. Denne handler om at ulikhetene individer ikke er ansvarlige for, er urettferdige. Ulikheter som reflekterer individuelle valg og som den enkelte er ansvarlig for, er altså ikke urettferdige ulikheter. Likhet forstått på denne måten kommer i konflikt med fortjeneste hvis dette blir tolket som et prinsipp som sanksjonerer i det minste noen ulikheter som den enkelte ikke er ansvarlig for. Ulikheter på grunnlag av rene ferdigheter eller talenter kommer derfor i konflikt med fortjeneste. Eller hva man tjener på sine anstrengelser, siden dette til en viss grad er avhengig av tilfeldigheter og hell. For det tredje peker hun på en fortjeneste-sensitiv egalitarianisme, eller fortjenesteprin-sippet, som hun også kaller det, som utfyller idealet om likhet, og rettferdig-gjør ulikheter som ikke er i strid med likhetskrav. Dette krever at man først identifiserer og måler de delene av menneskers situasjon som er resultat av deres anstrengelser og valg. Men siden de anstrengelsene folk gjør, er avhengig av faktorer utenfor individenes kontroll, er et anstrengelses- og valg-basert fortjenesteprinsipp ikke mulig å praktisere.

Vallentyne (2003) har foretatt noen av de samme vurderingene. Både Olsaretti og Vallentyne skiller mellom sterk og svak egalitarianisme, eller mellom sterkt og svakt tilfeldighetslikhetsideal, som Vallentyne kaller det. Et sterkt ideal er idealet om totalt fravær av ulikhet, mens svakt ideal er idealet om at de ulikhetene som skyldes flaks, nøytraliseres.

På norsk grunn har Stigen (1982) har også drøftet mulige konsekvenser av at mennesker har svært forskjellige utgangspunkt fra fødselen av, enten det gjelder fysisk styrke, intellektuell begavelse, følelsesmessig styrke, materiell rikdom, sosial status eller annet. Han mener at ingen har fortjent sine medfødte fordeler, men at det er rettferdig at samfunnet søker å motvirke disse startulik-hetene, altså det Olsaretti og Vallentyne kalle en svak egalitarianisme. Stigen går nokså langt i retning av å mene at de sterke, rike og begavede har et ansvar for å bruke disse ressursene som et aktivum til alles beste, men mener at den kollektive bevisstheten ikke er sterk nok, og at det må sørges for sosiale ordninger som bidrar til at disse ressursene brukes til fellesskapets beste.

Til dette er å kommentere at ufortjente ulikheter er ufortjente, enten de forsøkes utjevnes eller aksepteres ved en begrenset ansvars-sensitiv egalitaria-nisme eller ut fra fortjenesteprinsippet, eller om det hevdes et sterkt eller svakt tilfeldighetslikhetsideal.

Kant (1966, opprinnelig utgitt 1797) hadde en grunnleggende forståelse, i tråd med sin tid, at det er noen som er fornemme og har mye penger og andre ressurser, mens andre er fattige. Han tok dette som en slags form for premiss og drøftet det ikke, selv om han la til grunn at rettferdighet skal ligge til grunn for menneskelig eksistens. Hvis man tenker at en slik skjevfordeling er urettferdig, vil vi likevel sitte igjen med en skjevfordeling ut fra talenter og muligheter og skader og sykdommer og andre forhold.

Det kan i tillegg til de teoretiske betraktningene til Olsaretti og Vallentyne ovenfor, stilles opp forsøk på å rettferdiggjøre denne skjevheten ved å tillegge en guddommelig makt eller naturen eller tilværelsen å fordele godene skjevt, slik at det postuleres en universell likhet eller rettferdighet, i dette eller i et annet liv. Det kan tenkes at rettferdigheten enten kan bli oppfylt gjennom en revolusjon, eller at alle i løpet av evigheten vil oppleve likhet i fordeling av goder og onder, eller at skjevfordelingen av goder egentlig er rettferdig, men at det ikke er mulig for andre enn gudene å forstå det.

Jeg mener at også den tilfeldige, ufortjente skjevfordelingen av goder og byrder kan forstås som å balanseres fullstendig og gi en likevekt mellom goder og byrder, ikke gjennom en begrenset ansvars-sensitiv egalitarianisme, men ved det man kan kalle en ubegrenset ansvars-sensitiv egalitarianisme. I dialogen Proprius – en dialog om forvaltning og ansvar (Heitun 2018) balan-serer jeg dette med det ansvaret disse godene medfører. I den dialogen lar jeg karakteren Proprius gi mitt alter ego Norman X. Larsen tanker om at alt man har, av egenskaper, penger, gjenstander, tid, og andre goder, aldri eies, men alltid bare forvaltes, på vegne av menneskeheten. Proprius trekker ikke inn noen guddom eller noe annet metafysisk man er ansvarlig overfor, men peker på at alle mennesker forholder seg til, svarer overfor, altså er ansvarlige overfor, den samlede menneskeheten. Jo mer man har av de nevnte godene, desto større er ansvaret, desto mer har man å svare for. Og dette ansvaret kan føles tyngende, eller kan ignoreres eller bagatelliseres, men er der, uansett om man føler det tyngende eller hvordan man ellers forholder seg til det. Jo mer man forvalter, altså jo flere talenter man har, jo flere muligheter man har, jo flere ting eller “eiendommer“ man eier, eller “eier“, som Proprius stadig sier, desto større ansvar har man overfor menneskeheten til å forvalte dette slik at det kommer menneskeheten til gode på best mulig måte.

Og dette ansvaret strekker seg selvsagt utover menneskeheten, selv om “menneskeheten“ må innbefatte ikke bare de som lever nå, men alle men-nesker som har levd og alle mennesker som kommer til å leve, men også til alt som lever og alt som finnes, så hensynet til klimaet eller universets framtid kan ikke overses. Proprius peker som nevnt på at ingen eier noe som helst, men forvalter dette på vegne av menneskeheten. Hvis A eier et hus, eier hen det altså ikke, men har plikt til å bruke dette på best mulig måte for menneskeheten, og til enhver tid tenke over hvordan dette huset forvaltes. Hvis det å eie dette huset, eller eie mange hus, beriker A, er hen enda mer forpliktet, for det er da mer hen har å forvalte, mer å vedlikeholde, mer som skal forvaltes til menneskehetens og universets beste. Det er mye i verden hen ikke får gjort noe med, men hen har plikt til å vurdere hvordan hens forvaltning kan brukes best mulig. Den beste måten kan f.eks. være å agere lokalt og forsøke å påvirke helheten gjennom det. Proprius mener ikke at A nødvendig-vis skal gi bort pengene eller tingene sine, men peker på mange andre måter å forvalte disse på. Jo mer A eier, dvs. jo mer hen har å forvalte, desto mer står hen til ansvar for, og desto større mulighet har hen for å bli skyldig.

Selv om dette poenget, at skjevfordeling balanseres gjennom at de skjevt fordelte godene tilsvarer det ondet at ansvaret hviler tilsvarende tungt på den som har mer, sjelden er håndtert på denne måten i filosofisk litteratur, finnes det ordtak som “adelskap forplikter“ som fanger opp essensen i dette resonne-mentet. Det finnes også i norsk landbrukstradisjon en tanke som ligner på denne. En odelsgutt overtar gården fra sin far, og gården har vært i slektens eie i mange generasjoner. Det er en viss tradisjon for at odelsgutten da ikke helt føler at han eier gården, men bare forvalter den, holder den vedlike, utvider den og fornyer den, på vegne av sin slekt, inntil han selv gir den fra seg til neste generasjon. Han kan ikke gjøre hva han vil med den, han kan ikke selge den og kan ikke la den forfalle, men er forpliktet overfor generasjonene foran seg og generasjonene etter seg til å overlate gården til neste generasjon i god stand, helst i enda bedre stand enn da han overtok den. Jeg erkjenner dessuten at talentlignelsen i Matt 25, 14-30 (Bibelen 2011) inneholder nøyaktig samme tanke, selv om det der trekkes inn en guddommelig dimensjon i forklaringen. Det er jo fra den lignelsen ordet “talent“, opprinnelig en nokså stor pengeverdi, er kommet inn som betegnelse på egenskaper og muligheter hos den enkelte.

Min egalitarianistiske tanke trenger selvsagt ikke få noen praktiske konsekvenser. Hvis A er rik og talentfull og har mange muligheter, vil hen ut fra min tanke om tilfeldighetsrettferdighet eller forvaltningsansvarsrettfer-dighet, som dette også kan kalles, ha en ansvarsbyrde som balanserer de fordelene hen har, slik at balansen blir rettferdig. Hvis en slik teoretisk forvalt-ningsansvarsrettferdighet ikke får praktiske konsekvenser, betyr det ikke noe for selve tilfeldighets- eller forvaltningsrettferdighetstanken. Rettferdighet er et ideal, som foreligger som et ideal enten det er oppfylt eller ikke, og min tanke er at forvaltningsrettferdighetens fordeling av goder og byrder ligger der som en beskrivelse av fordeling av goder og byrder, enten det gir seg praktiske utslag eller ikke, og enten det oppfattes slik av A og hens omgivelser eller ikke.

I p. 6.3.2 drøfter jeg om en slik forvaltningsbalanse skal kunne ha betydning for straffutmåling.

5.6.3 Fortjente og ufortjente konsekvenser av handlinger

Når man gjør noe, gjør man det for noe, en handling har en eller annen mer eller mindre klar hensikt. Handlingen skal føre til noe, ha en konsekvens. Sher (1987) tar her utgangspunkt i spørsmålet om under hvilke betingelser en person kan handle fritt. Ikke hva som går forut for en fri handling, men hva som er dennes konsekvenser. Derfor må våre frie handlinger ikke bare ledes av de umiddelbare virkningene, men hvordan deres konsekvenser vil bli på sikt. Hvis noen kunne levd uten forutsigbare konsekvenser av sine handlinger, hvis han kunne gå gjennom avgjørelsesprosessen, men var avskåret fra de lett forutsigbare resultatene av handlingen, ville hans frihet bare være tilsyne-latende. Hans såkalte autonomi ville ha liten verdi. Vår autonomi har betyd-ning fordi hans handlinger har konsekvenser. Og Sher sier videre at verdien av at en person får det han fortjener, kan noen ganger tillegges det faktum at det er en forutsigbar konsekvens av hans tidligere frie handlinger. Sher kaller dette konsekvensforventet ansvar (expected-consequence account). Men han erkjenner at folk i den virkelige verden selvfølgelig sjelden kan ha eksakte forkunnskaper om hva som er følgene av deres handlinger. Oftere vet de at hver tilgjengelig handling kan ha forskjellige mulige resultater.

Til dette er å kommentere at det kan gis mange eksempler fra dagliglivet på handlinger som ikke er lovstridige, som ikke går ut over andre, men som bokstavelig talt koster noe for den som begår handlingen. Slike konsekvenser, som kan være at noe oppnås veldig lett, eller at en uforsiktig handling har katastrofale resultater, er blant de konsekvensene Sher (1987) lister opp som ufortjente konsekvenser. Vi kan tenke oss at A bor alene, og ikke har slekt eller omgangskrets som hen trenger å bekymre seg for økonomisk, slik at hens eventuelle dumheter bare går ut over hen selv. Hen setter kaffekoppen fra seg på en uforsiktig måte slik at den faller i gulvet og knuser, og slik at kaffen søler til gulvteppet. Dette er en uforsiktighet, kanskje en form for uaktsomhet, men svært langt unna noe som handler om lovbrudd eller straffansvar. Men likevel en handling som får konsekvenser, for A. Koppen er knust. A må enten leve videre uten koppen eller bruke penger på en ny kopp. Gulvteppet er tilsølt. A må enten la det være slik eller forsøke å vaske det eller sende det til rensing, eller kjøpe nytt hvis det ikke lar seg rense tilfredsstillende. Disse valgene blir mer indirekte konsekvenser av handlingen. Den direkte er at koppen ble knust og teppet tilsølt. Det er ingen mennesker som bestemmer hvilke konsekvenser handlingen skulle få. Den fikk konsekvenser som på en måte var naturgitte, som bare skjedde, ut fra de fysiske lovene som styrer universet.

Sto de direkte og indirekte konsekvensene av handlingen i samsvar med handlingens alvorlighet? Var det fortjent at det at A satte koppen uforsiktig fra seg, skulle gi slike følger? Om dette var en stor eller liten uforsiktighet, kan være vanskelig å vurdere uten å vite noe mer om omstendighetene rundt. Om handlingens følger var store eller bagatellmessige for A er også umulig å vurdere uten å kjenne As økonomiske og materielle rammer. Kanskje hadde hen skapet fullt av kaffekopper, kanskje var dette den siste hele. Kanskje ville rensing av teppet eller det å kjøpe nytt teppe være en bagatell for hen, kanskje var dette teppet av spesiell verdi for hen og både økonomisk og emosjonelt uerstattelig. En handling av en eller annen grad av uforsiktighet ga følger som kan ha vært bagatellmessige eller kan ha vært av stor betydning.

Et så banalt eksempel som at en kaffekopp settes feil, eller hvilken som helst annen handling, kan også utbroderes med forskjellige konsekvenser disse handlingene kan ha for andre, men her fokuserer jeg bare på de konsekvensene handlingene har for A selv. Ikke bare de uforsiktige handlingene A foretar, har konsekvenser for hen, men også de valgene hen foretar. A kan velge å takke ja til en jobb eller nei til en jobb, eller kjøpe et hus eller la være å kjøpe et hus, eller være med på bedriftslaget i fotball eller la være å være med på laget, og alle slike handlinger og valg slår på en eller annen måte tilbake på A selv. Hen kan få sorger og gleder og fordeler og ulemper og goder og onder av disse avgjørelsene. I mange situasjoner vil hen gjøre et valg, men aldri få vite hva som ville ha skjedd eller kunne ha skjedd om hen hadde foretatt et annet valg eller foretatt en annen handling i den situasjonen. Hen kan gå glipp av store fordeler fordi hen takket nei til noe, eller oppleve innskrenkninger i bedriften hen takket ja til å jobbe i. Hens handlinger og hens valg får konsekvenser for hen selv.

Disse konsekvensene er ikke alltid “fortjente“. Det kan være mange forskjel-lige forhold A ikke er klar over, eller ikke har mulighet for å være klar over, og mange handlinger andre foretar, eller ting som skjer med været eller verdensøkonomien, som påvirker hvilke konsekvenser de enkelte handlingene vil få for A. Likevel er det en viss sammenheng mellom det hen gjør og velger, og hvilke konsekvenser disse handlingene har. Hen kan f.eks. handle uten å tenke seg om eller ut fra slik hen pleier, eller ut fra hva hen tror andre forventer, eller ut fra en nøye gjennomtenking av situasjonen der alle tilgjen-gelige fakta blir vurdert. Hvis hen foretar seg noe uten å tenke seg om, og dette fører til en uheldig konsekvens for hen, et onde, kan det være mulig å tenke at hen kanskje fortjente dette ondet, hvis hen med stor sannsynlighet hadde gjort noe annet og oppnådd et gode hvis hen hadde tenkt seg bedre om. Eller at hen ikke fortjente ondet hvis hen tenkte seg grundig om og satte seg inn i mulige konsekvenser, men at helt uforutsigbare hendelser førte til at hen endte opp med uheldige følger, f.eks. av en investering.

Alle handlinger A utfører, har følger for hen. Noen av disse står ikke i samsvar med den innsatsen hen har nedlagt for å få disse følgene så riktige som mulig. Noen følger er svært store selv om A bare har gjort små feil eller uforsik-tigheter eller forglemmelser. Noen handlinger har store konsekvenser for hen, selv om hen ikke hadde noen mulighet for å vite at disse handlingene kunne ha slike konsekvenser. Men i den grad konsekvensene var eller kunne ha vært forutsigbare, eller det hadde vært mulig å se for seg risiko for visse konse-kvenser om A hadde tenkt seg bedre om, slipper hen ikke unna sitt konse-kvensforventede ansvar.

5.6.4 Lokal og global fortjeneste

Hva fortjener vi? Skal dette vurderes ut fra enkelthendelser eller enkelt-handlinger (lokal fortjeneste), eller skal det vi fortjener (av goder og onder) vurderes ut fra hvordan vi vanligvis er eller hvordan vi stort sett har oppført oss (global fortjeneste)? Vallentyne (2003) og Feldman og Skow (2020) er blant de teoretikerne som har stilt og til dels drøftet disse spørsmålene. Vallentyne mener at det er vanlig å tenke at det vi fortjener på ett område (han nevner bedre lønn på jobben) ikke nødvendigvis betyr at vi fortjener goder på et annet felt (han nevner kveldskurs).

Til dette er å kommentere at det gjennom historien har forekommet mange folkelige og til dels lærde teologiske tanker om en form for global eller evig fortjeneste, altså etter døden, basert på de samlede livsgjerningenes godhet (Aukrust 1995). Det er en besnærende tanke at noen fortjener å ha det godt fordi de lever gode liv og gjør gode gjerninger og er bra mennesker, mens andre fortjener dårlige liv fordi de lever dårlige liv og gjør dårlige gjerninger og er onde mennesker. Eventuelt fortjener å ha det godt eller ikke ha det godt ut fra hvordan de har levd i tidligere liv.

Og det er like naturlig å tenke at våre handlinger har konsekvenser, og at siden vi fortjener de godene og de byrdene som vi har gjort oss fortjent til, vil hver handling og hver hendelse føre til noe vi fortjener.

Jeg skal her avstå fra å gå nærmere inn i det generelle spørsmålet om hvordan og i hvilken grad det A fortjener, henger sammen med hvordan hen har levd sitt liv fram til nå og av summen av hens gode og dårligere gjerninger eller tanker, og hvordan og i hvilken grad det hen fortjener, må knyttes opp mot enkelthendelser og enkelthandlinger. Spørsmålet er interessant, men omfat-tende, og fører oss for langt fra denne avhandlingens tema.

Spørsmålet om lokal og global fortjeneste kan drøftes mer konkret i forhold til fortjent straff, og denne drøftingen foretas i p. 6.3.2. Dels vil noe av den samme problemstillingen også dukke opp i drøftingen av absolutt og relativ proporsjonalitet i straffutmålingen, som drøftes i p. 7.1.2.

5.6.5 Komparativ og non-komparativ fortjeneste

Hver enkelt kan ha mer eller mindre enn hen fortjener ut fra det fortjeneste-grunnlaget dette vurderes opp mot, eller mer eller mindre enn det hen fortjener, sammenlignet med andre.

En av dem som har satt fingeren på denne distinksjonen, er Kagan (2003, 2012). Folk er forskjellige mht hvor mye de fortjener. Og selv om det er omstridt hva som eksakt er grunnlaget for hva som er fortjent, er det naturlig å snakke om grader av dyd. De dydige (gode) fortjener mer. Dessuten at det er bra at folk får det de fortjener. Men hva er det de fortjener? De som fortjener mer, fortjener mer av noe. Kagan tenker da på at de fortjener mer av å ha det godt. Eller velvære. De onde fortjener mindre, og de ondeste fortjener straff. For hver person er det et spesielt nivå av velvære som denne fortjener, hva denne “absolutt“ fortjener. Hver enkelt kan derfor ha mer enn de fortjener eller mindre enn de fortjener. Dette kan kalles ikke-sammenlignende, absolutt eller non-komparativ fortjeneste (noncomparative desert).

Men Kagan innvender at en fullstendig teori om fortjenesterettferdighet også må ha inn et sammenlignende moment, komparativ fortjeneste (comparative desert). Hensynet til non-komparativ (absolutt) fortjenesterettferdighet og komparativ kan komme i konflikt med hverandre. Hvis A er like god som B, fortjener A det samme velværet som B, uavhengig av hva B har. Men hvis B har mer enn hen fortjener ut fra en absolutt fortjenesterettferdighet, hva da? Hvis vi ikke kan forandre Bs velvære, men bare As, skal vi øke hens velvære? Fra et absolutt standpunkt blir dette feil. A vil da få mer enn hen fortjener. Eller at A fortjener mer enn B, men B har mer enn A. Når den absolutte fortjenesterettferdigheten er oppfylt, er også den sammenlignende fortjeneste-rettferdigheten oppfylt. Kagan mener at det ikke betyr at den eneste måten å oppnå en riktig sammenlignende fortjenesterettferdighet på, er at alle er på sin topp, altså at den absolutte rettferdighetsfortjenesten er oppfylt. Han er selvsagt klar over at begge størrelsene, både det man absolutt fortjener, og det man fortjener sammenlignet med andre (komparativ fortjeneste) begge er umulige å måle eller fastslå. Når det gjelder den sammenlignende fortjeneste-rettferdigheten, er det naturlig å tenke på et forhold, at As nivå av velvære skal stå i forhold til Bs nivå av velvære. Altså hvis A er dobbelt så dydig som B, skal hen ha dobbelt så mye velvære. Hvis noens velværenivå er fastsatt på et nivå over deres topp (det nivået de har fortjent å skulle ha), er det uunngåelig å øve vold mot den absolutte fortjenesterettferdigheten. Den sammenlignende kan likevel være tilfredsstilt, så lenge andres situasjon innebærer den samme uretten mot den absolutte. Det er to betingelser som må oppfylles for at to individers situasjon øver urett mot den absolutte (non-komparative) fortje-nesterettferdigheten på nøyaktig samme måte: Lignende urett må være av samme type. Hvis en har mer enn hen fortjener, må den andre også ha mer, og hvis den ene har mindre, må den andre ha mindre. Og forskjellene må ha samme retning.

McLeod (2003) sier noe av det samme. Noen får det de fortjener, men ikke i forhold til hva andre får, og behandles derfor både rettferdig og urettferdig samtidig. Og hvem skal man sammenligne med? Han bruker universitets-virkeligheten som eksempel. Skal sammenligningen foretas mellom studen-tene på ett universitet på samme kurs samme år? Eller alle år? Eller?

Scheffler (2003) har angrepet spørsmålet fra en litt annen vinkel. Han drøfter rettferdighet og komparativ fortjeneste (justice and comparative desert, JDC). Og så skiller han mellom JDC I og JDC II. JDC I (rettferdighet og komparativ fortjeneste type I) handler om at en overordnet rettferdig fordeling er en der goder blir fordelt til individer i forhold til deres relative anstrengelse. Den sier da at den delen enhver har, er fortjent, og dermed rettferdig, hvis og bare hvis det er del av en overordnet fortjent fordeling. Denne versjonen av rettferdighet som sammenligning mellom det man fortjener, ser ut til å tilfredsstille kriteriene for holisme. JCD I ser ut til å være en teori som er holistisk, men som likevel handler om at rettferdighet krever at hver enkelt får det hen fortjener i utgangspunktet. JDC II (rettferdighet og komparativ fortjeneste type II) handler om at en overordnet rettferdig fordeling er en der goder blir fordelt til individer i samsvar med deres fortjeneste sammenlignet med andre, som i sin tur handler om deres relative anstrengelser. Men JCD II forklarer bedømmelsene litt annerledes. Det hver enkelt har, er rettferdig fordi det er del av en rettferdig overordnet fordeling, og en rettferdig fordeling er en som respekterer individets sammenlignende fortjeneste. En versjon av dette er at det enhver fortjener, er fastsatt uavhengig av det de andre har. Altså et slags fast krav og ikke et variabelt krav.

De refererte forfatterne har kommentert de sentrale poengene som finnes i den omfattende litteraturen om komparativ (sammenlignende eller relativ) og non-komparativ (absolutt) fortjeneste i diskusjonen om fortjeneste som rettferdig-hetskriterium.

Til dette temaet er å bemerke at det synes for meg som om noe av det mest sentrale er det Kagan sier, og som McLeod oppsummerer kort, at det er mulig at samme mengde velvære både kan være fortjent og ufortjent. Altså at bonden A fortjener en avling X, slik eksempelet i p. 5.6.1 lyder. En avling på X er da det A har fortjent. En mindre avling er mindre enn hen fortjener, og en større avling er mer enn hen fortjener. Dette er en annen type eksempel enn McLeod bruker. Det er noen som fastsetter karakterer. Det er ingen som fastsetter hvor stor As avling skal være. Den blir slik den blir. Og As avling blir her en konkretisering av Kagans kriterium velvære, og er bokstavelig talt et eksempel på lokal fortjeneste. Nabobonden B fortjener også en avling som har størrelsen X. Hvis begge avlingene det året har størrelsen X, har begge fått en fortjent avling. Hvis As avling blir på X, og Bs avling på 1,2 X, har B fått en ufortjent god avling. Det påvirker vurderingen av Bs fortjeneste, noe som er uprob-lematisk, men det som problematiseres her, er hvordan størrelsen på Bs avling påvirker vurderingen av As i utgangspunktet fortjente avling. Her handler det altså ikke om å behandle noen rettferdig eller urettferdig, eller slik de fortjener eller ikke fortjener, slik som i McLeods universitetseksempel, men om vurdering av hendelsers fortjenthet eller ufortjenthet. Men det ligger en underforstått premiss i denne vurderingen: Hvis det hadde vært mulig å påvirke avlingene, eller det hadde vært laget en ordning som skulle utjevne de ufortjente ulikhetene (egalitarianisme, som drøftet i p. 5.6.2), ville begge da ha fått det de fortjente, om fordelene av Bs avling reduseres til X (altså at hen får en avgift eller inntektsreduksjon eller inndragning av avling som tilsvarer 0,2 X), eller om As får en kompensasjon som tilsvarer 0,2 X)? I et slikt eksem-pel vil det å redusere Bs avling eller redusere hens fordeler ved en ufortjent større avling, være noe som ville tilfredsstilt alle fortjenestekriterier. Men Kagan peker på muligheten for at det ikke finnes noen ordninger som kan rettes inn mot B. Hvis alle ufortjente fordeler beholdes som de er, hvordan ville dette eksempelet da fortone seg? B har en ufortjent stor avling. A har en avling som er slik hen har fortjent. Vi kan ikke påvirke noen av avlingene, men kan gi A en kompensasjon. Den kompensasjonen blir da ufortjent, og bare påvirket av den flaksen B har hatt med sin avling. En slik kompensasjon fører til at ny ufortjenthet oppstår. Jeg finner ikke dette svært problematisk, og henviser her til drøftingen ovenfor om tilfeldighetsrettferdighet eller forvaltningsansvarsrettferdighet i p. 5.6.2.

Selvsagt er dette eksempelet i tillegg overforenklet. En vurdering av kom-parativ fortjeneste måtte tatt med hvilken avling nabobøndene C og D fikk i forhold til hva de fortjente, og ikke bare dette årets avling, men avlingen totalt sett, og det måtte sammenlignes med andre bønder andre steder, og med andre enn bønder, som har sitt inntekstgrunnlag beregnet på helt andre måter. I tillegg kommer at det selvsagt i praksis er helt umulig å vurdere hvilken avling en bonde fortjener, og enda mindre, for å bruke Kagans eksempel, å vurdere hvor mye større avling A fortjener om hen legger ned dobbelt så stor innsats i dyrkingen. Jeg finner Schefflers drøfting og innføring av JDC I og II interessant, men at han i essens ikke sier stort annet enn slik jeg har kommen-tert Kagan og McLeod, at det bare er ved å ta utgangspunkt i det den enkelte fortjener, at vi kan foreta en meningsfull vurdering av fortjeneste. Og at denne vurderingen handler om en overordnet samlet vurdering. Hvis alle får ufortjent lite, blir dette på en måte fortjent, hvis alle har ufortjent lite på samme måte, slik Kagan også sier.

Denne problemstillingen har relevans for drøftingen av absolutt og relativ proporsjonalitet i straffutmålingen, som foretas i p. 7.1.2.

5.7 Behov og behovsbasert rettferdighet

Avhandlingens tema er spørsmålet om prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålings-begrunnelse. Dette krever en avklaring av hva som menes med rettferdighet. Som det framgår av det ovenstående, spesielt p. 5.5, mener jeg at rettferdighet kan forstås som et ideal om lik fordeling av goder og byrder, og når dette ikke er mulig, fordeling av goder og byrder på grunnlag av akseptable kriterier, dvs. kriterier for fordeling av goder og byrder slik at fordelingen av goder og byrder på ett plan eller sett i ett perspektiv balanseres av fordelingen av goder og byrder på et annet plan eller sett i et annet perspektiv. De viktigste slike kriteriene er fortjeneste og behov. For drøftingen av holdbarheten av straffut-målingsbegrunnelser er kriteriet fortjeneste det viktigste, men for fullstendig-hetens skyld finner jeg det nødvendig også å foreta en drøfting av behov som rettferdighetskriterium.

5.7.1 Behov

Hvis behov skal brukes som rettferdighetskriterium, ved at balansen mellom godene og byrdene ivaretas gjennom at godene og byrdene fordeles etter behov, er det nødvendig å avklare hva som menes med behov. En slik avklaring må da også skille behov fra ønsker, begjær eller preferanser. Det må avklares hva vi faktisk trenger. Og da kommer neste spørsmål: Trenger for hva da?

Siebel og Schramme (2020) mener at begrepet behov kan uttrykkes som at S trenger x for å f. S kan være en person eller familie, selskap osv. X er det man trenger, både ting og forhold til andre osv. Mens f står for det målet som skal oppnås ved hjelp av x, som kan være en handling, status, mulighet osv. Uansett, ved å fastslå at S trenger x for å oppnå f sier vi at x er nødvendig for S for å oppnå f. De mener f.eks. at generelt er ly ikke nødvendig for å overleve. Men med støtte i Thomson (1987) mener de at mat er nødvendig (konstitusjonelt behov), men ikke kake hvis det er annen mat tilgjengelig (omstendighetsbasert (circumstantial) behov).

Her er de sentrale temaene berørt. At behov kan være basale, f.eks. det man trenger for å overleve. Eller instrumentelle, det man trenger for å oppnå det man trenger for å overleve. Og at noen behov er kulturelt bestemt eller på andre måter relative, ved at ly kan anses som unødvendig noen steder, men nødvendig for å overleve i vårt klima. Og at behov kan dekkes på forskjellige måter. Og de antyder et slags behovshierarki eller en form for generell instrumentalitet. F.eks. vil det i mange samfunn være slik at man trenger en eller annen form for jobb, som et avledet behov, fordi man trenger penger, som et annet avledet behov, som man trenger for å kunne kjøpe mat, som er et basalt behov som må dekkes for å overleve. Og er overlevelse det eneste kriteriet for et basalt behov?

Behov som unngåelse av skade

Wiggins (1987) har egentlig tatt utgangspunkt i medisinske behov, men har noen generelle betraktninger over hva som menes eller kan menes med behov. Hvis vi tenker at A har behov for noe eller trenger noe (x), kan det være at hen trenger x for å unngå skade, hvis, og bare hvis, hen trenger x hvis hen skal unngå skade. Det første leddet, at A trenger x for å unngå skade, kaller han et kategorisk behov. Det andre leddet, at A trenger x hvis hen skal unngå skade, kaller han et instrumentelt behov. Så bringer han inn instrumentelt behov også på en annen måte. At A trenger å ha x hvis hen skal unngå skade, hvis, og bare hvis det er nødvendig, ut fra hvordan ting virkelig er, at hvis A skal unngå skade, da har hen x.

I litteraturen om dette spørsmålet er det et nokså vanlig tema å forstå behov som det man trenger for å unngå skade. Forfattere som Doyal og Gouch (1991) og Hamilton (2003) mener at behov gjerne blir negativt definert, ved å foku-sere på å unngå noe (signifikant) dårlig for personen, slik som (alvorlig) skade eller å leve et liv som er svekket (på en livsviktig måte). Doyal og Gouch (1991) og Siebel og Schramme (2020) er blant dem som problematiserer hva man legger i begrepet skade. At det ikke bare handler om overlevelse, men også om fysisk og mental helse.

Thomson (1987) mener at våre fundamentale behov, slik som mat, vann og luft er uunngåelige. Vi har to alternativer: Spise eller dø. Et behov er naturlig i seg selv når organismen ville hatt dette behovet under alle sosiale og naturlige betingelser. Dette forbinder behov og uunngåelighet. Alle analyser av begrepet fundamentale behov må handle om hva objektet for et fundamentalt behov er nødvendig for, som er unngåelse av alvorlig skade. Hvis en person mangler det han er i behov av, må hans livskvalitet lide. Det er mulig at man aldri har hatt det man er i behov av, og dermed ikke får noen nedgang i livskvalitet ved ikke å ha det. Men man mangler det likevel. Og det er ikke sikkert at en slik mangel eller skade oppleves. Hvis en person har et fundamentalt behov for X, er X noe han ikke kan klare seg uten. Og når mangler gir skade, må det avklares hva skade er. Thomson stiller derfor spørsmål om hva som fratas oss når noe skader oss, og hvorfor det vi fratas, er godt. Hvis vi trenger X, er X et sekundært gode, men de tingene vi mangler hvis vi ikke har X, er i siste instans primære goder. Verdien av de sekundære godene er at de fremmer eller er nødvendige for visse primære goder. Å spise er godt er derfor et primært gode, men er også nødvendig for helse og liv, og derfor et sekundært gode.

Nullmeier (2020) legger vekt på at behov er forskjellig fra ønsker og begjær, interesser, eller preferanser. Behov handler om noe bortenfor subjektive følelser og ønsker. Behov handler om det som er nødvendig. Nettopp det å definere og rettferdiggjøre behov som nødvendige, er sentralt for å lage en teori om behov. Det gir mening å forstå behov som en sosial konstruksjon der visse ønsker eller krav anses som nødvendige fordi det skader å ikke oppfylle disse. Antagelsen om at behov er sosialt konstruert, bør danne kjernen i en teori om behov.

Til dette er å kommentere at det må velges ett eller annet kriterium for å kunne snakke om behov. Altså at setningen «A har behov for noe» handler om at hen har behov for noe for å oppnå noe annet. Det endelige som skal oppnås, kan ikke i seg selv være et behov, men må være et kriterium vi velger, eller et primært gode, som Thomson kaller det. Det enkleste og kanskje mest basale behovet er å overleve. Altså at A har behov for noe for å holde seg i live. A har behov for i det minste luft og vann og mat for å holde seg i live. Men dette forutsetter at kriteriet liv er valgt, og dette kan da ikke stilles opp som behov. Hvis vi sier at A har behov for å leve, må vi stille spørsmål om hvorfor A har det behovet. Hva er det A har behov for som gjør at hen må leve for å kunne oppnå det? A må leve for å kunne få dekket alle andre behov, også de beho-vene som må dekkes for å kunne leve, og lenger kommer vi ikke. Vi ender opp i en sirkel. Overlevelse eller det å holde seg i live blir et valgt kriterium som unndrar seg noen behovsvurdering.

Og at behov da er det man trenger for å fortsette å leve. Eller det man trenger for å unngå å dø. Siden mennesker er dødelige, vil behov dermed bli en umulighet, så dette må modifiseres til noe som f.eks. kan handle om det man har behov for for å unngå en unødvendig tidlig død. Det er derfor naturlig at man i litteraturen om dette har modifisert dette målet, dette kriteriet om liv, til å anse at behovene handler om livet, altså at det man har behov for, er det som er nødvendig for å leve et anstendig liv, med god fysisk og mental helse, og ikke et liv som er svekket på en alvorlig eller livsviktig måte, og summert dette i det å unngå skade. Altså at de basale behovene er det som er nødvendig for å unngå skade, forstått i en slik vid forstand. Og så kan det vurderes hva som er behov, og i første omgang basale behov, i en slik sammenheng.

Basale behov og behovshierarkier

Siebel og Schramme (2020) oppsummerer at det er stor enighet om at visse behov er basale eller fundamentale, slik som mat eller personlig frihet.

Den som har foretatt den første grundige analysen av basale behov, er Maslow (1943). Hans behovshierarki har i mange sammenhenger blitt sitert, forenklet overforenklet og misforstått. Han forsøkte ikke å finne grunnleggende behov, men å finne fram til grunnleggende behov som kan forklare vår atferd og motivasjon. Hans behovshierarki er derfor en del av en motivasjonsteori, og han innleder sin artikkel med en rekke krav til en motivasjonsteori. Jeg finner ikke grunn til å gjengi disse, men peke på at det er i dette lyset hans behovs-hierarki må leses.

Når de mest basale behovene er dekket, opptrer andre og høyere behov, og disse dominerer da organismen. Og når disse igjen blir dekket, opptrer nye og høyere behov, osv. Dette er hva han mener med at de fundamentale mennes-kelige behovene er organisert i et hierarki av relativ styrke (pre-potency).

Han lister opp de basale behovene slik, med de meste basale først:

· De fysiologiske behovene

Det som er nødvendig for å opprettholde homeostase i organismen. Disse er utvilsomt de mest basale. En person som mangler mat, sikkerhet, kjærlighet og anerkjennelse, vil sannsynligvis først streve etter mat. Hvis alle behov er udekket, og organismen da er dominert av fysiologiske behov, kan alle andre være ikke-eksisterende eller skyves i bakgrunnen.

· Sikkerhetsbehovene

Alt som kan sies om de fysiologiske behovene, kan sies om disse, men i mindre grad. Organismen kan like gjerne være helt dominert av dem. Hos barn er disse sikkerhetsbehovene enklere og tydeligere. Verden kan oppfattes usikker fort, og det er større behov for rutiner og rytmer.

· Behovene for kjærlighet

Hvis både de fysiologiske behovene og sikkerhetsbehovene er rimelig bra dekket, vil behovene for kjærlighet og tilhørighet framstå, og hele sirkelen vil gjenta seg selv med et nytt senter. Da vil personen bedre kjenne mangel på venner, eller kjæreste, eller barn. Han vil være sulten på følelsesmessige relasjoner.

· Behovene for anerkjennelse.

Stort sett alle mennesker har behov for eller ønsker om selvrespekt og selvaktelse, basert på virkelig kapasitet, på hva man oppnår, og på anerkjennelse fra andre. Dette handler både om tillit overfor verden, uavhengighet og frihet, men også om ønske om rykte eller prestisje.

· Behovet for selvrealisering.

Selv om alle disse behovene er dekket, forventer vi ofte at en ny misnøye og uro kan utvikles. Det et menneske kan bli, må han bli.

Han mener at noen av forutsetningene for tilfredsstillelse av de basale behovene er frihet, til å ytre seg, til å gjøre hva man vil så lenge man ikke skader andre, til å uttrykke seg selv, til å investere og søke kunnskap, til å forsvare seg, og dessuten rettferdighet, rimelighet, ærlighet og orden i samfunnet. Hvis disse ikke er til stede, eller det er fare for at de ikke er til stede, kan det føles som om noen av de basale behovene ikke er dekket. Disse forutsetningene er ikke mål i seg selv, men de er nesten slik siden de er så tett forbundet med basale behov. Disse betingelsene blir derfor forsvart.

Maslow selv gjør det klart at hans hierarki ikke er fast og rigid. Det ser ut til at mange mennesker har slike basale behov, men det finnes mange unntak. For noen er selvaktelse viktigere enn kjærlighet. For noen kreative mennesker er behovet for å skape dominerende. Noen har ikke de høyere nivåene i behovs-hierarkiet, men er fornøyde så lenge de har nok mat. Noen er ikke i stand til å gi eller få kjærlighet. Dessuten mener han at hans behovshierarki ikke er universelt. Enhver kultur vil være nokså forskjellig fra andre når det gjelder de bevisste behovene hos menneskene, selv om mennesker fra forskjellige samfunn er likere enn man ser ved første øyekast.

Maslow erkjenner at hans framstilling kan gi inntrykk av at de fem settene av behov på en måte har et trinnvist, alt-eller-ingenting-forhold til hverandre. Hvis ett behov blir dekket, oppstår et annet. Dette kan gi inntrykk av at et behov må dekkes 100% før det neste behovet blir tydelig. I virkeligheten vil de fleste mennesker i vårt samfunn ha en delvis dekning av alle sine basale behov og en delvis mangel på dekning av alle sine basale behov samtidig. En mer realistisk beskrivelse av hierarkiet ville vært gjennom en synkende prosentvis dekning etter hvert som vi beveger oss oppover i hierarkiet, F.eks. at et gjennomsnittsmenneske ville hatt 85% dekning av sine fysiologiske behov, 70% av sine trygghetsbehov, 50% av sine sosiale behov, 40% dekning av behovet for anerkjennelse, og 10% dekning av sitt behov for selvreali-sering. Og det at et nytt behov dukker opp, er ikke noe som skjer plutselig, men heller gradvis.

Nussbaum (2000, 2006) har satt opp en liste over behov hun mener må være oppfylt for å sikre et verdig liv. Hun lister opp liv, kroppslig helse, kroppslig integritet, muligheter til å utvikle sanser, forestillingsevne, tenkning, følelser og praktisk fornuft, tilhørighet, både å leve sammen med andre, og å bli respektert av andre og ha selvrespekt, mulighet til å leve med andre biologiske arter, lek, og mulighet til å ha innflytelse over sine omgivelser, altså en liste som dels faller sammen med og dels skiller seg noe fra Maslows liste over basale behov.

Mine kommentarer til dette er at hvis behov er det som er nødvendig, altså det som må være til stede for å unngå skade eller alvorlig skade eller tidlig død eller et uverdig liv, er det hensiktsmessig å avklare hvilke behov vi da snakker om. Selv om Maslow har hatt et noe annet utgangspunkt, ved å forsøke å etablere en motivasjonsteori, gir hans opplisting god mening, slik jeg ser det. Spesielt at han stiller opp et hierarki, at noen behov er mer basale enn andre. Men da må også hans femte nivå, behov for selvrealisering, forstås ikke som et behov i den forstand at mangel på dette fører til skade, men leses i den sammenhengen Maslow selv satte denne opplistingen, at når de øvrige behovene stort sett er dekket, oppstår behovet for selvrealisering, ikke som et basalt behov, men som en motivasjonsfaktor. Tilsvarende med Nussbaums opplisting. Hun sier heller ikke at dette er en liste over behov som er nødvendige for å opprettholde livet eller for å unngå skade, men det hun anser som nødvendig for et verdig liv. Jeg tror det er vanskelig å avgrense behov til de mest basale behovene, og at slike oversikter som Maslow og Nussbaum har gitt oss, er nyttige, og for å bruke et ord som gir en form for bevisst sirkelar-gumentasjon, også noe vi har behov for for å kunne forstå mer om hva behov handler om. Og mitt spørsmål ovenfor: «Trenger for hva da?» kan kanskje besvares med at behov er det vi trenger for å leve et verdig liv, og da ser Nussbaums liste nokså gjennomtenkt ut. Det som mangler i hennes opplisting, er de meste basale behovene som luft, mat og vann, og noe som er sentralt, men lite nevnt i litteraturen, passende temperatur, altså behov for ikke å fryse eller ha det for varmt. Dette gir en overgang til drøfting av behov, ønsker, begjær og preferanser, der jeg bruker klær som eksempel.

Behov, ønsker, begjær og preferanser

Hvis vi tar utgangspunkt i klær som noe vi trenger for å unngå å fryse, er behovet for klær ulikt fordelt over kloden. I klimaet i velferdsstaten Norge er det bare til visse tider av året det ikke er behov for klær til å beskytte seg mot været utendørs. Men i visse deler av verden, som hos noen ukontaktede stammer i Amazonas, vil i alle fall barn opp til en viss alder ikke ha behov for klær, fordi klimaet ikke gjør det nødvendig, og fordi det ikke er forventet at barn skal kle på seg. Og klærne vil uansett være svært begrenset, også for de voksne. Så en 5-åring i Vadsø har behov for et klesskap med klær til ulike anledninger, mens en 5-åring i en ukontaktet stamme i Amazonas har behov for ingenting. Begge har da akkurat det de har behov for, og den ene ved å ha ingenting. Når det gjelder andre behov disse 5-åringene kan ha, som behovene for mat og vann og kjærlighet og omsorg og opplæring, vil også disse behovene kunne dekkes på svært forskjellig vis, men ikke ved at den ene har ingenting.

I eksempelet ovenfor trekker jeg inn to elementer i 5-åringenes klesbehov, både å unngå å fryse, altså beskytte seg mot klimaet, og behov for klær ut fra samfunnets konvensjoner. Jeg antok at det i den ukontaktede stammen ikke ble forventet at barn kler på seg. I forholdsvis like klimasoner kan samfunnet ha svært ulike forventninger til hvordan mennesker, deriblant 5-åringer, skal kle seg, og behovet for å passe inn og ha klær som samsvarer med samfunnets forventninger eller normer kan dermed også være en del av klesbehovet. Klær har også andre funksjoner enn å beskytte mot kulde. Klær kan brukes til å dekke til deler av kroppen selv når det er varmt nok til at klær av klimahensyn ikke er nødvendige, eller brukes til å framheve deler av kroppen av forskjellige grunner. Eller brukes til å markere sosial status eller markere et yrke eller en tilhørighet (uniformer, dommerkapper, arbeidsklær, fotballdrakter, skinn-pelser, hullete denimbukser, osv.) Det kan selvsagt være vanskelig å vurdere hva av dette som er behov, og hva som handler om ønsker eller begjær eller preferanser eller forfengelighet eller regelkrav eller andre hensyn. Og noen har behov for å skille seg ut eller markere sin personlighet, slik at klesstil og dermed behov for visse typer klær kan være en del av behovet for selvreali-sering, og generelt har mennesker innen samme klimasone og samme kultur gjerne noe forskjellige klesstiler og klesvaner.

Men hvor går da grensen mellom behov på den ene siden og ønsker, begjær, og preferanser på den andre? Teoretikere som Wiggins (1987), Thomson (1987), og Siebel og Schramme (2020) peker på behov som noe objektivt, noe som handler om hvordan ting virkelig er, mens ønsker og begjær er subjektive. Thomson problematiserer dette noe mer og drøfter hvor relative behov er. Det er vanskelig å skille behov fra fordel. Og det å falle utenfor en sosial norm, kan også være skadelig. Og han peker på, slik jeg gjør med mitt kleseksempel ovenfor, at behov har noen sosiale sider og også handler om følelse av velvære.

Det er selvsagt ikke noe klart skille her. Det holder ikke å avgrense behov til det objektive, hvordan nå det skal kunne avklares, og ønsker og preferanser til det subjektive. Det hjelper heller ikke å relativisere dette til å si at behov er det folk opplever som behov, selv om det i mange sammenhenger handler om det som oppleves som nødvendig for å leve et fullverdig liv, eller et verdig liv. Jeg tror det er forholdsvis enkelt å avklare at noe er klare behov, mer eller mindre uavhengig av kultur og klima og andre forhold, og å avgrense noe som ønsker og preferanser uten at disse har status som behov, men at det er en betydelig gråsone mellom disse der mye kan forstås som behov, av noen eller av visse grupperinger eller i visse situasjoner eller i visse kulturer, mens det av andre eller i andre settinger kan forstås bare som ønsker eller preferanser. Og at behov således er vanskelig å avgrense mot ikke-behov.

Behov, behovsgap og mangel

Siebel og Schramme (2020) mener i tillegg at ordet behov er tvetydig, og de peker på to forskjellige tvetydigheter. Med støtte i White (1975) peker de på det de kaller en status/objekt-tvetydighet. Vi snakker om et individs behov for noe, og vi kan enten mene den behovsstatus hen er i, eller det objektet hen trenger. Den andre tvetydigheten bruker de et eksempel på: En familie på to voksne og fire barn som burde ha minst 120 m² bolig, men som bor i en 90 m² leilighet. Da kan både grensen på 120 m² og det resterende behovet på 30 m² kalles familiens behov. De vil kalle grensen for “behov“ og det manglende arealet for “behovsgap“. Selv om behovet er tilfredsstilt, er det fortsatt et behov. Familien trenger, har behov for, 120 m², enten de har en slik bolig eller ikke.

Dette leder oss inn i en annen diskusjon, om behov handler om mangel, og om det alltid handler om mangel. Thomson (1987) angriper dette spørsmålet gjennom å peke på at det er et observerbart faktum hva folk har, mens behov handler om hva folk bør ha. Behov er blitt oppfattet som å handle om mangel, men det er en misforståelse å anta at å ha behov for noe, er å mangle noe. Det man har behov for, kan man godt ha.

Jeg ser ikke at det i den etterfølgende drøftingen av behovsbasert rettferdighet er nødvendig å trekke inn Siebel og Schrammes uttrykk behovsgap, selv om det antagelig i visse sammenhenger er praktisk å avklare om vi snakker om hele behovet eller det som mangler. Generelt vil behov ikke handle om mangel. Behov er det vi trenger for å unngå skade eller leve et verdig liv, for å bruke formuleringene ovenfor, og det behovet er tilstede enten det er dekket eller ikke. Det Siebel og Schramme kaller behovsgap, kan da like gjerne kalles udekkede behov, men i det ligger at behovet er det samme enten det er dekket eller udekket.

5.7.2 Behovsbasert rettferdighet

Utgangspunktet her er forståelse av rettferdighet som lik fordeling av goder og byrder, og når dette ikke er mulig, en ulik fordeling eller skjevfordeling av goder og byrder på grunnlag av et akseptabelt kriterium. Ett av disse kriteriene er behov. Det framgår av det ovenstående at behov i utgangspunktet er objektive, men også situasjonsbestemte, og dermed til en viss grad også subjektive. Vurdering av behovsbasert rettferdighet må ta hensyn til at behov er et vanskelig avgrensbart begrep. Dessuten at behov er relative på to forskjellige måter, slik det framgår av det ovenstående. Behov er relative ved at en person kan ha behov for mye av noe, mens en annen person kan ha behov for lite av det samme (eller ingenting, som mitt eksempel handler om). Og behov er relative ved at det ikke er mulig å angi noen absolutt dekning av behov som kan anses som rettferdig. Enhver vurdering av behovsbasert rettferdighet vil handle om sammenligning av grad av behovsdekning.

En rettferdig behovsbasert fordeling vil derfor kunne innebære forskjellige måter å dekke – eller ikke dekke – behovene på. Teoretikere som Feinberg (1974), Nozick (1974), Jasso (1978), Temkin (1993), Miller (1999, 2007), og Siebel og Schramme (2020) sier på litt forskjellig måter at fordelingen er mer urettferdig jo større ulikheten er, og at det blir en rettferdig fordeling når folk ender opp på det samme relative punktet på en behovsskala, altså at forholdet mellom det hver enkelt faktisk har, og det behovet hver enkelt har, er nøyaktig likt.

Siebel og Schramme (2020) drøfter dette spesielt i forhold til mangel. Alle endelige goder er mangelvare fordi ikke alle etterspørsler kan etterkommes. En lik fordeling ser ut til å være rettferdig fordi alle har samme moralske status og at derfor ingen kan kreve mer goder enn andre i utgangspunktet. Bare hvis noen har et spesielt behov, altså trenger mer ressurser for å nå det samme målet, kan valutaen behov tas i betraktning. Men behov ville likevel være et sekundært kriterium. Det blir bare relevant i en instrumentell setting, nemlig som et middel til å oppnå mer likhet. Det ser derfor ut til at mangel devaluerer behovstilfredsstillelse som en rettferdighetsvaluta. Men forfatterne mener at det er måter å forholde seg til disse innvendingene på. Det at behov er uendelige, setter likhet mellom behov og ønsker og begjær. Noen ønsker og begjær har ingen grenser, og gir derfor opphav til tanke om at behov aldri kan tilfredsstilles.

Mine kommentarer til dette, er at behov ikke er uendelige, men at ønsker og begjær kan være det. Jeg mener derfor at disse tankene som Siebel og Schramme framfører, ikke gir vesentlig ny forståelse av behov som rettferdig-hetskriterium. Det kan være mangel på mange typer goder, og det de sier om at alle har samme moralske status, er i overensstemmelse med mitt reson-nement ovenfor, og som setter behov som rettferdighetskriterium i en annen setting enn fortjeneste som rettferdighetskriterium. Dermed blir behov som rettferdighetskriterium alltid å forstå relativt, og det har ingen betydning om det foreligger mangel eller ikke. Heller ikke det motsatte. Det kan stilles spørsmål ved om det er rettferdig hvis alle har mer enn de behøver. Ja, det er rettferdig, hvis alle har mer enn de behøver i samme grad som alle andre.

Et viktig synspunkt, som er framført av Frankfurt (1987), er at hvis alle har nok, vil det ikke være noen moralske konsekvenser av at noen har mer. Hans hovedpoeng er ikke at alle skal ha likt, men at alle skal ha nok. Min kommentar til det er at hvis alle har nok, kan det forstås som at alle har fått dekket sine behov, altså at det ikke foreligger noen mangel noe sted. Hvis da noen har mer enn nok, altså hvis noen har fått dekket sine behov og har mer enn det de trenger for å dekke sine behov, hvordan skal det forstås når behov brukes som rettferdighetskriterium? Med den relative statusen behov har som rettferdig-hetskriterium, har Frankfurt rett, hvis vi er i den utopiske situasjonen at alle har fått dekket sine behov. Men hvis det finnes en eneste person som har ett behov som nesten er fullstendig dekket, men ikke helt, er vi i en annen situasjon. Da vil en slik fordeling være urettferdig med behov som rettferdig-hetskriterium.

Filosofer som Vlastos (1962) og Miller (2007) mener at behovstilfredsstillelse ikke kan være noen gangbar valuta for rettferdighet, fordi det ville kreve enormt med ressurser for å tilfredsstille de basale behovsbaserte rettferdig-hetskriteriene. De peker på behov for fysisk sikkerhet, veitrafikk, arbeids-forhold eller helsetjenester, som alle kan forbedres. Det ville kreves uendelige ressurser for å fylle disse behovene.

Vlastos og Miller har utvilsomt rett i at det ville kreve nærmeste uendelige ressurser for å fylle behovene på en rettferdig måte. Men deres poeng handler om sosiale ordninger, ikke om rettferdighet. Rettferdighet er et ideal om likhet, og behov er ett av kriteriene for akseptabel ulikhet. Om disse kriteriene lar seg oppfylle, om behovene lar seg dekke, og hvem som eventuelt skulle sørge for at behovene ble dekket, er helt andre spørsmål. Uansett i hvilken grad behovene er tilfredsstilt, og selv om det skulle være slik at behovene aldri vil bli dekket på en rettferdig måte, gjør det ingenting med idealet rettferdighet eller med behov som akseptabelt kriterium for en rettferdig skjevfordeling.

Sadurski (1985) skiller mellom viktige og uviktige behov, og sier samtidig at ikke alle viktige behov er slik at det skal utløse reaksjoner fra samfunnet for å få dekket disse. Udekkede behov for mat, ly, utdannelse eller medisinsk beskyttelse er viktige og kan dekkes gjennom samfunnstiltak. Og når slike behov ikke er dekket, vil det også hindre dekning av andre viktige behov.

Sadurski har altså et litt mer optimistisk samfunnssyn enn Vlastos og Miller, ved at han tenker på muligheten for at de basale behovene kan dekkes gjennom samfunnsmessig innsats, men han snakker egentlig også om sosiale ordninger, altså i hvilken grad det kan tenkes å være realistisk at en behovsbasert likevekt mellom goder og byrder lar seg realisere, og ikke om idealet rettferdighet, som er et ideal som er uavhengig av i hvilken grad det faktisk lar seg realisere.

Oppsummert ser det altså ut til at behovsbasert rettferdighet kan handle om at ingen får dekket sine behov fullt ut, men at alle får den samme mangelen i dekning av sine behov. Siden behovene er ulike, vil altså rettferdighet gjennom å ivareta balansen mellom godene og byrdene ved å bruke behov som rettferdighetskriterium, nødvendigvis innebære at behovene må dekkes på ulike måter. Bare gjennom ulikhet kan vi oppnå behovsbasert rettferdighet.

6 RETTFERDIG, FORTJENT GJENGJELDELSE

I dette kapittelet vil jeg forsøke å trekke de generelle betraktningene over rettferdighet i kapittel 5 inn i en strafferettslig ramme, med den hensikten å gi et bredere grunnlag for å drøfte avhandlingens tema om holdbarheten av straffutmålingsbegrunnelser.

6.1 Rettmessig og rettferdig straffutmåling

Med legalitetsprinsippets sterke stilling i norsk strafferettstradisjon og i generell europeisk rettstradisjon, som framgår av p. 3.1, handler straffut-målingen innen denne rettstradisjonen om å håndheve legitimt bestemte lover. Som det framgår av p. 3.2, må alle lover tolkes, i alle rettssystemer og rettstradisjoner. Lovtekst, antatt lovgivervilje og andre hensyn som inngår i de måtene det antas legitimt å tolke lovene på, og andre hensyn det er legitimt å legge vekt på (rettskildelæren), blir da bestemmende for hvordan legalitets-prinsippet gir seg utslag i straffutmålingen. Der lovgiver gjennom lovteksten har gitt signaler om hvilke hensyn som skal tas ved straffutmålingen, skal dette selvsagt vektlegges. Lovgiver kan også gi signaler om hvilke rettslige prinsipper som skal eller kan legges til grunn for straffutmålingen, men i vår rettstradisjon skjer det for det meste gjennom forarbeidene.

Ross (2013, opprinnelig utgitt 1953) setter likhetstegn mellom rettmessig (eller regelret som det heter på hans dansk) og rettferdig. Han sier at en avgjørelse er rettferdig hvis den er truffet rettmessig. Det at en rettslig avgjørelse er truffet rettmessig, betyr, slik Ross også bruker betegnelsen, at den er truffet i henhold til de lover og regler som gjelder for området. Dette er en grei definisjon som jeg ikke ser noen spesielle grunner til ikke å slutte meg til. Men så kommer hans poeng, at det at en rettslig avgjørelse er tuftet på de rettsregler som gjelder for det området domstolen tar stilling til, dermed er å ta en rettferdig avgjørelse. Dette kan jeg ikke slutte meg til. De lovene og reglene som gjelder for domstolen (i vår lovsamling domstolloven, straffe-prosessloven, straffeloven og en rekke andre lover, sammen med forarbeider, forskrifter, rettspraksis og andre forhold som er med på å avgjøre om en avgjørelse er rettmessig eller rettsstridig), kan til enhver tid endres av lovgiver eller av de myndighetene som er gitt kompetanse til å tolke loven, gi for-skrifter, gi prejudikater osv. Eller av den allmenne rettsutviklingen eller av den allmenne rettsoppfatningen. Og Ross har selv pekt på at rettferdighet er et historisk ideal som strekker seg utover de positive lovene, men er blitt betraktet som en idé som avspeiler seg i alle positive lover og er det indre mål for deres riktighet. Det er nettopp der jeg mener skillet mellom rettmessighet og rettferdighet ligger og må ligge. Alle positive lover kan endres, og dermed kan det rettmessige forandre seg over tid. Også oppfatningen av det rettferdige eller hva som er rettferdig kan endre seg over tid, men rettferdighetens idé eller rettferdigheten som ideal ligger utenfor dette som en form for grunnmur. Det at en rettsavgjørelse er rettferdig, handler da om noe annet og mer enn at den er rettmessig. Det handler om at loven og rettsavgjørelsen tilfredsstiller, eller i alle fall forsøker å virkeliggjøre, rettferdighetens idé, eller tilfredsstille rettferdighetsidealet.

Rettferdighet i straffesystemet kan ut fra dette forstås som en del av en bredere betraktning av en rettferdig fordeling av goder og byrder i samfunnet. De viktigste av dem som har forsvart en slik tanke, er Morris (1968), Finnis (1972), og Sadurski (1991).

Jeg tar som utgangspunkt at domstolen forsøker å opptre rettferdig og forsøker å utmåle rettferdige straffer. Dette reiser et mer prinsipielt spørsmål, om domstolens rett til å legge vekt på rettferdighet. Med hvilken rett legger dom-stolen, i tillegg til hensynet til å opptre rettmessig, til grunn for sine avgjørelser hensynet til et abstrakt ideal om en balansert fordeling av goder og byrder?

En straffutmåling som foregår etter et tilfeldighetsprinsipp, ved at det ikke forekommer noen forutsigbarhet, men at dommene avsies ut fra tilfeldigheter, eller rykter, eller loddtrekning, eller andre uforutsigbare kriterier, vil ikke bare gi urettferdige straffedommer, men også urettmessige, siden dette, i alle fall i vår kulturkrets, ville innebære at dommene ville bli avsagt i strid med de lovene domstolen skal dømme i henhold til og i strid med de lovene som gjelder for domstolens måte å behandle straffesaker og andre saker på. Også straffutmåling basert på korrupsjon eller utenforliggende hensyn, f.eks. ut fra hvem som betaler dommeren mest, eller er sterkest, eller i størst grad styrker domstolens makt eller passer makthaverne best, ville også gi urettferdige dommer som i vår kulturkrets også ville være urettmessige, og i likhet med dommer basert på tilfeldighet, ikke forekomme i virkeligheten.

Hvis domstolen er seg bevisst på at den ikke skal la seg påvirke av slike utenforstående hensyn som er nevnt ovenfor, men på grunnlag av de retningslinjer lovgiver har gitt, og foretar en nøktern og saklig vurdering av sakens fakta, lovbruddets alvorlighet, de preventive hensynene saken krever, straffenivået i tilsvarende saker og andre forhold som domstolen mener skal legges til grunn for straffutmålingen i den konkrete saken, tar domstolen ikke bare hensyn til hva som er rettmessig, men hva som er rettferdig. Når domstolen på en slik måte også forsøker å opptre rettferdig og ikke bare rettmessig, betyr det at domstolen tar hensyn til et ideal om at goder og byrder skal fordeles likt, eller fordeles ulikt på grunnlag av visse akseptable kriterier eller hensyn. I strafferetten vil en rettferdig straffutmåling i all hovedsak handle om rettferdighetskriteriet fortjeneste, altså at straffen skal være så streng som A fortjener. For hens del ikke strengere. Av hensyn til andre i samme situasjon heller ikke mildere enn fortjent.

Når domstolen forsøker å opptre rettferdig ved bare å ta hensyn til det som saklig og rettmessig kan legges til grunn for straffutmålingen, eller ved å forsøke å dempe eventuelle ulikheter mellom forskjellige dommere eller mellom domstolene i forskjellige landsdeler, tar domstolen også hensyn til idealet om rettferdighet. Når domstolen forsøker å utmåle en rettferdig straff, er det altså grunn til å anta at domstolen forsøker å virkeliggjøre en idé om en mer eller mindre universell rettferdighet. Det er vanskelig å se at domstolen mener å sette sin egen mening om rettferdighet opp som en standard som den dømmer etter, selv om det kanskje kan være det som skjer i virkeligheten. Det forsøkes å rette inn dommene mot en objektiv, eller i alle fall intersubjektiv, forståelse av rettferdighet. Altså opp mot en eller annen underliggende idé som deles av alle eller i alle fall de fleste mennesker, og som i sin natur er udiskutabel.

Det er fullt mulig å forsøke å forvalte rettferdighetens idé og likevel komme til ulike resultater. Når en høyere rettsinstans omgjør en lavere rettsinstans straffutmåling, tar den høyere rettsinstansen ikke utgangspunkt i at den lavere har forsøkt å opptre urettferdig, men at den dommen som avsies av den høyere instansen, ut fra de hensynene denne legger til grunn for sin domsavsigelse, er riktigere enn den lavere instansens dom.

Fortsatt gjenstår spørsmålet om med hvilken rett domstolen forsøker å opptre rettferdig. Med hvilken rett legger domstolen til grunn for sin avgjørelse hensynet til et abstrakt ideal som vanskelig lar seg definere og som det ikke er universell enighet om? Jeg tror ikke det finnes noe svar på dette, men det kan henvises til rettens og dermed strafferettens historie. Det kan ut fra drøftingen ovenfor henvises til at det ikke er noen gode alternativer til at domstolene forsøker å virkeliggjøre rettferdighetens idé. Det kan henvises til at det å virkeliggjøre rettferdighetens idé er selve grunnlaget for, eller kanskje inngår i definisjonen på, en domstol. Det kan henvises til at det er slik den allmenne oppfatningen er, og at det ville være i strid med oppfatningen til dem som har etablert domstolene, hvis domstolene ikke opptrer rettferdig eller ikke forsøker å virkeliggjøre rettferdighetens idé. Alt dette kan anses som et gyldig fundament for domstolens rett til å opptre rettferdig. Med dette fundamentet til grunn, vil det være naturlig for domstolene å ikke bare anse at de har rett til å forsøke å virkeliggjøre rettferdighetens idé, men også en plikt til å forsøke å virkeliggjøre rettferdighetens idé.

Mer eller mindre løsrevet fra det mer fundamentale spørsmålet om domstolens rett og eventuelle plikt til å legge rettferdigheten til grunn for sine straffe-dommer, kan man stille spørsmål ved om det er mulig å avsi rettferdige straffedommer. På ulike steder til ulike tider kan befolkningen og domstolene oppfatte forskjellige reaksjoner på samme lovbrudd som rettferdige, slik at rettferdige straffedommer i forskjellige rettssystemer kan se nokså forskjellige ut, slik Stenborre (2003) har konkretisert. Men dette utelukker ikke at man på ett sted til en bestemt tid kan få straffedommer som ut fra den konteksten er rettferdige eller så rettferdige som det er mulig for straffedommer å bli.

6.2 Retributiv straffutmåling

Gjennom opplysningstiden og fram til forrige århundre ble tanker om at straffen gjennom forskjellige virkemidler skulle føre til lovbryterens forbedring (behandlingsideologi og individualprevensjon) eller til at straffen skulle ha en positiv virkning på befolkningens moral og lovlydighet (allmennprevensjon) dominerende i strafferettsteorien, slik det framgår av p. 2.2. Mot slutten av forrige århundre vokste det fram en reaksjon mot behandlingsideologien og mot allmennprevensjonen, basert på at disse gjerne førte til forskjellsbehandling. Denne reaksjonen, som gjerne kalles nyklas-sisisme, la vekt på at straffen skulle utmåles retributivt, altså ut fra lovbruddets straffverdi eller klanderverdighet, uavhengig av de individuelle forholdene ved gjerningspersonen, og i prinsippet uavhengig av straffens virkninger. Armstrong (1969, først publisert i 1961) har pekt på at det ikke er snakk om én retributiv straffeteori, men flere, og at disse teoriene både skal forsøke å definere ordet straff, rettferdiggjøre straffepraksisen moralsk, og avklare hvilket system som er best for å bestemme straffer. Han oppsummerte at teorier om straff kan grupperes i retributive, avskrekkende og forbedrende. En anklage mot retributivismen, altså tanken om en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, er at den er inhuman. Hvis dette er riktig, ville det handle om en moralsk innvending mot en retributiv straffutmålingsteori. Armstrong mente at retributive teorier klarer seg bra her sammenlignet med avskrekkende og forbedrende teorier. Hvis vi straffer den kriminelle i samsvar med hva hen har gjort, behandler vi hen i alle fall som et menneske, som en ansvarlig moralsk handlende person. Hvis vi bestemmer straffutmålingen ut fra avskrekking, bruker vi hen bare som et middel for andres mål. Og hvorfor ikke stoppe ved et minimum, hvorfor ikke mer straff for å avskrekke andre? På den andre siden, hvis vi utmåler straffen av hensyn til den kriminelles forbedring, hens helbredelse kan man si, vil den logiske straffutmålingen for enhver kriminell være å gi forbedrende behandling inntil ekspertene mener at hen er tilstrekkelig forandret. Etter denne teorien ville enhver straff være tids-ubestemt. (Avskrekkende og forbedrende hensikter med straff drøftes i kap. 8.) Armstrong mener at retributivisme er den eneste som knytter straff til for-tjeneste, og dermed til rettferdighet, for bare i den grad en straff er fortjent eller ufortjent, er den rettferdig eller urettferdig.

Feinberg (1970) mener at det er nødvendig å skille mellom en sterk og en svak retributivisme. Den sterke handler om alt ondt eller alt feil fortjener sin reaksjon. Reaksjonen er et mål i seg selv, uavhengig av andre konsekvenser. I en ideell verden har de gode det godt, og de onde lider. Hvis enhver uten unntak er en uhelbredelig synder, er det bedre at alle lider enn at alle, eller noen, er lykkelige. Denne måten å forstå retributivisme på, er ikke et prinsipp om fordelingsrettferdighet. Den svake retributivismen er et sammenlignende prinsipp. Hvis alt annet er likt, tar prinsippet parti for den uskyldige. Hvis noen må lide, er det bedre, hvis alt annet er likt, at den som gjør feil, lider.

Armstrong peker på noen av de temaene som bør belyses nærmere, og som jeg går videre på i p. 6.3.

Jeg finner ikke gode grunner til å gå videre på Feinbergs distinksjon. For alle praktiske formål vil drøftingen av retributivisme, og de temaene som hører med til dette og som belyses nedenfor (fortjent gjengjeldelse i p. 6.3, gjengjeldelse og hevn i p. 6.3.4, proporsjonalitet i kap. 7) handle om svak retributivisme, selv om dette ikke nevnes eksplisitt.

6.3 Fortjent gjengjeldelse

Drøftingen i dette underkapittelet baserer seg på drøftingen av fortjeneste som rettferdighetskriterium som er foretatt i p. 5.6.

6.3.1 Skyld, gjeld og gjengjeld

Gjengjeld handler om gjen-gjeld. Altså om en eller annen form for gjeld, som skal, ja nettopp, gjen-gjeldes. Ordbruken fører oss inn i en form for sirkel.

I p. 5.6.1 trakk jeg inn en tanke om at når A har forbrutt seg, har hen blitt skyldig, kommet i gjeld til tilværelsen, blitt tilværelsens debitor. Det er ikke mange eksempler på forsøk på å kaste lys over dette poenget, selv om det forekommer allerede hos Platon (2017, opprinnelig utgitt omtrent 386-377 fvt). Noen som har drøftet dette og samtidig trukket det inn i visse strafferetts-filosofiske spekulasjoner, er Nietzsche (1990, opprinnelig utgitt i 1887) og meg selv (Heitun 2018). Begge tar utgangspunkt i forståelsen av gjeld som skyld, eller egentlig skyld som gjeld, selv om Nietzsche, med sin ironisk/historiske stil, trekker analogier til handelsvirksomhet, mens jeg, med en skjønnlitterær dialogform, tar utgangspunkt i fundamentale etiske betrakt-ninger.

Nietzsche sier det slik (1990, s. 56-57, min oversettelse):

Har disse som har drevet moralhistorie til nå, vært helt fjerne fra å ha kunnet drømme om at for eksempel dette moralske begrepet "skyld" har sin opprinnelse i det svært materielle "gjeld"? […] Hvor har denne urgamle, dypt rotfestede, kanskje ikke lenger utryddelige, idéen fått sin makt fra, idéen om en likevekt mellom skade og smerte? Jeg har allerede røpet det: I kontraktsforholdet mellom kreditor og skyldner, som er så gammelt som rettssubjekter overhodet, og fra at det på sin side igjen viser tilbake på grunnformene for kjøp, salg, byttehandel, handel og vandel.

I dialogen Eva (Heitun 2018) sier jeg at når A har forbrutt seg, har hen dermed fratatt noen noe av deres forvaltning. Eller alle deler av deres forvaltning. Uansett har hen gjort seg skyldig overfor minst én representant for menneske-heten, og dermed overfor menneskeheten. Til evig tid.

Gjengjeld handler altså om et regnskap. Når noe gjengjeldes, ligger det som en uttalt eller uuttalt premiss at A har kommet i gjeld, i et skyldforhold til noe eller noen. Det er blitt ubalanse i regnskapet.

Når A har begått et lovbrudd som innebærer at B er skadet, har hen fratatt B noe. Dette kan være å ha fratatt B en periode uten smerter, eller en periode uten angst for nye skader. Eller fratatt den andre muligheter for andre aktiviteter i den perioden skaden må leges. Eller fratatt hen varig redusert evne til å utføre visse ønskede aktiviteter. Også hvis eventuelle direkte eller indirekte økonomiske konsekvenser av skaden holdes utenfor, vil B, og andre personer i Bs omkrets, og personer med en hjelperrolle, altså hele samfunnet, hele menneskeheten, ha blitt fratatt noe gjennom den skaden A har påført B. A selv har ikke fått noen gevinst, men har også blitt fratatt noe, i likhet med alle andre mennesker. Men hen har kommet i gjeld til samfunnet. Hen skylder noe til den som ble skadet og til resten av samfunnet. Hen må betale tilbake det som er fratatt.

Hvorfor må gjeld tilbakebetales? Hvorfor må skyld gjøres opp? Det handler om forholdet mellom den som skylder og den hen skylder noe til. Den som frivillig låner noe til en annen, gjør dette ut fra forventingen om at det skal betales eller gis tilbake, mens den som har lånt, har en forpliktelse til å gjøre opp lånet uansett hva partene i lånetransaksjonen måtte mene om dette, inntil lånet blir innfridd, eller det gjøres om til en gave.

Dette handler derfor om de vanlige og kanskje universelle resiprositetsfor-ventningene i et samfunn, som er drøftet i p. 5.4. En sosial forpliktelse til å yte gjengjeld for en ytelse eller en gave, men i tillegg en sosial forpliktelse til å ikke beholde det man har lånt, eller en sosial forpliktelse til å rette opp eller tilbakebetale det man skylder gjennom at noen har mistet noe. En sosial forpliktelse. Noe man må gjøre for å være en del av fellesskapet eller bli anerkjent som en del av det fellesskapet.

Hvis A skader B, har hen ikke det B har mistet. A kan ikke gi tilbake en tid uten smerter, hen kan ikke gi B tilbake en tid uten angst for nye skader. Hva kan hen gi tilbake? Hvilket offer kan samfunnet kreve av hen som kompen-sasjon for dette? Samfunnet kan kreve erstatning for de utgiftene B eller samfunnet har hatt på grunn av skaden. Samfunnet kan kreve en oppreisnings-erstatning i form av penger som kompensasjon for det ubehaget B har hatt. Så kan samfunnet kreve et offer i form av å påføre A et tilsvarende ubehag. Kreve et offer som ikke gjenoppretter skaden, som ikke egentlig gir B eller samfun-net noe, men som er et symbolsk offer til gjengjeld for den skaden som er gjort. Den straffen som utmåles på grunnlag av prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, i tillegg til å erstatte det som er mulig å erstatte, og i tillegg til å pålegge A en fortjent ulempe tilsvarende det godet hen har skaffet seg gjennom lovbruddet, handler altså om gjengjeldelse.

6.3.2 Fortjeneste og straff

Avhandlingens tema er holdbarheten av begrunnelser for straffutmåling. Ett tema som dukker opp i den sammenhengen, er spørsmålet om å fortjene straff, både om straff kan fortjenes eller ikke, og hvilken straff som eventuelt fortjenes, og hvordan en slik fortjent straff står i forhold til straff utmålt på andre måter, f.eks. ved hjelp av proporsjonalitetshensynet (som drøftes i kap. 7). Og for å kunne utdype dette er det behov for å avklare fortjeneste og hva det er vi som mennesker fortjener. Dette er gjort i p. 5.6, der jeg oppsummerer at fortjeneste innebærer at det også skal være balanse mellom det A yter eller gjør eller utfører, og de ondene hen dermed har gjort seg fortjent til. A oppfører seg ikke slik hen skal, hen tilfredsstiller ikke de kravene som stilles til hen, og noe (eller noen, menneskeheten, universet, Gud, livet), har et krav til A, hen har gjort seg skyldig. A blir tilværelsens debitor. Hen fortjener ikke goder, men fortjener onder, hen fortjener ikke å få noe, men å bli fratatt noe, slik jeg har formulert det i p. 5.6.1.

Fortjent straff

Og dette leder opp til spørsmålet om A dermed fortjener straff. Olsaretti (2003) mener det er enighet blant ledende teoretikere om at fortjeneste eller fortjent gjengjeldelse, og dermed fortjent straff, handler om et forhold mellom tre størrelser: En person, grunnlaget for det vedkommende sies å fortjene (fortjenestegrunnlag), og den behandling vedkommende sies å fortjene (de fortjente goder eller onder). Fortjenestegrunnlaget må på en relevant måte handle om personen selv. Og det å si at noen fortjener noe, handler om at vedkommende fortjener noe moralsk, og er relatert til en vurdering av den personen som antas å fortjene noe. Kagan (2003, 2012) mener at de ondeste fortjener straff. Sher (1987), med støtte i Moore (1903) og Ross (1930) trekker fram den tanken at statlig straff er legitimert fordi ugjerningspersonen har forspilt sin rett til ikke å bli straffet, og at en slik straff uten videre er obligatorisk fordi loven er et løfte om straff. Ryberg (2004) trekker fram fortjent gjengjeldelse (desert) som hovedbegrepet i en retributivistisk teori, og peker på at teoretikere som Mundle (1969), Davis (1972) og Kleinig (1973) direkte sier at forbrytere fortjener å lide.

Til dette er å kommentere at hvis livet stiller opp med mer eller mindre forutsigbare konsekvenser av handlingene, må det også gjelde handlinger som går ut over andre, og som er resultat av lovbrudd som er begått på en måte som kan bebreides. Det er slike handlinger som møtes med straffereaksjoner. I hvilken grad kan da straff ses som naturlige eller naturgitte konsekvenser av handlingene, i likhet med andre konsekvenser? Er straff bare en del av tilværelsens følger for A? Det er selvsagt en kvalitativ forskjell mellom de konsekvensene som følger naturlig av de handlingene A foretar, og den eventuelle straffen samfunnet påfører A som følge av de handlingene hen foretar. De følgene av handlingen som kommer naturlig, er nødvendige, fordi de er resultat av de naturlovene som styrer tilværelsen. Det gir ingen mening å snakke om at naturlovene er rettferdige eller urettferdige eller ikke, eller om A fortjener de følgene av handlingene som følger av naturlovene, siden det må antas at naturlovene bare er, og ikke forsøker på noe som helst, heller ikke å balansere goder eller onder med fortjeneste.

Straffereaksjoner kommer i en annen kategori enn handlingers naturlige konsekvenser, siden dette er villede handlinger utført av statlige myndigheter på grunnlag av As lovstridige handling, men spørsmålet om hvorvidt straffen er en fortjent følge av ugjerningen eller ikke, berører likevel det samme temaet.

Hvis spørsmålet om fortjeneste gir mening, altså hvis det forutsettes at A faktisk fortjener noe, at hen, som jeg formulerer det, kan bli skyldig og dermed bli tilværelsens debitor, fortjener hen onder, å bli fratatt noe. Om hen fortjener straff, altså fortjener den bebreidelsen og de ulempene straffen medfører, og fortjener at det foreligger et straffesystem som sørger for at hen får det hen fortjener, er et helt annet spørsmål. Hen fortjener et onde, men det er ikke noe ved dette som uten videre tilsier at dette ondet må påføres gjennom en form for organisert straffesystem.

Dette og det Sher (1987) sier om at statlig straff er obligatorisk fordi loven er et løfte om straff, berører spørsmålet om mulig straffeplikt, se p. 4.2.

Lokalt og globalt fortjent straff

Fortjener vi å ha det godt fordi vi er mennesker? Eller fortjener vi noe først når vi på en eller annen måte har gjort oss fortjent til det? På hvilken måte kan vi gjøre oss fortjent til goder (eller byrder?). Og hvem er det som så fall skal sørge for at vi får det vi fortjener? Vil en fortjent straffereaksjon måtte basere seg på det konkrete lovbruddet A har gjort og som hen straffes for, eller vil en fortjent straffereaksjon handle om de gode handlingene A har gjort gjennom livet, eventuelt handle om en global vurdering av hvor godt menneske hen generelt er? Vil en fortjent straffereaksjon også måtte ta i betraktning den generelle mengden av goder og byrder A har, eller kan den bare ta i betraktning de goder (og eventuelle byrder) som følger av den lovstridige handlingen? Spørsmålet om lokal og global fortjeneste er drøftet i p. 5.6.4. Dette temaet berører også spørsmålet om lokalt og globalt fortjent straff. Ordbruken her har variert mellom teoretikerne. Duus-Otterström (2021) skiller mellom på den ene siden en diakronisk eller holistisk teori om fortjeneste i straffutmålingen, altså en tanke om at A fortjener straff ut fra alle hens gjerninger og ikke bare ut fra en isolert handling, noe som tilsvarer det som i andre sammenhenger gjerne kalles global fortjeneste eller kan kalles globalt fortjent straff. Og på den andre siden snakker han om tidsavgrenset eller lokal teori om fortjent straff, altså straff bare ut fra den aktuelle handlingen, noe Sher (1987) kaller en synkronisk teori og Feinberg (1963, 1999) kaller et kontekstspesifikt fortjenestegrunnlag for straff.

Jeg forenkler ordbruken i denne framstillingen ved å bruke uttrykkene lokalt og globalt fortjent straff.

En av dem som har argumentert for en lokal teori om fortjent straff, er Hurka (2003). Han tar for seg hva man moralsk fortjener på grunnlag det gode og onde man gjør, og mener at det man fortjener som gjengjeld for de lovbrudd man har gjort (retributive desert) er noe annet enn det man moralsk har gjort seg fortjent til. For det første handler tanken om moralsk fortjeneste om hele livet. Men rettslig gjengjeldelse (legal retributivisme) er ikke en teori om hele livet. Den sier at den som begår en spesifikk kriminell handling, fortjener en spesifikk straff, for det meste uavhengig av deres handlinger eller deres lykke i andre sammenhenger. Hurka bare tar det som en selvfølge at handlingens faktiske konsekvens (uavhengig av forsøk og tilfeldigheter) skal ha betydning for straffutmålingen. Rettslig gjengjeldelse tar som utgangspunkt at bare den skyldige skal straffes, men tar ikke hensyn til den dømtes positive dyder. Men en komplett gjengjeldelsesteori må ha et holistisk element, altså se på straffe-mønsteret som et mønster.

En av dem som tydeligst har argumentert for en global (diakronisk) teori om fortjent straff, er Sher (1987). Han mener at de ulemper for A som følger av ugjerningen, kan veies på samme vekt som fordelene av lovbruddet. Han avviser at de ekstra fordelene kan veies opp mot tidligere ulemper, men hvis noen tidligere har blitt utsatt for gale eller urettferdige sosiale handlinger, har han ikke nytt det fulle forsvaret mot moralske restriksjoner på andres handlinger. Hvis diakronisk rimelighet krever denne ekstra friheten fra moralske restriksjoner, synes den ikke å ha blitt møtt. Det ser altså ut til at hvis vedkommende tidligere ha vært utsatt for urett, fortjener han ikke å straffes nå. Altså at hvis denne over en tidsperiode har mindre (eller mer) av et gode enn han bør, da bør han i en tilsvarende tidsperiode ha mer (eller mindre) av det godet enn han ellers burde hatt.

Mens Kolber (2019) mener at begge ståstedene er uholdbare. De fleste mener at gode mennesker fortjener gode ting og dårlige mennesker fortjener dårlige ting, og dette er poenget i retributivismen, gjengjeldelseslæren. Det er imidler-tid svært vanskelig å bestemme hva som teller i vurderingen av moralsk fortjeneste i strafferetten. Selv om man antar at fortjeneste handler om hand-linger, i motsetning til karakter eller dyd, må man i et retributivistisk perspek-tiv bestemme om man skal undersøke lovbryterens fortjeneste for forbrytelser og andre ugjerninger gjennom hele livet, eller bare de aktuelle forbrytelsene. Og han kan ha gjort så mye godt i løpet av livet at det kan oppveie lovbrud-dene. Å betrakte hele livet i sin helhet strander på at vi ikke har full adgang til alt som har hendt siden forbryteren ble født. Dessuten vil det å straffe dem som har opplevd mye vondt, øke forskjellen mellom deres velbefinnende og det de fortjener. Noen ganger har forbrytere opplevd så mye vondt at de kunne bryte loven og likevel ikke bli straffet. Den aktuelle strafferetten har stort sett et annet perspektiv, å fokusere på det aktuelle lovbruddet. Kolber mener at dette er teoretisk uholdbart. For det første tar det ikke hensyn til alle ugjer-ninger personen har begått, bare forbrytelsene. For det andre fokuserer det bare på forbrytelsene og ikke på de gode gjerningene. For det tredje tar det ikke hensyn til hvordan lovbrytere lider, bare hvordan de lider som følge av straffen.

Generelt vil jeg bemerke til dette at det å utmåle en fortjent straff handler om å forsøke å oppnå eller gjenopprette en likevekt, mellom summen av de goder og byrder som blir den enkelte til del. Hvis man ser bort fra de ulike religiøse forestillingene om at rettferdigheten en eller annen gang kommer til å skje fyllest, men tenker at det skal skje en form for rettferdighet i dette livet, som da betraktes som det eneste, ser man at goder fordeles ulikt og byrder fordeles ulikt, og at det er mange som er født inn i den ene eller den andre tilværelsen uten selv å ha gjort noe som helst for å havne i slummen eller på palasset, eller ett eller annet sted mellom disse. Selv om det er mulig å foreta “klassereiser“, vil det være langt vanskeligere å oppnå et mindre byrdefullt liv om man er oppvokst i en fattig familie i et fattig strøk i et fattig land med store forskjeller og store hindre for sosial migrasjon, enn hvis man er født inn i et nordisk velferdssamfunn. Noen er født med handikap eller utsettes for vold eller skades i ulykker, og disse vil ha større byrder enn de fleste andre, og kunne være avskåret fra noen av de fordelene og godene andre tar for gitt (f.eks. å kunne se eller høre, eller kunne vaske seg selv, eller kunne gå i butikker uten å føle seg redd). Hvis tanken om at den som tilraner seg mer enn det som tilkommer hen, skal straffes på en slik måte at det igjen oppstår en likhet i byrder og en likhet i goder, kan det derfor tenkes at også strafferetten må sørge for at byrder og goder utjevnes, ved at de rike og vellykkede straffes mye hardere enn de som har lite, for det samme lovbruddet.

Schaanning (1997) har fulgt denne tanken videre. Han sier at hvis det skulle utarbeides regler for hvem som fortjener å lide og hvor mye, vil rettferdighets-hensynet tilsi at det måtte jo være dem som har hatt det godt som fortjener å pines. Og jo bedre man har hatt det, desto mer burde man pines. Og omvendt ville det være rettferdig at de som har lidt mye vondt, som har hatt pinefull barndom og oppvekst, slette arbeidsbetingelser, konfliktfylte familieforhold, tidligere fengselsopphold osv. burde få det bedre. Da ville man kanskje fått en mer rettferdig pinefordeling i verden. Og det ville rimeligvis måtte bety at de fleste lovbrytere ikke burde straffes, men tvert om gis mye makt, penger og prestisje. Og omvendt: Folk som har høye stillinger, politiske verv og høy status, burde pines mye og lenge. Dette virker absurd ifølge Schaanning, og mener at grunnen nok er at utgangspunktet er så galt, altså tanken om fortjent straff som et prosjekt om å foreta en rettferdig pinepåføring i verden.

Til dette vil jeg kommentere at hvis fortjeneste tas som en premiss for en rettferdig straffutmåling, og i alle fall hvis det er den eneste premissen, kom-mer vi fort inn i slike konsekvenser som Schaaning her påpeker, og som kanskje kan anses som absurde. Men jo mer privilegert A er, jo mer hen er utstyrt med intellekt og talenter, jo mer kunnskap og innsikt hen har, desto mer står hen til ansvar for. Altså jo mer er hen å bebreide for et lovbrudd. Ut fra den premissen kan det derfor tenkes at A, hvis hen har god utdannelse og inntekt og formue, gode sosiale relasjoner og et tilfredsstillende og interessant liv, kan antas å ha mer straffskyld for et lovbrudd enn B som har en tilværelse der hen mangler alle disse elementene. Og at A da fortjener et større onde som reaksjon på det samme lovbruddet hvis det skal være balanse i regnskapet.

Når A begår et lovbrudd, vil det hen fortjener, måtte vurderes i forhold til lovbruddets alvorlighet, altså en lokal (synkronisk, kontekstspesifikk) fortjen-estevurdering. En fullstendig global (diakronisk, holistisk) fortjenestevur-dering ender opp i manglende straff for lovbrudd og straff for manglende lovbrudd, og gir derfor meningsløse resultater. Men en viss global fortjeneste-vurdering kan gi et bedre totalt fortjenesteregnskap i straffutmålingen.

Hvor stor vekt skal det da legges på en lokal og en global fortjenestevurdering hvis fortjeneste legges til grunn som premiss for straffutmåling? Jeg tror ikke det er praktisk mulig å gi noe konkret svar på et slikt spørsmål, men antar det kan være mulig å sette noen grenser for vurderingstemaene. En ren lokal fortjenestevurdering vil gi en ufortjent streng straff hvis det ikke tas noe hensyn til global fortjeneste, mens hensynet til global fortjeneste ikke kan vektlegges så mye at straff utmåles der det ikke foreligger noe lovbrudd.

Ufortjent, indirekte straff

I arkaisk mosaisk rett anses det som rett at også lovbryterens etterkommere i tredje og fjerde ledd skal rammes av straffen (2. mosebok, 20,4, Bibelen 2011). Men allerede fra antikken har prinsippet om at bare den som begår lovbruddet skal straffes, stått sterkt og langt på vei blitt ansett som så selvfølgelig at det ikke har vært nødvendig å formulere det eksplisitt.

Når A straffes, ved å måtte betale erstatning eller tåle inndragning, eller ved frihetsberøvelse på en slik måte at hen ikke kan skaffe seg inntekt, vil dette regelmessig ramme hens nærmeste. De kan måtte bære en del av byrdene ved straffen, altså selv bære en del av straffen. Når det foreligger et underliggende og til dels uuttalt prinsipp om at bare lovbryteren skal straffes, reiser det et prinsipielt spørsmål: Hvis bare A, som har begått lovbruddet, kan straffes, og straffen er slik at andre blir belastet av den, kan dette betraktes som at disse påføres et onde som er forskyldt av A, og som de andre ikke skal belastet med, ut fra tanken om at goder og byrder skal fordeles på en rettferdig måte. Spørsmålet blir på hvilken måte samfunnet kan og bør avbøte den urettfer-digheten som As nærmeste derved utsettes for når A straffes.

Det er brukt bileksempler noen steder ovenfor, og jeg fortsetter med et bileksempel: A har kjørt bil om kvelden om vinteren etter en lang arbeidsdag, og er sliten og uoppmerksom og er klar over at han ikke egentlig burde kjøre. I en trafikksituasjon reagerer han for sent, slik at det oppstår en ulykke, og noen skades, på en slik måte at A dømmes til fengsel for en viss tid. Det kan tenkes at mange blir belastet av denne straffen. Samfunnet får merkostnader av å administrere en fengselsstraff. As arbeidsgiver kan ikke lenger bruke hans kompetanse og får belastningen med å ansette en ny person. A kan være aktiv på sin fritid, og kanskje trener han et juniorfotballag eller sitter i styret i historielaget, eller gjør noe helt annet, og hans fravær vil også belaste dem som berøres av dette. For enkelhets skyld kan vi konsentrere oss om hans ektefelle B og deres sønn C. Mens A sitter i fengsel, får han ingen inntekt. Familiens samlede inntekt blir dermed redusert. For å betale huslånet tar B en ekstrajobb. Dette innebærer at hun også jobber om kvelder og netter iblant, og C må derfor bo hos besteforeldrene noen netter. Selv om B jobber mer, er inntektene såpass redusert at hun ikke har råd til ferieturer sammen med C, og hun må kjøpe billigere mat. Hun savner A og blir usikker på om hun orker å fortsette i ekteskapet. C savner også A, og blir mer innesluttet. Han er redd for at skolekameratene skal vite at A sitter i fengsel, og finner på en løgn om at faren jobber i utlandet. C gjør det dårligere på skolen og skulker oftere og oftere fotballtreningen. Slike og lignende eksempler kan finnes, selv om enhver familie og enhver straffereaksjon og enhver belastning på de nærmeste og på de andre blir forskjellig. Eksempelet illustrerer bare noen av de mulighetene som foreligger for at en fortjent straff kan bli en ufortjent belastning på andre som ikke har begått lovbrudd, men som rammes av lovbruddets konsekvenser.

Hvis en straff skal være rettferdig, og bare den som har begått lovbruddet skal straffes, altså bli belastet av straffen, ville en naturlig konsekvens av dette være at når samfunnet ilegger en straff, ilegges samtidig avbøtende tiltak slik at straffen belaster andre i så liten grad som mulig. I det tenkte eksempelet kunne slike avbøtende tiltak være å dekke arbeidsgivers direkte utgifter til nyansettelse og indirekte utgifter til å lære opp en vikar, og å dekke fotball-klubbens utgifter til å leie inn en trener mens A er i fengsel. Og selvsagt gi B kontantstøtte som tilsvarer det inntektsbortfallet As fengselsopphold med-fører. Og gi C det terapeutiske tilbudet han trenger, eventuelt på det private markedet hvis det offentlig finansierte ikke kan gi ham tilstrekkelig hjelp. Og gi besteforeldrene dekning for de ekstrautgiftene de måtte ha fordi C må være oftere hos dem.

Det å gi A regningen for slike avbøtende tiltak etter at straffen er utholdt, ville ikke løse problemet, da et slikt pålegg også ville gå ut over hens nærmeste. Det kan selvfølgelig ses mulige negative konsekvenser av en tanke om mulige avbøtende tiltak for As nærmeste, ved å forestille seg at A er i ferd med å miste jobben, men velger å begå et lovbrudd og dermed få en straff, slik at staten sørger for at familien opprettholder den samme inntekten over noen tid. Eller at hen på andre måter vil utnytte en slik tanke. Og det kan være en håpløst vanskelig oppgave å vurdere hvilke ulemper selve straffen påfører de nærmeste, sammenlignet med hvordan tilværelsen ellers ville ha vært om A ikke hadde utført lovbruddet og dermed ikke hadde blitt straffet.

Andre enn A blir påført et onde når A straffes, som en konsekvens av den straffen staten idømmer hen. I praksis vil en strafferett som ikke iverksetter tiltak som avbøter disse konsekvensene, indirekte påføre personer som ikke har begått lovbrudd, ufortjente onder.

6.3.3 Rettferdig gjengjeldelse som gjenopprettelse av orden

Aristoteles (2013, opprinnelig utgitt 349 fvt) pekte på strafferetten som en form for gjenopprettelse av en ubalanse. I moderne tid har teoretikere som Hurwitz (1964), Buchanan og Mathieu (1986) og Dagger (1993) tatt opp denne tanken.

Buchanan og Mathieu (1986) peker på at lovovertrederen urettmessig utnytter den lovlydige delen av befolkningen ved å nekte å etterleve de begrensningene i handlefriheten som må etterleves hvis alle skal høste fordelen av et system med lov og orden. Derfor må det legges en spesiell byrde, altså en straff, på lovovertrederen for å balansere fordeler og byrder. Dette gjør at straff framstår som en nødvendighet for å rette opp denne ubalansen. Hurwitz (1964) har innført en kategori om utlikning av den ideelle skade rettsordenen er påført gjennom forbrytelsen. Straffen kan ses som et middel til heling av de psykiske traumene (krenkelse av rettsfølelsen, oppskremthet, forargelse m.v.) som forbrytelsen har anrettet i videre kretser, eller som den ville anrettet hvis den forble ustraffet. Mens Dagger (1993) legger vekt på at den byrden lovlydige bærer, ikke er byrden av å adlyde en bestemt lov, men heller byrden av å adlyde loven i sin helhet. Det er denne generelle byrden forbryteren benekter og som derfor gir ham en urettferdig fordel. Implikasjonen av dette er at fordelen er den samme uavhengig av hvilken forbrytelse som er begått.

Lovbrudd har til alle tider blitt ansett for å være brudd på en orden. I eldre tider en guddommelig orden (se p. 2.2). I noe nyere tider brudd på den orden den eller de styrende ønsket å innføre, eller brudd på den autoritet disse besatt. I vår tid brudd på et mer abstrakt prinsipp, en slags samfunnsorden som til dels blir uttrykt i positive lover og til dels bare er en orden som man må ha for å ha et samfunn. Noe har gått galt når et lovbrudd har funnet sted. Rettsor-denen, rettmessigheten, rettferdigheten er krenket. Konkrete enkeltpersoner kan være krenket, men samfunnet, fellesskapet, er også alltid krenket. Det har oppstått en ulikevekt, en urettferdig ulikevekt, en ubalanse som A har forår-saket gjennom sin handling.

Denne ubalansen er sjelden blitt uttrykt helt eksplisitt eller konkret. Den kan finnes i en form for primitiv folkelig forståelse av at noe har gått galt, og da må noen straffes, men også i mer gjennomtenkt form som hos Kant (1966. opprinnelig utgitt 1797). Denne følelsen av eller vissheten om at noe er blitt feil og må rettes opp, har gitt seg utslag i de speilende straffene i Moseloven (liv, for liv, flenge for flenge), altså at en eller annen nøyaktig lik skade er det som skal til for å gjenopprette den universelle eller guddommelige orden. Også i mer moderne tid, slik det framgår av den historiske oversikten i p. 2.2, har man tenkt at lovbruddet betinger at det foretas en renselse av samfunnet og/eller av As sjel gjennom straffende virkemidler som omfatter jord, luft, ild og vann. Straffutmålingen har dermed også i høy grad omfattet valg av straffart for å finne det konkrete middelet som egnet seg til å gjenopprette den ubalansen nettopp dette lovbruddet hadde medført i den kosmiske orden.

Da straffens nyttehensyn ble formulert i opplysningstiden og etter hvert ble dominerende i europeisk strafferett, var det nytte i form av å medvirke til kriminalitetsforebyggelse som ble framhevet, sammen med det mer over-ordnede og grunnleggende poenget om at straff er et så spesielt virkemiddel at samfunnet ikke kan straffe hvis ikke det kan påpekes at straffen har en nytte.

Det kan til en viss grad sies at en preventiv tanke bak straffutmålingen er fram-overskuende, mens en repressiv tanke bak straffutmålingen bare er tilbake-skuende. En tanke om straff og straffutmåling som å gjenopprette den ordenen som ble brutt gjennom lovbruddet, er en annen måte å tenke straffutmåling som en framoverskuende handling på. En straffutmåling som innebærer en rettferdig gjengjeldelse, handler om en symbolsk gjenopprettelse av den ska-den som er gjort. Ingen egentlig gjenopprettelse av skaden, men en gjenopp-rettelse av den uorden som er kommet inn i samfunnsordenen og som må rettes opp for å skape orden igjen. Gjennom å kreve et tilsvarende offer, å pålegge A en tilsvarende ulempe, slik at regnskapet går i balanse.

Hvilken orden kan et lovbrudd i dag oppfattes som et brudd på? Hvis A knuser et vindu, og bryter seg inn på en hytte og stjeler mat, hvilken situasjon har hen da satt landet i? Verden? Universet? Det er i et moderne sekularisert samfunn lite eller ingenting igjen av tanken om at As lovbrudd har krenket guddommen og dermed at hen har laget uorden i det guddommelige regnskapet, slik at samfunnet må rydde opp i dette og skape en ny balanse gjennom å straffe A på riktig måte for at samfunnet – eller verden – igjen skal få det forholdet til guddommen som samfunnet er avhengig av for sin framgang. Heller ikke hvis A skulle ha brutt seg inn i en kirke, stjålet kirkesølvet og brent ned kirken, ville det å straffe A for å blidgjøre Gud være noe tema i en moderne straff-utmåling i vår kulturkrets.

A har forbrutt seg, har forårsaket en skade, og denne skaden skal gjen-opprettes. Fordi det er nødvendig for å hindre mer skade, og for at B som led skaden, skal få den erstatningen som best mulig får tilstanden til å bli slik den var før skaden inntraff. Det perspektivet som trekkes inn i tillegg her, er at As lovbrudd har forårsaket ikke bare en konkret skade for B, men en skade på samfunnsordenen eller kanskje på den universelle ordenen.

Forutsetningen for denne tanken er at det foreligger en samfunnsorden. I vår tid i en sekularisert stat hviler statens eller statsoverhodets legitimitet på en form for tradisjon, selvforståelse, en slags universell rettferdighet, som er uttrykt i positive lover og regler. I et ordnet samfunn er det mengder av regler som ikke er nedfelt i positiv lov, og som aldri straffes av staten om de brytes, men som hører med til en gjennomgripende samfunnsorden, på en slik måte at alle følger reglene, selv om de ikke kan formulere dem, eller at eventuelle brudd fører til misbilligelse, bebreidelse, kanskje utestengelse. De fleste slike regelsett er usynlige eller vanskelige å peke på, men et slikt forholdsvis synlig sett av regler er hvilke klær som passer for hvem til hvilke anledninger, slik det framgår av p. 4.3.1.

Det handler vel egentlig mye om forutsigbarhet. At man i et ordnet samfunn kan være noenlunde trygg på hvordan andre agerer og reagerer i ulike situasjoner. Og at slike agerings- og reageringsmåter og -regler etter hvert danner et sammenhengende mønster som kan skille seg mer eller mindre fra “de andre“, og som får en slags status som blir mer eller mindre hellig, selv om det ikke er knyttet noe guddommelig opp til det. Det blir bare noe som gir grunnlag for å vurdere at noe er riktig.

Hvis det blir for store brudd på reglene, også på de positive lovene, blir det et brudd i strukturen, i samfunnsveven. Noe blir feil, og noe må rettes opp for at tilværelsen igjen skal bli riktig eller så riktig som det er mulig å få den. Skaden skal bøtes. Det som er gjort galt, eller den skaden som er skjedd, skal rettes opp, repareres. Og den som har forvoldt dette, skal betale for det, slik at byrden ikke ligger på den fornærmede eller på samfunnet, men på skadevolderen. Skaden lar seg ikke ofte bøte fullstendig, og A har på en måte krenket rettferdigheten, og må gjennom en prosess for å kunne innta sin plass i samfunnet på en hel måte igjen. Enten gjennom å betale skadebot, eller ved å betale denne skadeboten gjennom å bli påført et tilsvarende onde, slik at det blir en form for balanse mellom det den fornærmede har opplevd og det A opplever, eller ved at A opplever den bebreidelsen samfunnet legger på hen. Den som har forbrutt seg, har på en måte kommet i gjeld til samfunnet, og denne gjelden må derfor kreves tilbakebetalt i en eller annen form, for at regnskapet igjen skal komme i balanse. Det kreves et offer av A for at gjelden, skylden, skal kunne anses som betalt og oppgjort, slik dette også framgår av p. 4.1.2.

Ross (1969) hevder at straff logisk sett ikke kan begrunnes ut fra gjen-gjeldelse, eller at gjengjeldelse ikke kan være et formål med straffen. Hans poeng er at hvis straffen ikke har noe preventivt formål, men at det eneste av interesse er at skyld skal gjengjeldes, ville konsekvensen bli at det fra statens side er likegyldig om det begås få eller mange drap, så lenge de som begås, blir straffet. Straffen ville bli som en entréavgift: «Kom bare inn, begå mord, så lenge dere betaler.»

Denne prinsipielle og skarpe iakttagelsen, som, så vidt jeg kan se, Ross er nokså alene om, krever en drøfting. Et langt stykke på vei har Ross selvsagt rett. Hensikten med en straffutmåling ut fra prinsippet om en rettferdig gjengjeldelse, er en symbolsk gjenopprettelse av en skjevhet. Hensikten er ikke at noen skal føle seg vel med at rettferdigheten skjer fyllest, eller at straffen skal medvirke til at ny kriminalitet ikke foretas, bare at gjelden betales og samfunnsordenen gjenopprettes. Straffen handler da på en eller annen direkte eller indirekte måte om tilbakebetaling av den gjelden A skylder den eller de som er utsatt for lovbruddet, og det hen skylder samfunnet, i siste instans menneskeheten. Sett fra den vinkelen blir det for staten likegyldig om det begås drap, for å bruke Ross eksempel, så lenge dette betales, så lenge tilstanden gjenopprettes.

Den gjør ikke det. Tilstanden gjenopprettes ikke. Ikke helt. Straffen, denne betalingen for den skylden A har pådratt seg gjennom lovbruddet, og som skal være en form for symbolsk kompensasjon og dermed gjenopprettelse av den uordenen som er kommet inn i verden gjennom lovbruddet, kan aldri bli fullkommen. Hvis A stjeler en gjenstand fra B, og B ikke oppdager det, og A angrer og leverer gjenstanden tilbake, i nøyaktig samme stand som tidligere, og B aldri oppdager at gjenstanden for en tid var borte, kunne det tenkes at tilstanden da var helt gjenopprettet, at samfunnets uorden var ordnet opp. Denne mangelen i Bs forvaltning er en mangel og en uorden, uavhengig av hva B selv måtte mene om dette. Dessuten kunne den tiden og den energien A brukte på å levere denne gjenstanden tilbake, vært brukt til andre og mer samfunnsnyttige sysler, slik at A også gjennom det har fratatt samfunnet en mulighet for å bruke hens ressurser på en måte som øker samfunnets forvaltning. For nær sagt alle andre lovbrudd enn det eksempelet som er brukt her, vil det enda tydeligere være umulig å gjenopprette tilstanden helt. Selve straffen innebærer at et onde blir brukt for å erstatte et annet onde, og alt i alt blir staten fattigere gjennom å straffe et lovbrudd i forhold til om lovbruddet aldri hadde skjedd, så det kan derfor ikke være likegyldig for staten om det begås få eller mange drap, selv om straffebegrunnelsen bare hadde vært basert på en rettferdig gjengjeldelse.

6.3.4 Gjengjeldelse og hevn

Er en straffutmåling som innebærer en rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, en form for hevn, eller er gjengjeldelse (som del av den statlige straffen) og hevn (som gjerne tillegges privatsfæren og en primitiv strafferett) forskjellige fenomener? Historisk sett har hevnen blitt oppfattet som en privat eller personlig reaksjon på en krenkelse eller urett, mens den offentlige gjen-gjeldelsen i form av straff er blitt oppfattet som samfunnets reaksjon på krenkelse eller urett, i form av lovbrudd (Armstrong 1969, opprinnelig publisert 1961, Eckhoff 1971, Andenæs 1996).

En av dem som har gått grundig inn i forholdet mellom gjengjeldende straff (retribusjon) og hevn, er Nozick (1981). Han stiller opp disse punktene (s. 366-368, min oversettelse):

1. Retribusjon er noe som gjøres på grunnlag av en ugjerning, men hevn kan være noe som blir gjort for en skade eller en fornær-melse, og trenger ikke være for en ugjerning.

2. Retribusjon setter en indre grense for mengden av straffen, i samsvar med alvorligheten av ugjerningen. Hevn har etter sin natur ingen indre grenser, selv om den som hevner seg, kan begrense hvor mye han påfører, av ytre grunner.

3. Hevn er personlig, mens den som handler retributivt, ikke har noe spesielt eller personlig bånd til offeret for den ugjerningen han utfører retribusjonen for. Dette betyr at hevn bare kan ønskes av noen med et personlig bånd, og den kan bare påføres av noen som har et personlig bånd, eller som handler på vegne av denne.

4. Hevn innebærer en spesiell emosjonell side, gleden ved andres lidelse, mens retribusjon enten ikke trenger å innebære noen emosjonell side, eller å innebære en annen emosjonell side, nemlig gleden ved å se at rettferdigheten skjer fyllest. Derfor vil den som tørster etter hevn, ønske å erfare (se, være tilstede ved) den situasjonen der den han hevner seg på, lider, mens med retribusjon er det ikke noe spesielt poeng ved å være vitne til at den påføres.

5. Det trenger ikke være noe generelt ved hevnen. Ikke bare er den som hevner seg, ikke forpliktet til å hevne en lignende handling begått mot en annen, han er heller ikke forpliktet til å hevne alt som er gjort mot ham selv. Om han søker hevn, eller tenker at det er passende å gjøre det, vil avhenge av hva han på det tidspunktet føler om skadehandlingen. Mens den som påfører retribusjon, som påfører fortjent straff for en ugjerning, er forpliktet til visse generelle prinsipper som krever straff i andre lignende situa-sjoner. Videre vil disse standardene hvis mulig bli gjort kjent og klare i retribusjonsprosessen. Selv de som handler gjengjeldende mot de skyldige i et torturerende diktatur, og som holder sin iden-titet skjult, vil gjøre prinsippet kjent.

Nozick benekter ikke at det kan være en viss overlapping mellom hevn og retribusjon. Han peker på den vanlige tanken at den som hevner seg, skal få den han hevner seg på, til å forstå hva han har gjort galt, noe som også er et poeng i retribusjon. Og de deler felles strukturer.

På norsk grunn har Ertzeid (2005) gjennomført en tilsvarende analyse. Hun drøfter om hevnen har i seg et forholdsmessighetsprinsipp, og tar også som utgangspunkt at hevnhandlingen relaterer seg til en forutgående handling. Den er en gjengjeldelse. Slik kan gjengjeldelsen og hevnen ses i et balanse- eller vektperspektiv. Hevnhandlingen gjenoppretter balansen, og vektskålen kom-mer igjen i ubalanse hvis hevnhandlingen går lenger enn den opprinnelige krenkelsen. Og hevnen kan ses som en slags psykologisk årsaksforklaring, ved at hevnen først og fremst betegner en handlingsrelasjon og en psykologisk mekanisme som er til stede også hvis kravet til forholdsmessighet overtres. Hun er usikker på om kravet til forholdsmessighet bør forstås som en del av hevnbegrepets avgrensning, eller som en del av en legitimitetsvurdering. Hun er godt kjent med at det i juridisk teori er forsøkt skilt mellom den private hevnen og den offentlige gjengjeldelsen, men hun ser ikke det umoralske som innbakt i hevnbegrepet selv. Hun kommer fram til følgende kjennetegn ved hevnen (s. 39-40):

· Hevnen består i en forsettlige skadevoldende handling – som ikke trenger å være av voldelig karakter

· Handlingen må imidlertid utsette krenkeren for et onde. Hand-linger som bare knytter seg til opprettelse av krenkedes eget selv-bilde, er ikke hevn.

· Hevnen er et svar på en tidligere forsettlig krenkelse eller urett og må være begrunnet i denne tidligere krenkelsen.

· Hevnen retter seg mot den som har begått den tidligere krenkelsen eller uretten – eller naturlige representanter for denne.

· Det er den krenkede selv eller naturlige representanter for denne som må utføre den gjengjeldende handling.

· Det oppstilles et krav om forholdsmessighet, men dette forholds-messighetskravet kan både sies å knytte seg til avgrensningen av hevnbegrepets randsone og til en vurdering av handlingens eller hevnens legitimitet.

· Bruken av hevnbegrepet kan ikke i seg selv uttrykke en moralsk vurdering av hevnen.

· Det er ingen nødvendig meningsforskjell mellom begrepene hevn og gjengjeldelse.

· Når begrepene hevn og gjengjeldelse brukes i tilknytning til spørsmålet om straffens begrunnelse, vil begrepene ha samme innhold.

De siterte forfatterne poengterer at hevnen har en personlig side, mens gjen-gjeldelsen (den gjengjeldende straffen, retribusjonen) er offentlig. Så peker Nozick på hevnens emosjonelle side og på hevnens manglende forholds-messighet, mens Ertzeid mener at hevnen har en forholdsmessighet innebygget, og lander på at det ikke er noen meningsforskjell mellom hevn og gjengjeldelse. Dermed har de avdekket de sentrale spørsmålene som må avklares for å belyse forholdet mellom hevn og gjengjeldelse, og for å belyse om den statlige gjengjeldeldende straffen innebærer eller er uttrykk for en hevntanke.

Jeg finner at en meningsfull måte å nærme seg disse spørsmålene på, er å starte med en avgrensing av gjengjeldelsens og hevnens hensikter.

Hensikten med gjengjeldelsen, slik jeg ser det, er å gjenopprette en tilstand så langt som mulig slik den var før skaden. Den innebærer å avkreve et offer av den som er ansvarlig for skaden, i form av erstatning av ett eller annet slag, konkret eller symbolsk. En slik gjengjeldelse krever en avveining av skadens omfang på den ene siden, og størrelse og art av det offeret som avkreves av A på den andre, men krever ingen emosjonell involvering av dem som foretar en slik avveining.

Hensikten med hevnen, slik jeg ser det, er at den krenkede får gjenopprettet sitt selvbilde eller sin følelse av verd som er blitt krenket gjennom ugjer-ningen. Krenkelsen har gjort vondt, og hevnen skal få den krenkede til å få det godt med seg selv. Gjennom å påføre krenkeren et tilsvarende onde. En definisjon på hevn kan da være at den er en reaksjon på en krenkelse eller urett, som innebærer et forsøk på å gjenopprette den emosjonelle tilstanden hos den krenkede så langt som mulig slik den var før uretten ble begått.

Både gjengjeldelse og hevn er reaksjoner på en krenkelse. Denne reaksjonen vil ha karakter av å “ta igjen“, som kan være hevnens uttrykk i barnslige og mer uformelle sammenhenger. Eller i mer spøkefulle sammenhenger, der noen blir helt vann på og er i en setting der det er naturlig å “ta igjen“, føle seg krenket eller late som om man føler seg krenket, og starte en vannkrig.

Hevnen er alltid en reaksjon på en følt krenkelse. B føler seg krenket av A, og i dette ligger det Ertzeid tydeliggjør, men ikke gjør helt eksplisitt, at hevnen er en reaksjon på en krenkelse som på en eller annen måte treffer Bs selvbilde, og hevnen blir da å foreta seg noe som fører til et onde for A, i den hensikt at B skal opprette sitt krenkede selvbilde, eller for å si det samme på en mer alminnelig og folkelig måte, at B skal få det bedre med seg selv. Hevnen skal gi B en form for tilfredsstillelse. Hvis A krenker B på en eller annen måte, eller overskrider hens grenser, ved å skade hen fysisk, ved å skade noen andre som står hen nær, ved å skade noe som tilhører hen, eller ved å forsøke å gjøre dette, eller ønske å gjøre dette, har A krenket Bs grenser, vist manglende respekt for hens grenser, på en eller annen måte. Jeg tror det da ofte er slik at A på en eller annen måte gir uttrykk for, gjennom sine gjerninger, å ha rett til det, eller i alle fall at B oppfatter det slik at A gir uttrykk for å ha rett til det.

Det er kjent gjennom historien at slaver ofte har blitt behandlet slik. At man ikke bare har utnyttet dem eller brukt dem til arbeid eller andre oppgaver eller til seksuell tilfredsstillelse, men har behandlet dem slik at det har vært tydelig at det har vært en kvalitativ forskjell mellom slavene og deres herrer, ofte gjennom en form for umenneskeliggjøring av slavene (Harari 2016).

Så kommer overgangen mellom det å erkjenne at A oppfører seg som om hen har rett til å krenke B, og Bs hevnreaksjon. Hvorfor blir det da en allmenn-menneskelig reaksjon at denne uretten må fjernes, at denne ulikevekten må gjenopprettes slik at en ny balanse blir skapt? Hvorfor er det så makt-påliggende å måtte hevne seg, ta igjen, gjøre noe tilbake?

Det eneste gyldige svaret ser ut til å ligge i en emosjonell forklaring. Når f.eks. helten i en historie gjennom mange år prøver å finne den som drepte hans kjæreste, slik at han til slutt kan få “skurken“ stilt foran seg og få fortalt ham hvorfor han må dø, før skurken blir drept, vil dette gjerne framstå som en logisk historie, men den inneholder ingen rasjonelle argumenter eller logiske resonnementer. Det er bare en følelse av at helten til slutt får fred med seg selv, får en følelse av at noe er gjenopprettet, kjenner at jobben er gjort, og kan bruke sin energi på annet, eller dø i fred, eller hva det nå er historien ender med. Selv i langvarige hevnreaksjoner som gjennomføres ved en utspekulert og skjult plan, ligger derfor alltid aggresjon. Det er langvarig sinne mot den som har forbrutt seg eller krenket en annen. Den som hevner seg, vil den andre noe vondt. Til gjengjeld.

I moderne strafferett har staten overtatt ansvaret for og myndigheten til å straffe. Staten straffer på vegne av den eller de fornærmede. Og her handler det også om eventuelle pårørende eller venner eller andre som har interesse i hendelsen. Ved drap er den fornærmede selv ikke i stand til å ha meninger om straffeforfølgelsen, slik at det bare er andre enn den fornærmede selv som har personlig interesse i straffesaken. Og staten straffer på vegne av fellesskapet, som også er krenket gjennom den forbrytelsen som er begått. Har moderne statlig strafferett dermed overtatt den fornærmedes hevn? Vil den offentlige gjengjeldelse alltid innebære et mer eller mindre underforstått hevnmotiv?

Det ser ut til å være to grupper mennesker et eventuelt hevnmotiv kan tilfredsstille: Den eller de fornærmede, og allmennheten (den alminnelige rettsfølelsen).

Som det framgår av gjennomgangen i p. 4.1.6, er én begrunnelse for statens straffemonopol å forhindre privat hevn. Ved å gjennomføre en straffeprosess der saken belyses fra ulike vinkler før en dom blir avsagt, beskytter staten forbryteren mot en vilkårlig hevnaksjon. Og sørger så for en straff som er riktig ut fra de prinsippene som legges til grunn for straffutmålingen. I den grad statens straffemonopol begrunnes med å forhindre privat hevn, forut-settes det at den fornærmede har en emosjonell interesse i saken. At den fornærmede ønsker en emosjonell tilfredsstillelse gjennom gjengjeld, og dermed ønsker hevn. En av forutsetningene for at staten har overtatt ansvaret for å straffe, og for å kunne utmåle en rettferdig, gjengjeldende straff, er derfor et formodet eller mulig hevnønske fra den fornærmede.

Det kan tenkes at den eller de fornærmede gir uttrykk for at de ikke ønsker at A skal straffes. Noen ganger vil det være fordi de er redde for sanksjoner fra A om de gir uttrykk for et straffeønske. Andre ganger kan det være fordi de mener at rettferdigheten allerede er skjedd fyllest, at A har fått sin naturlige straff allerede, men da er det jo egentlig bare en vurdering av hva som opp-fattes som rettferdig og proporsjonalt, sett fra den fornærmedes side. Eller det kan tenkes at den fornærmede ikke har noen hevnønsker, men at statens strafferett tar som utgangspunkt et antatt hevnønske.

Kan det antas at allmennheten har et hevnmotiv? For å nærme oss dette spørsmålet, må vi først gå inn i hva det innebærer å henvise til den alminnelige rettsfølelsen (som også kan formuleres som “den alminnelige rettsopp-fatningen“ eller “hva folk flest mener om spørsmålet“ eller “den allmenne meningen om hva som er rett og galt“ osv.) når en straff utmåles. Det har her ingen betydning om henvisningen til den alminnelige rettsfølelsen stemmer med virkeligheten eller ikke. Det framgår av drøftingen i p. 8.1.2 at vi vet svært lite om hvordan den allmenne rettsfølelsen er. Her er spørsmålet om det å henvise til den alminnelige rettsfølelsen, i seg selv er å trekke inn et hevn-motiv.

Ved å henvise til eller ta hensyn til den allmenne rettsfølelsen henviser domstolen til sin oppfatning om hva som anses som rett og galt, og dermed til hva som anses som en rett og rimelig reaksjon eller straff for den forbrytelsen som er begått. Hvis domstolen skal argumentere med det, holder det ikke å argumentere med en kjølig, intellektuell forståelse av hva som er rett og galt eller rimelig og rettferdig. Det henvises ikke til at de fleste etter gjennom-tenking av spørsmålet hadde kommet til at en mulig reaksjon nok er en litt for streng straff sett i forhold til lovbruddet, eller at en annen mulig reaksjon nok er for mild. Domstolen kan ikke se bort fra at det i allmennheten finnes men-nesker som forholder seg helt kjølig og distansert og uemosjonelt til de dom-mene som avsies eller til hva som anses som en rett og rimelig reaksjon, men det er ikke disse det henvises til når domstolen henviser til den allmenne rettsoppfatningen eller den alminnelige rettsfølelsen. Retten forholder seg til en antagelse om at det foreligger en mening blant folk flest, og at det vil krenke deres følelse av at det som skjer, er rettferdig og riktig, hvis ikke dommen avsies i samsvar med den oppfatningen disse har. Det å henvise til den alminnelige rettsoppfatningen, er å forholde seg til de følelsene domstolen antar at folk flest har om spørsmålet, ikke bare deres logiske og uinteresserte oppfatning av spørsmålet. Altså ikke bare at dommen eventuelt vil kunne virke urettferdig eller urimelig etter en logisk analyse, men at dommen eventuelt vil kunne oppleves som urettferdig eller urimelig eller uriktig. Det er denne antatte opplevelsen av at dommen er rettferdig eller urettferdig som ligger til grunn for domstolens vurdering av om dommen er i samsvar med den allmenne rettsoppfatningen. Det emosjonelle elementet er til stede.

Kan en domstol få det bedre med seg selv? En domstol består av mennesker, altså en dommer, eller flere dommere. Er det mulig for dommeren å vurdere hva som er en riktig og rettferdig gjengjeldelse for lovbruddet, basert på en kjølig, intellektuell analyse av de ulike faktorene som inngår i grunnlaget for straffeutmålingen, uten å bli emosjonelt engasjert eller føle noe spesielt i den ene eller den andre retningen? Eller i alle fall å kunne avsi en dom og fastsette en straff på en slik måte at dommeren ser bort fra eller klarer å ikke la seg påvirke av de eventuelle emosjonene hen måtte ha? I prinsippet må man ta som utgangspunkt at det er mulig. Kanskje dommeren i virkeligheten alltid lar seg påvirke emosjonelt, men det er likevel prinsipielt mulig å ikke la seg påvirke.

Det jeg egentlig spør om, er om denne kjølige, intellektuelle, uemosjonelle analysen av lovbruddets art og alvorlighet som dommeren foretar, sammen-holdt med vurdering av de straffalternativene som foreligger, og utmålingen av en straff som innebærer en gjengjeldelse, med nødvendighet må inneholde en vurdering som også omhandler hevnmotivet. Logisk sett blir svaret nei. Jeg postulerer her en mulighet for at det foreligger en uemosjonell vurdering, samtidig med at jeg definerer hevn som noe som innebærer en emosjonell reaksjon. En rettferdig, gjengjeldende straff medfører ikke med nødvendighet noe hevnmotiv, bare en ren gjengjeldelseslogikk. Hvis vi går litt dypere i dette, vil vi finne at hevnen innebærer at det er en reaksjon på en krenkelse. Har den offentlige gjengjeldelsen, kanskje uten egentlig å ville det, overtatt den private hevnreaksjonen? Og er den offentlige gjengjeldelsesreaksjonen meningsløs uten at reminisensene av den private hevnreaksjonen er med? Spør jeg egentlig om det er slik at den offentlige gjengjeldelsen (også) har som formål at det skal føles godt? Om det at noen skal føle det godt, er en av de mer eller mindre skjulte hensiktene med å straffe, som en innebygd del av den offentlige gjengjeldelsen? Om den offentlige gjengjeldelsen, som i utgangspunktet må antas å være et nødvendig prinsipp for å kunne avsi en straffedom som er rimelig og rettferdig, også har i seg et element av hevn, altså en hensikt om at noen skal kunne føle det godt?

Vi snakker ikke nødvendigvis om dommeren eller dommerne. Det har ikke nødvendigvis noen underliggende hensikt at disse skal føle det godt ved at den skyldige blir straffet. Vi snakker heller ikke nødvendigvis om bøddelen, eller i moderne språkbruk, og i vår rettstradisjon, om kriminalomsorgens eller inn-krevingssentralens ansatte. Disse kan godt ha et kjølig, distansert, byråkratisk forhold til dommen. Det kan godt tenkes at enkelte fengselsansatte føler en personlig tilfredsstillelse når de får anledning til å låse inn en straffedømt person som har foretatt handlinger som fengselsbetjenten anser som spesielt avskyelige, og som hen derfor ønsker at den skyldige skal straffes for. Den fengselsansatte kan da kanskje forholde seg til den innsatte på måter som understreker forbryterens annerledeshet som menneske Men slike hensyn kan vanskelig tenkes å være en del av begrunnelsen for gjengjeldelsen, selv ikke i nokså underliggende forstand.

I den grad straffutmålingen tar hensyn til en mulig allmenn rettsfølelse, altså hensynet til om allmennheten vil føle eller oppleve at straffen er rettferdig eller ikke, vil altså domstolen ta hensyn til følelser, slik det er drøftet ovenfor. I den grad det kan antas at de følelsene allmennheten har, er følelse av krenkethet, og i den grad straffutmålingen skal gi allmennheten en følelse av oppreisning og dermed bidra til sosial ro, kan det ses visse hevnmotiver i denne begrun-nelsen. Altså at den kjølige, logiske gjengjeldende straffutmålingen forsøker å tilfredsstille et mulig hevnmotiv hos allmennheten. Dette kan være slik, men det er ikke noe som tilsier at det må være slik. Hensynet til den allmenne rettsfølelsen vil derfor ikke med sikkerhet innebære et hevnmotiv, selv om det er mulig at en slik implikasjon foreligger.

Men i selve den statlige overtagelsen av straffeinstituttet ser det ut fra den ovenstående drøftingen ut til at det kan ligge et hevnmotiv innebygd. En av begrunnelsene for at staten skal straffe, er at staten kan tilby en uemosjonell, logisk, faglig basert, ordnet og forutsigbar straffeprosess og straffutmåling, bl.a. for å hindre en vilkårlig, uordnet privat hevn. Det statlige straffeinsti-tuttet forutsetter altså at det foreligger eller kan foreligge et hevnønske fra de krenkede. Når hensikten med gjengjeldelsen er å gjenopprett en tilstand så langt som mulig slik den var før skaden, handler ikke dette bare om den materielle tilstanden. Det vil vanligvis også foreligge en følelsesmessig skade, hos den krenkede eller hos noen som sto eller står den krenkede nær. Når gjengjeldelsens hensikt er å gjenopprette tilstanden før skaden, handler det altså også om å gjenopprette den emosjonelle tilstanden. Staten opptrer også på vegne av den krenkede og forsøker å sørge for at denne får gjenopprettet sitt verd slik det var før krenkelsen.

Så det ser altså ut til at den rettferdige gjengjeldelsen er noe annet enn trangen til hevn, som i utgangspunktet er en privat og personlig reaksjon. Det er ut fra den ovenstående drøftingen meningsforskjell mellom disse begrepene, og de vil ikke ha samme innhold i tilknytning til straffens begrunnelse. Men det ser ut til at den statlige rettferdige, proporsjonale gjengjeldelsen har elementer i seg fra hevnen, ved at henvisning til den allmenne rettsfølelsen kan være et slikt element, og ved at det er gode grunner til å anta at selve den statlige overtagelsen av straffeinstituttet fra den private sfæren innebærer et slikt element. Selv om rettferdig gjengjeldelse og hevn er to ulike reaksjonsformer med forskjellige hensikter, kan likevel hevnen ut fra dette være innebygd i og være en del av den statlige rettferdige gjengjeldelsen.

7 PROPORSJONAL STRAFFUTMÅLING

Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse handler bl.a. om proporsjonalitet, altså prinsippet om at straffens hardhet skal stå i forhold til lovbruddets alvorlighet. For å kunne foreta en vurdering av holdbarheten av retributive straffutmålingsbegrunnelser, er det derfor nødvendig å belyse og drøfte proporsjonalitetshensynet.

Ifølge teoretikere som Renteln (1990), von Hirsch og Ashworth (2005) og Hylland Eriksen (2010) ser det ut til at det i alle eller de fleste kulturer finnes ett fellestrekk når det gjelder rettsoppfatninger og sanksjonsformer, nemlig proporsjonalitetsprinsippet, altså at sanksjonene skal stå i et rimelig forhold til lovbruddets alvorlighet.

I dette kapittelet vil jeg forsøke å belyse og drøfte proporsjonalitet som straffutmålingshensyn, spesielt i forhold til fortjent gjengjeldelse (p. 7.1). Proporsjonalitet handler om at de strafferettslige sanksjonene skal stå i et rimelig forhold til lovbruddets alvorlighet. Vurdering av lovbruddets alvorlig-het blir drøftet i p. 7.2, og vurdering av straffens hardhet i p. 7.3, mens forhol-det mellom lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet blir drøftet i p.7.4.

7.1 Proporsjonalitet og fortjent gjengjeldelse

Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er en helhet, og selv om jeg til en viss grad og for oversiktens skyld forsøker å behandle disse straffut-målingsbegrunnelsene hver for seg, henger de så mye sammen at dette ikke er mulig. I dette underkapittelet har jeg således funnet det nødvendig å belyse proporsjonalitetshensynet i sammenheng med rettferdighet, spesielt for-tjenesterettferdighet.

7.1.1 Proporsjonalitet

En proporsjonalt utmålt straff handler om å foreta en vurdering av lovbruddets alvorlighet (klanderverdighet, straffverdighet), og å utmåle en straff som i sin art og hardhet står i samsvar med lovbruddet. Det tilstrebes altså en balanse. Lovbruddet har alltid medført at noen er blitt krenket, mens det ikke er nødvendig at lovbruddet har gitt A noen gevinst. Og alvorligheten av lov-bruddet handler ikke bare om den skaden som er skjedd, men om den grad av straffskyld som er utvist. Den balansen som tilstrebes, kan derfor være av to typer:

· En balanse mellom på den ene siden de godene A har oppnådd gjennom sitt lovbrudd, og på den andre siden de ondene eller byrdene hen pålegges gjennom straffen for å oppveie disse godene.

· Og en balanse mellom på den ene siden de kostnadene eller det tapet eller den lidelsen som A gjennom sitt lovbrudd har påført offeret eller ofrene eller samfunnet, og på den andre siden de ondene som påføres hen gjennom straffen.

Proporsjonalitet som straffutmålingsbegrunnelse er besnærende. A har begått et lovbrudd, har gjort en eller annen form for skade som hen er ansvarlig for og kan bebreides for. Hen skal møtes med en reaksjon. Proporsjonaliteten, at det skal være et samsvar mellom det lovbruddet som er foretatt og den reaksjonen dette møtes med, er på en måte umiddelbart selvsagt, og det har alltid skjedd, som von Hirsch og Ashworth (2005) peker på, selv om de understreker at det først med Beccaria (1998, opprinnelig utgitt 1764) og Bentham (2017, opprinnelig utgitt 1789) det kom inn i strafferettsteorien. Det har blitt oppfattet som urettferdig om ikke straffen sto i samsvar med lovbruddet. Von Hirsch og Ashworth vektlegger proporsjonalitet som et etisk prinsipp. Vi føler at det er noe galt, ikke bare upraktisk i det lange løp, men at det det er feil å påføre straff som ikke er rimelig i samsvar med lovbruddenes alvorlighet. Denne følelsen av feil kan ikke bli forklart bare gjennom å peke på at proporsjonale straffer fører til at folk blir mer lovlydige. De framhever derfor at proporsjonalitet ikke henger på kriminalitetsforebygging, men på straffens bebreidende funksjon. Bebreidelsen er en sentral rettferdiggjørende begrunnelse for straff. Den proporsjonale straffen avledes direkte fra de bebreidende implikasjonene av straffereaksjonen. Uproporsjonale straffer er urettferdige, ikke bare fordi de kanskje kan ha liten effekt, eller ha motsett effekt av hva vi ønsker, men fordi de viser mer eller mindre bebreidelse enn graden av klanderverdighet skulle tilsi.

De oppsummerer at grunnlaget for proporsjonal straff innebærer følgende tre trinn (von Hirsch og Ashworth 2005, s. 135, min oversettelse):

1. Statens sanksjoner mot spesifikke typer av skadelige handlinger bør ta en straffende form, det betyr å påføre onder på en måte som uttrykker bebreidelse eller klander.

2. Sanksjonens hardhet uttrykker bebreidelsens strenghet.

3. Derfor bør straffereaksjoner bli ordnet etter graden av handling-ens klanderverdighet (eller alvorlighet).

Spørsmålet om bebreidelsens plass i vurdering av lovbruddets alvorlighet belyses og drøftes nærmere i p. 7.2.

Det synes vanskelig å komme lenger i begrunnelsen for proporsjonal straffut-måling enn det von Hirsch og Ashwort antyder, at det tilsynelatende alltid har vært slik at de straffende sanksjonene mot lovbrudd og påført skade skal stå i samsvar med alvorligheten av det som er gjort, og at det føles urettferdig eller galt å avvike fra dette eller avvike for mye eller ikke ha dette som ett av de bærende prinsippene.

Ryberg (2021) utfordrer selve proporsjonalitetsidéen. Selv om det kunne stilles opp skalaer for lovbrudds alvorlighet og straffers hardhet, og disse kunne kombineres slik at de kunne overvinne alle teoretiske problemer, står man igjen med spørsmålet om hvorfor straffer skal utmåles proporsjonalt, altså om proporsjonalitetsprinsippet kan rettferdiggjøres. Ryberg ønsker å vise at det ikke er noen direkte sammenheng mellom en retributivistisk straffeteori og prinsippet om proporsjonalitet. Han peker på at det er mulig å tenke at proporsjonaliteten setter øvre og nedre grenser for straffen, noe som gir rom for at straffen kan finjusteres på grunnlag av hvilke konsekvenser den kan få, noe Ryberg kaller en positiv retributivistisk tanke. Og det er mulig å tenke at proporsjonaliteten bare gir en øvre grense, et tak for straffen, noe Ryberg refererer til som en negative retributivistisk tanke. Begge teoriene åpner derfor opp for at to forbrytere som har begått like alvorlige forbrytelser, kan straffes forskjellig.

Til dette er å kommentere at Ryberg her, både ved det han kaller en positiv og en negativ retributivistisk tanke, tar utgangspunkt i det Duff (2001) kaller negativ proporsjonalitet, altså at proporsjonalitetshensynet ikke kan brukes til å gi en fullstendig begrunnelse for straffutmåling, men bare gir noen grenser, og derfor må suppleres med andre hensyn, slik Morris og Tonry (1990) og Frase (1997) er talspersoner for. Men det er fullt mulig å ha en tanke om at en proporsjonalt utmålt straff kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmåling og ikke trenger å suppleres med noe annet, som Duff (2001) kaller en positiv proporsjonalitet, og som von Hirsch og Ashworth (2005) legger til grunn i sine drøftinger om proporsjonalitet.

Disse spørsmålene vil direkte og indirekte belyses gjennom drøftingen i de nedenstående punktene.

7.1.2 Absolutt og relativ proporsjonalitet

Proporsjonalitetshensynet handler om at det skal være samsvar mellom lovbruddets alvorlighet (som blir drøftet nærmere i p. 7.2) og straffens hardhet (som blir drøftet nærmere i p. 7.3).

Dette hensynet handler egentlig om to helt forskjellige forhold:

1. Det ene er at ett bestemt lovbrudd der det er utvist straffskyld på én bestemt måte, innebærer en type lovbrudd av en grovhet som tilsvarer en bestemt type straff av en bestemt type hardhet.

2. Det andre er at ett bestemt lovbrudd der det er utvist straffskyld på én bestemt måte, skal møtes med en straffereaksjon som tilsvarer det andre lovbrytere som har begått samme type lovbrudd med samme type straffskyld, møtes med eller er blitt møtt med, i alle fall innen samme rettssystem.

Hensyn 1 er det von Hirsch og Ashworth (2005) har kalt kardinal proporsjonalitet, og som von Hirsch og Jareborg (1987) og Duus-Otterström (2019) har kalt non-relativ eller absolutt proporsjonalitet.

Hensyn 2 er det von Hirsch og Ashworth (2005) har kalt ordinal propor-sjonalitet, og som von Hirsch og Jareborg (1987) og Duus-Otterström (2019) har kalt relativ proporsjonalitet.

I vår rettstradisjon er denne distinksjonen lite drøftet, og det er ikke blitt en noen fast språklig tradisjon her. Straffelovkommisjonen (NOU 2002:4) kaller hensyn 1 for proporsjonalitet og hensyn 2 for ekvivalens, og Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) følger opp dette, men bruker da forholdsmessighet om både hensyn 1 og 2, mens de i tillegg bruker ekvivalens om hensyn 2.

Det kan være viktig eller nødvendig for noen teoretiske drøftinger vedr. proporsjonalitet at vi bruker enkle og forståelige ord, og helst at vi bruker de samme ordene. Som antydet i overskriften mener jeg at absolutt og relativ proporsjonalitet klinger best.

Siden det finnes et ord som absolutt, synes jeg ikke vi trenger et uttrykk som ikke-relativ eller non-relativ. Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) har gitt oss et tydelig forslag til nomenklatur, men jeg mener at det forslaget mangler noe klarhet. Uttrykket ekvivalens brukes i visse andre sammenhenger, men det ser ikke ut til å være noen vesentlig innvending mot å bruke et slikt ord i denne sammenhengen, siden det vanskelig kan sees at det ville blitt misforstått her. Men siden de snakker om to forskjellige former for forholdsmessighet, virker det litt unødvendig å bringe inn et annet ord enn forholdsmessighet eller proporsjonalitet.

Det som kunne innvendes mot forslaget om å bruke termene absolutt og relativ proporsjonalitet, er at vi har det mer dagligdagse synonymet forholdsmes-sighet, slik at vi på norsk kunne ha kalt de to hensynene absolutt og relativ forholdsmessighet. Mitt forslag til nomenklatur er ment som faguttrykk som skal brukes i rettsteoretisk litteratur og til en viss grad i praktisk jus. Forholds-messig er et uttrykk som brukes og kan brukes i en rekke sammenhenger, og det må da kanskje presiseres når det brukes i rettsteoretisk sammenheng. Proporsjonal er også et uttrykk som brukes og kan brukes i andre sammen-henger, mens proporsjonalitet kanskje er noe mer begrenset, og absolutt og relativ proporsjonalitet nok er uttrykk som vanskelig finnes utenfor retts-teorien. Fagspråk er ikke nødvendigvis forståelig for folk flest, og fagtermer må også læres av fagaktørene for at de skal kunne få en forståelse av hva som ligger i disse. Men når et faguttrykk er innført, og aktørene i fagfeltet får de samme assosiasjonene når ordene brukes, letter det kommunikasjonen innad i fagfeltet.

Derfor mener jeg at det mest hensiktsmessige på norsk er å kalle de to hensynene absolutt og relativ proporsjonalitet, og i samsvar med det kommer jeg til å bruke de ordene i det nedenstående.

Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) mener at det ofte ikke er grunn til å skille mellom proporsjonalitet (absolutt proporsjonalitet) og ekvivalens (relativ proporsjonalitet), og at de henger sammen. Jeg er ikke helt enig med disse forfatterne på dette punktet. En straffutmåling basert på absolutt propor-sjonalitet og en straffutmåling basert på relativ proporsjonalitet kan uttrykke rettferdighetens idé og forholde seg til fortjent gjengjeldelse på litt forskjellige måter, og dette drøftes i det nedenstående.

7.1.3 Absolutt proporsjonalitet, fortjeneste og rettferdighet

En absolutt proporsjonalitetsvurdering handler om å tilpasse en straff av en viss hardhet til et lovbrudd av en viss grovhet. Dette kan være en vurdering som samtidig på forskjellige måter innebærer hensyn til fortjeneste, gjen-gjeldelse og rettferdighet, men kan også være en vurdering som er mer eller mindre uavhengig av disse hensynene. Disse spørsmålene er drøftet av en rekke teoretikere.

Von Hirsch og Jareborg (1987) sier at straff med nødvendighet innebærer bebreidelse. En strafferettslig sanksjon gir alltid uttrykk for kritikk eller fordømmelse. Tildelingen av straff blir inkonsistent om den ikke gjenspeiler de grunnene til bebreidelse som faktisk foreligger. Dvs. at straffen bør være et tydelig uttrykk for det mål av bebreidelse som lovbryteren fortjener, og dette beror i sin tur i første rekke på lovbruddets forkastelighet eller dets konkrete straffverdighet. Uproporsjonale straffer er urettferdige fordi de gir utrykk for et mål av bebreidelse som avviker fra den bebreidelsen gjernings-personen har gjort seg fortjent til.

Duus-Otterström (2019) sier at retributiv rettferdighet i strafferetten handler om to forskjellige verdier. Den ene er idéen om at straffen skal bli ordnet slik at lovbrytere får den riktige relative mengden straff (relativ proporsjonalitet), og den andre er idéen om at de får den mengden straff som de fortjener i absolutt forstand (absolutt proporsjonalitet), og sier dermed indirekte at en proporsjonalt utmålt straff er det samme som en rettferdig, fortjent gjen-gjeldelse.

Husak (2019) presenterer tre antagelser om forholdet mellom proporsjonalitet og retribusjon, og han vedgår at disse kan være kontroversielle. Det ene er at gjengjeldelsprinsippet (retributivisme) er en rimelig og korrekt teori for rettferdiggjøring av statlig straff og straffutmåling. Det andre er at fortjeneste er essensiell i enhver respektabel gjengjeldelsesteori. Og det tredje er at straffutmåling i samsvar med prinsippet om proporsjonalitet er avgjørende hvis staten skal behandle lovbrytere slik de fortjener.

Von Hirsch og Ashworth (2005) støtter disse tankene, og setter likhetstegn mellom den straffen lovbryteren fortjener (just desert) og proporsjonalitets-prinsippet. De mener at det er blitt lagt vekt på dette av hensyn til rettferdighet og rimelighet (fairness), og at proporsjonale straffer er laget for å unngå urettferdighet. Dessuten gir de retningslinjer for straffutmåling, ved å gi et grunnlag for skalering av straffene.

Ryberg (2004) sier at proporsjonalisme ved første øyekast er intuitivt tiltrekkende. Diskusjon om en straff er for streng eller for mild for en forbrytelse, er en proporsjonalistisk diskusjon. Han mener at det er vanlig å tenke at proporsjonalitet er en forutsetning for en retributivistisk straffeteori, men han er ikke enig i dette. Han trekker fram fortjent gjengjeldelse (desert) som hovedbegrepet i en retributivistisk teori, og peker på at teoretikere som Mundle (1969), Davis (1972) og Kleinig (1973) direkte sier at forbrytere fortjener å lide. Ryberg mener at et det er vanlig å tenke at en forbryter fortjener å lide i forhold til forbrytelsens alvorlighet, at en straff er mer alvorlig jo mer lidelse den påfører den straffede, og at forbrytere derfor bør straffes slik at straffens hardhet er proporsjonal med alvorligheten i den forbrytelsen som er begått. Han tar også en mer direkte rettferdighetsbetraktning inn i proporsjonalitetsvurderingen. Alvorligheten av et lovbrudd avspeiler størrel-sen av den påfølgende forstyrrelsen av likevekten mellom goder og byrder, og jo mer en forbrytelse har forstyrret likevekten mellom goder og byrder, desto større er den byrden det er nødvendig å legge på forbryteren for å gjenopprette en rettferdig likevekt. Dermed avspeiler hardheten av en straff byrdens størrelse, og derfor bør en forbrytelse straffes hardere jo mer alvorlig den er. Ryberg mener at tanken om at en forbryter fortjener å lide er kontroversiell, men hvis vi tar dette som utgangspunkt, bør man også tenke at en forbrytere fortjener å lide mer jo mer alvorlig hans forbrytelse er. Men vil dette i seg selv innebære en proporsjonal straff? Denne premissen knyttes til at straffen innebærer å påføre en viss mengde lidelse, men lidelse kan komme på mange forskjellige måter, som gjennom sykdom tap av venner eller nære slektninger, tap av jobb osv. En slik liste over lidelse og onder blir lang, selv om den ikke er uendelig. Men dette er fatalt for rettferdiggjøring av proporsjonalisme. Hvis A og B har begått samme lovbrudd, og man kan forutsi at A om kort tid vil gjennomgå lidelse, skal han altså straffes mildere enn B. Proporsjonalitet kan altså bare rettferdiggjøres hvis straff er det eneste som påfører lidelse eller onder, og slik er det jo ikke. I sin kritikk av proporsjonalismen har dermed Ryberg implisitt forutsatt en global teori om fortjeneste, se p. 5.6.4.

Dermed har de sentrale spørsmålene blitt avdekket: Er proporsjonalitet generelt, og absolutt proporsjonalitet spesielt, uttrykk for det samme som fortjent gjengjeldelse (retribusjon), og hvis det ikke er slik, hva skiller disse fra hverandre? Og vil absolutt proporsjonalitet, altså en straffutmåling som handler om balanse mellom lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet, uten å ta andre hensyn, alltid ha i seg et rettferdighetshensyn? Og vil absolutt pro-porsjonalitet forutsette at lokal fortjeneste legges til grunn, eller kan absolutt proporsjonalitet også tenkes hvis tanken om global fortjeneste legges til grunn?

Absolutt proporsjonalitet, og lokal og global fortjent gjengjeldelse

Som det framgår av det ovenstående, mener teoretikere som Duus-Otterström (2019) og Husak (2019) ut fra litt forskjellige utgangspunkt at en proporsjonalt utmålt straff og en straff utmålt ut fra tanken om fortjent gjengjeldelse, er eller kan være uttrykk for det samme. I p. 7.1.1 har jeg drøftet Rybergs (2021) distinksjon mellom en positiv og negativ retributivistisk tanke i forhold til pro-porsjonalitetstsidéen. Som det framgår av den, mener jeg at Rybergs drøfting av den distinksjonen fjerner seg fra proporsjonaliteten og ikke bidrar vesentlig til avklaring av forholdet mellom absolutt proporsjonalitet og fortjent gjen-gjeldelse.

Jeg mener at en drøfting av forholdet mellom absolutt proporsjonalitet og fortjent gjengjeldelse er avhengig av om vi tar utgangspunkt i global eller lokal fortjeneste. Det er selvsagt uproblematisk å utmåle en straff som i sin hardhet skal tilsvare lovbruddets alvorlighet hvis vi legger til grunn en lokal forståelse av fortjeneste. A får det hen fortjener ut fra den lovstridige handlingen, enten det legges vekt på den fordelen hen har hatt av lovbruddet, eller den skaden som er forårsaket av lovbruddet, eller den ulikevekten lovbruddet har forår-saket. Det er den samme handlingen og de samme forholdene som legges i vektskålen enten vi ser dette fra en proporsjonalistisk synsvinkel eller fra en lokal fortjenestesynsvinkel.

Hvis en global forståelse av fortjeneste legges til grunn, vil vurderingene i første omgang skille lag. En proporsjonal vurdering innebærer at straffens hardhet skal gjenspeile lovbruddets alvorlighet. En straffutmåling basert på en global forståelse av hva A fortjener, handler om at den samlede lidelse straffen eller livet selv påfører A, skal stå i samsvar med lovbruddets alvorlighet. Straffen blir bare ett av flere elementer som inngår i vurderingen. Straffut-målingen kan derfor ikke innebære et direkte samsvar mellom lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet. I tillegg kommer at en global forståelse av fortjeneste innebærer at ikke bare det konkrete lovbruddet, men As hele livsførsel skal legges i vektskålen når det skal vurderes hva hen fortjener. Proporsjonaliteten kan gjerne legges til grunn, men hvis global fortjeneste legges til grunn samtidig, vil resultatet av straffutmålingen kunne havne nokså langt fra en ren absolutt proporsjonalitetsvurdering.

Absolutt proporsjonalitet og rettferdighet

Det kan anses at uproporsjonale straffer er urettferdige fordi de gir uttrykk for et mål av bebreidelse som avviker fra den bebreidelsen gjerningspersonen har gjort seg fortjent til, som er det forslaget til svar von Hirsch og Jareborg (1987) har gitt. Til det er å bemerke at straff kan være et uttrykk for bebreidelse, og at hensynet til proporsjonalitet handler om at straffens hardhet skal gjenspeile lovbruddets alvorlighet. Det von Hirsch og Jareborg gjør, er å sammenligne to andre forhold. De sier at A gjennom lovbruddets alvorlighet har gjort seg fortjent til en viss mengde bebreidelse. Og de sier samtidig at straffens hardhet skal stå i samsvar med den bebreidelsen A fortjener, ikke ut fra proporsjonalit-etshensyn, men ut fra rettferdighetshensyn, og at straffen gjennom sin hardhet uttrykker den bebreidelsen som fortjenes. Ut fra dette fortjener altså A en rettferdig bebreidelse gjennom sitt lovbrudd. På grunnlag av lovbruddets forkastelighet, dets straffverdighet, eller dets bebreidbarhet om man vil. Sam-menhengen mellom lovbruddets alvorlighet eller klanderverdighet på den ene siden, og den bebreidelsen som fortjenes på den andre, ser jeg derfor ingen grunn til å problematisere. Det som kan drøftes her, er i hvilken grad dette handler om rettferdighet. Hvilken balanse handler dette om? Hvis bebrei-delsen er en byrde, og A gjennom sitt lovbrudd har gjort seg fortjent til en byrde som andre som ikke har gjort et tilsvarende lovbrudd, ikke fortjener, gir dette en fortjenestebasert rettferdighetsvurdering. Men von Hirsch og Jareborg legger i sitt resonnement til straffen som et element. Det er gjennom straffen bebreidelsen uttrykkes konkret, og dermed blir en uproporsjonal straff urett-ferdig.

Det ser dermed ut til at uproporsjonale straffer er urettferdige fordi de gir uttrykk for et mål av bebreidelse som avviker fra den bebreidelsen A har gjort seg fortjent til. Proporsjonalt utmålte straffer innebærer en balansevurdering, balanse mellom alvorligheten av et lovbrudd og hardheten av en straff. Som det framgår av det ovenstående, vil straffer utmålt på grunnlag absolutt pro-porsjonalitet innebære det samme som straffer utmålt ut fra rettferdig-hetsvurderinger i form av lokal fortjeneste. Så lenge lokal fortjeneste legges til grunn, vil derfor proporsjonale straffer innebære en rettferdighetsvurdering.

7.1.4 Relativ proporsjonalitet, fortjeneste og rettferdighet

En relativ proporsjonalitetsvurdering innebærer at et lovbrudd skal møtes med en straffereaksjon som tilsvarer det andre lovbrytere som har begått samme type lovbrudd med samme type straffskyld, møtes med eller er blitt møtt med. Dette kan være en vurdering som samtidig på forskjellige måter innebærer hensyn til fortjeneste, gjengjeldelse og rettferdighet, men kan også være en vurdering som er mer eller mindre uavhengig av disse hensynene.

Relativ proporsjonalitet og global fortjeneste

(Ryberg 2021) peker på at tanken om at hvis en forbryter har begått et mer alvorlig lovbrudd enn en annen, skal han straffes hardere, bygger på to forhold: Den nødvendige og den tilstrekkelige betingelsen. Den nødvendige betingelsen handler om at straffen bare kan ha en hardhet som reflekterer størrelsen av det lovbryteren fortjener. Hvis det lovbryteren fortjener, kan påføres på andre måter enn straff, følger det ikke lenger at en lovbryter skal straffes hardere enn en annen, selv når han har begått en mer alvorlig forbrytelse. Hvis en person har begått en forbrytelse, men deretter lider av ikke-straffende grunner, har forbryteren betalt den gjelden som følger av den han fortjener. Hvis mengden lidelse stemmer overens med eller overskrider det lovbryteren fortjener gjennom å ha begått forbrytelsen, er det ikke lenger noen fortjenestegrunn til å straffe ham. Den tilstrekkelige betingelsen handler om at straffen alltid må lykkes i å føre til at forbryteren får det han fortjener. To forbrytere kan ha gjort like alvorlige forbrytelser og dømmes til samme tid i fengsel, men hvis dette innebærer at bare den ene får det han fortjener, blir det et moralsk krav om at den andre må straffes mer. Dette kan føre til at en som har begått en mer alvorlig forbrytelse, straffes mildere enn en som har begått en mindre alvorlig forbrytelse.

Rybergs poenger og eksempler, som egentlig er en del av en argumentasjon mot proporsjonalitetsidéen, baserer seg på en tanke om global fortjeneste, og viser nokså tydelig at straffutmåling basert på relativ proporsjonalitet og straffutmåling basert på globalt fortjent gjengjeldelse, kan gi svært forskjellige resultater.

Relativ proporsjonalitet og lokal fortjeneste

Det som kan være et spørsmål, er hvordan relativ proporsjonalitet forholder seg til lokalt fortjent gjengjeldelse. Lokal fortjeneste handler om hva A har gjort seg fortjent til ved en konkret handling. Altså at ikke alt A har gjort eller ikke gjort gjennom livet, eller hvordan hen har blitt behandlet av andre eller hvordan livet ellers har fart fram mot hen, skal tas i betraktning, men at det som skal vurderes, er en bestemt handling, eller en bestemt handling og de omstendighetene det er naturlig å ta i betraktning når det vurderes hva A fortjener som resultat av denne handlingen. Det er da nokså enkelt å se at når B har gjort en tilsvarende lovstridig handling, og de samme eller samme type omstendigheter tas i betraktning når det vurderes hva B fortjener som resultat av denne handlingen, vil en straffutmåling basert på relativ proporsjonalitet, tilsvare en straffutmåling basert på lokal og ikke global fortjeneste. Er lov-bruddets alvorlighet og de omstendighetene det tas hensyn til forøvrig, nokså like, skal det utmåles nokså like straffer, enten det legges til grunn en tanke om relativ proporsjonalitet, eller en tanke om lokalt fortjent gjengjeldelse. Og er det forskjeller, skal det utmåles en straff som er hardere eller mildere.

Relativ proporsjonalitet og komparativ fortjeneste

Fortjeneste har både et positivt og et negativt element. Man kan fortjene både goder og onder. Proporsjonalt utmålt straff handler bare om det negative. Et lovbrudd, som er noe negativt, møtes med en reaksjon som i sin hardhet tilsvarer lovbruddets alvorlighet. Men både hensynet til komparativ fortje-neste og hensynet til relativ proporsjonalitet handler om hva A fortjener, eller hvilken straff som skal utmåles, i forhold til hva andre i samme eller lignende situasjon fortjener, og hvilken straff andre som har begått samme eller lignende lovbrudd, har fått utmålt, og i praksis kan nok disse hensynene gi samme resultat i straffutmålingen. Men basert på det ovenstående, forutsatt at det legges til grunn en tanke om lokal og ikke global fortjeneste.

Relativ proporsjonalitet og non-komparativ fortjeneste

Non-komparativ fortjeneste handler om hva A fortjener, uavhengig av hva andre i lignende situasjoner fortjener. Relativ proporsjonalitet handler om å utmåle en straff som tilsvarer det andre som har begått lignende lovbrudd, har fått. Non-komparativ fortjeneste kan både være lokal og global. Ovenfor er det vist at global fortjeneste og relativ proporsjonalitet er hensyn som kan føre til svært forskjellige straffer. Det interessante her er derfor å se på lokal, non-komparativ fortjeneste. Altså hensyn til hva A fortjener uavhengig av hva andre fortjener, og hva hen fortjener ut fra en konkret situasjon eller hendelse eller handling, men ikke ut fra hva hen fortjener ut fra sin livsførsel totalt. Og spørsmålet blir hvordan disse samlede hensynene står i forhold til hensynet til relativ proporsjonalitet. Det ene settet med hensyn har et ikke-sammen-lignende utgangspunkt, mens det andre har et sammenlignende utgangspunkt. De er altså ikke sammenfallende hensyn, men det utelukker ikke at straff utmålt ut fra det ene eller det andre settet av hensyn kan bli noenlunde like.

Relativ proporsjonalitet og rettferdighet

En straffutmåling basert på relativ proporsjonalitet er alltid samtidig uttrykk for en rettferdighetsvurdering. Hvis domstolen foretar en sammenligning, ved å vurdere lovbruddet opp mot lovbrudd av lignende type og se på hvilken straff som har blitt utmålt i de andre sakene, er dette uttrykk for et rettferdig-hetshensyn. De byrdene domstolen legger på en lovbryter, skal være lik de byrdene domstolen legger på en annen lovbryter, eller ha ulikheter som er i samsvar med ulikhetene i handlingens alvorlighet eller andre forhold som det anses som legitimt å ta hensyn til Så lenge domstolen foretar en slik sammenligning, ofte ved å forsøke å legge seg på et “vanlig“ straffenivå, tar den dermed et rettferdighetshensyn.

7.2 Vurdering av lovbruddets alvorlighet

Spørsmålet om holdbarheten av prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjen-gjeldelse som straffutmålingsbegrunnelse krever bl.a. en avklaring av hva som kan ligge i proporsjonalitet som straffutmålingshensyn. Proporsjonaliteten handler om et forhold mellom to størrelser, nemlig lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet, og om hvordan disse står i forhold til hverandre. I dette underkapittelet vil jeg forsøke å belyse og drøfte lovbruddets alvorlighet.

En vurdering av lovbruddets alvorlighet eller grovhet innebærer at forskjellige lovbrudd utført på forskjellige måter med forskjellige intensjoner og med forskjellige faktiske utfall og med forskjellig grad av mulig bebreidelse av handlingspersonen, skal graderes i forhold til hverandre. Vidt forskjellige handlinger, som underslag, sovevoldtekt, brannstiftelse og fartsovertredelse, utført av vidt forskjellige personer med helt forskjellige utgangspunkt og forutsetninger, skal sammenlignes. Altså ikke sammenlignes bare med hand-linger av lignende eller tilsvarende type, men med handlinger av en helt annen natur.

Innenfor samme kategori av lovbrudd vil det noen ganger være mulig å gradere i forhold til en skala. Underslag og fartsovertredelser kan til en viss grad tallfestes, slik at et høyere tall kan representere et mer alvorlig lovbrudd. Andre lovbruddkategorier er det vanskeligere å skalere. I tillegg kommer så andre forhold ved A som kan medføre forskjellige grader av bebreidelse selv med samme underslagsbeløp. Men å skulle vurdere alvorligheten av et under-slag av en viss størrelse med et lovbrudd av en helt annen type, er en vanske-ligere vurdering. Med en proporsjonalt utmålt straff må lovbruddene på en måte plasseres på en slags “grovhetsskala“.

Det er en rekke forhold som vektlegges i litteraturen omkring dette: skade-gradering, ond vilje, forhold ved lovbryteren og lovbryterens forhold til retts-systemet, tiden som er gått siden lovbruddet, risikoen for nye lovbrudd, og verdimessige vurderinger av lovbruddet. Disse forholdene belyses i det neden-stående.

7.2.1 Skade og skadepotensiale

I utgangspunktet blir lovbruddets alvorlighet delvis bestemt av hvilken skade som er påført gjennom lovbruddet. Altså, hvis alt annet er likt, er lovbruddet mer alvorlig hvis det gjør mer skade. Ryberg (2021) problematiserer dette ved å peke på at noen lovbrudd gjør for liten skade og noen gjør for mye. F.eks. er det lovbrudd som ikke, eller i alle fall ikke direkte, gjør noen skade. Det beste eksempelet er forsøk på lovbrudd, der noen av disse ikke blir utført (ufull-stendige forsøk), mens andre blir utført, men ikke gjør den skaden som det var meningen at de skulle gjøre (fullstendige forsøk). Disse forsøkene har et skadepotensiale, selv om det ikke er skjedd noen skade. Hvordan skal den risikoen rangeres? Ryberg peker på at Husak (1994) har foreslått at det kan beregnes hvilken andel av forsøk som faktisk lykkes, og så bruke denne til å utmåle straffen for de forsøkene som ikke lykkes. Det andre og viktigste aspektet ved skadeutfordringen er at forbrytelser kan skape et vidt spekter av skade. Selvfølgelig på det direkte offeret for forbrytelsen, men denne er ofte ikke den eneste som rammes. Familie og venner, øyevitner, andre i nabolaget, kan berøres på forskjellige måter, både emosjonelt og økonomisk. Og alle berøres gjennom kostnadene ved strafforfølgingen.

Ja, skadedimensjonen må være med i en vurdering av et lovbrudds alvorlighet. Både hvilken skade som er forvoldt, hvilken skadehensikt handlingen hadde, hvilket skadepotensiale handlingen hadde, og hvordan skaden er forvoldt eller utløst av lovbruddet, og hvordan denne står i forhold til andre handlinger eller hendelser eller forutsetninger som har spilt inn eller kunne ha spilt inn, må være med i en slik vurdering. Og skadevurderingen handler også om offerets eller andres reaksjoner på den skaden eller de skadene som er voldt ved den lovstridige handlingen. Men en rekke lovbrudd fører ikke til noen påviselig skade, og har ikke noe konkret eller individualisert offer, slik at en vurdering av skadedimensjonen bare kan utgjøre en del av vurderingsgrunnlaget.

Av dem som har drøftet hva skade kan bety i denne sammenhengen, er Feinberg (1987). Han tar utgangspunkt i at staten kan forsøke å redusere skade (harm) på mange måter, men strafferetten er statens måte å forsøke å forhindre at folk skader hverandre med vilje eller av uaktsomhet på. Og skade kan handle om flere ting. Feinberg skiller mellom skade på ting, og noe som kommer i veien for eller ødelegger for noens interesser, og det å skade noen andre ved å gjøre noe galt i forhold til en annen eller behandle ham urettferdig. Dette innebærer egentlig alltid en invadering av interesse, og overlapper derfor med det å ødelegge for noen interesser. Men ikke alt vi misliker eller ønsker å unngå, er til skade for oss. Noe kan være sårende eller krenkende eller bli mislikt på andre måter. Feinberg peker på at mennesker er forskjellige og har forskjellige interesser, men strafferetten må lage generelle regler for “standardmennesker“ med “standardinteresser“. Han lister opp visse standard-interesser, som liv, helse, økonomisk sikkerhet og politisk frihet. I alle fall må skader på disse interessene bli forhindret. Men hvor stor må skaden være for at skadeprinsippet skal utløse rettstiltak for å forhindre den? Det må handle om skade, ikke bare om ubehag, sårethet eller krenkelse. Det er et gammelt prinsipp at retten ikke befatter seg med trivialiteter, bl.a. fordi det å gripe inn overfor småting kan forårsake mer skade enn den forhindrer.

Feinberg har altså gitt forslag til forståelse av hva skade som resultat av lovbrudd kan handle om, men har ikke forsøkt å lage noen gradering eller skalering av skadene.

Dette har von Hirsch, Ashworth og Jareborg (2005) gitt et forslag til. De tar som utgangspunkt at et lovbrudds alvorlighet handler om to ting: Skade og skyldgrad. Det har vært få doktriner om hvordan skade skal sammenlignes. De begrenser seg til skade som følge av kriminelle handlinger som skader eller truer med å skade identifiserbare ofre. De ser også på atferd som gjør noen til offer. De snakker derfor om tradisjonelle lovbrudd som tyveri, innbrudd og overfall. De tar utgangspunkt i en standardskade som forekommer i en viss kategori eller subkategori av forbrytelser. Samme lovbrudd kan påvirke offeret svært forskjellig. De foreslår en tanke om sammenligning mellom ulike lovbrudd ut fra det de kaller living standard, noe som handler om mer enn bare økonomisk standard, og i tråd med det Sen (1985) kaller the standard of living, og bruker uttrykket på en måte som ligger svært nær opp til, eller sam-svarer med, det vi på norsk kaller livskvalitet, og jeg bruker det uttrykket i det nedenstående.

Den skaden lovbruddet forårsaker, graderes derfor ut fra graden av reduksjon i livskvalitet. Von Hirsch, Ashworth og Jareborg (2005) gir eksempler på hvordan f.eks. innbrudd kan redusere livskvalitet, både gjennom den konkrete skaden og de emosjonelle reaksjonene man kan ha på at det stedet der man skal føle seg trygg, er invadert. De finner det derfor nødvendig å rangere livskvalitet, og foreslår en gradering fra subsistens, som er overlevelse med dekning bare av de helt elementære behovene, til standard livskvalitet, altså opprettholdelse av full livskvalitet. Poenget med dette er å kunne måle i hvilken grad en kriminell handling typisk påvirker livskvaliteten. De foreslår ut fra dette en skadeskala, fra veldig alvorlig, som innebærer at livskvaliteten opphører, altså død, til liten, som innebærer at livskvaliteten ikke eller bare marginalt blir påvirket. Noen handlinger handler om risiko for skade, og da skal det vurderes hvor fjern eller nær denne risikoen er.

Til dette er å kommentere at de selv skisserer de viktigste svakhetene med denne skalaen. De begrenser seg til de skadene som følger av kriminelle handlinger som skader, eller truer med å skade, identifiserbare ofre, altså atferd som gjør noen til offer. Dermed vil noen økonomiske forbrytelser, som underslag eller trygdesvindel, i hovedsak falle utenfor, og grovheten av slike lovbrudd vil ikke kunne vurderes ut fra deres skala. Fartsovertredelser har et visst skadepotensiale, men har ikke noe identifiserbart offer, og vil heller ikke kunne vurderes ut fra deres skala.

Men når A har forbrutt seg mot B gjennom det de kaller tradisjonelle forbryt-elser, som tyveri, innbrudd og overfall, eller det på annen måte foreligger et identifisert offer for den lovbrytende handlingen, kan deres tanke om reduksjon av livskvalitet gi en viss pekepinn på hvor alvorlig lovbruddet er. Men det er ikke akkurat det de gjør. De nevner reduksjon av livskvalitet som et utgangspunkt, men deres skala handler om den grad av livskvalitet offeret ender opp med etter skaden. Så egentlig snakker de både om reduksjon av livskvalitet og om den livskvaliteten som er resultat av lovbruddet. Men hvor stor rolle lovbruddet har for den livskvaliteten offeret ender opp med etter skaden, kan deres skala ikke gi noe svar på. Så hvis deres skala skulle brukes til å vurdere reduksjon av livskvalitet, måtte først offerets livskvalitet før skaden ha blitt anslått, og deretter måtte det vurderes hvor stor rolle lovbruddet har hatt for den reduksjonen i livskvalitet som kan observeres etter skaden. At dette er vanskelig hvis det ikke foreligger sikre holdepunkter for hvordan utgangspunktet var, og blir enda vanskeligere når ikke skaden, men skade-potensialet skal vurderes, sier seg selv.

Hvis vi snakker om skade i litt videre betydning, slik som Feinberg (1987), som også tar med skade på ting, vil det fortsatt være slik, som von Hirsch, Ashworth og Jareborg (2005) peker på, at ikke alle lovbrudd medfører skade på ting eller personer. Jeg har ovenfor brukt sovevoldtekt og underslag som lovbrudd av så stor forskjellighet at det i utgangspunktet kan være vanskelig å sammenligne deres grovhet opp mot hverandre. Sovevoldtekt kan tenkes å medføre nesten alle grader av skade. En slik handling trenger ikke å gi merkbar skade, men kan gi alle grader av mer eller mindre langvarig psykisk eller fysisk skade. Underslag vil aldri, hvis det ikke kombineres med andre lovstridige handlinger, medføre fysiske skader på personer, og sjelden medføre skader på ting. Hvilke skader kan da et underslag tenkes å gi? Kanskje ingen. Et stort firma som underslås regelmessig for mindre beløp over tid, vil kanskje ikke merke noe i det hele tatt, mens andre underslag kan ramme enkeltpersoner eller organisasjoner på en måte som kan gi betydelig skade ved å ødelegge for noens interesser, som Feinberg uttrykker det. Hvis vi bare ser på lovbrudd som medfører en eller annen form for skade for konkrete enkeltpersoner som rammes av lovbruddet, vil det å vurdere reduksjon av livskvalitet, som foreslått av von Hirsch, Ashworth og Jareborg, være en gangbar vei. Det vil da, som nevnt ovenfor, kunne være vanskelig å vurdere hvilken reduksjon av livskvalitet som er forårsaket av lovbruddet, men det er prinsipielt mulig å lage en slik skala. Men hvis vi bare betrakter den skaden lovbruddet har forårsaket, vil vi, som Ryberg (2021) har pekt på, kunne komme i samme situasjon som før kanonisk rett i løpet av middelalderen innførte skyldgraden i straffutmålingen, nemlig at de tilfeldighetene som fører til at en handling fører til forskjellige skader, blir det avgjørende i vurderingen av lovbruddets alvorlighet, eller som han sier, at noen lovbrudd gjør for store skade, og andre for liten.

Med disse forbeholdene ser det ut til at skadegrad kan danne et utgangspunkt for gradering av lovbrudds alvorlighet, eller en form for “grovhetsskala“, som jeg har kalt det ovenfor, men at skadegrad ikke kan stå alene som kriterium i en slik grovhetskala.

7.2.2 Hensikt, uaktsomhet og ond vilje

Alle de momentene som oppsummeres som materielle vilkår for straffansvar i p. 3.4, som intensjon, motiver, grad av uaktsomhet og andre omstendigheter, vil kunne være elementer i vurdering av et lovbrudds alvorlighet.

Forbrytersk vilje og lovbruddets absolutte og relative grovhet

Hvilken rolle kan lovbryterens onde hensikt eller forbryterske vilje (mens rea) spille i vurderingen av lovbruddets grovhet?

I vår rettstradisjon, med røtter i romerretten og generell europeisk retts-tradisjon, skilles det mellom hensiktsforsett, sannsynslighetsforsett og eventuelt forsett (dolus eventualis), som det framgår av p. 3.4.1. Alle disse hensikts- eller forsettsformene handler om å utfordre grensene for det lovlige. På en måte sier A i alle disse tilfellene at «det er egentlig ikke så nøye hva som er lovlig eller ikke, jeg gjør dette.» Alle disse forsettsformene handler om at A foretar en handling som på en eller annen måte gagner hen, og/eller som på en eller annen måte innebærer at hen gjør skade på noen eller noe. Det ligger en slags forbrytersk vilje bak disse handlingene. Hensiktsforsett innebærer en tydelig forbrytersk vilje, mens den samme handlingen begått med sannsynlighetsforsett ikke innebærer den samme grad av forbrytersk vilje, selv om det innebærer at A forholder seg likegyldig til hva som er lovlig, og den samme handlingen begått med eventuelt forsett innebærer en noe svakere grad av forbrytersk vilje, men fortsatt med et noe likegyldig forhold til grensene for det lovlige.

Hvis vi ser bort fra hvilken berikelse A faktisk har fått gjennom den lovstridige handlingen, eller hvilken materiell eller immateriell skade handlingen har gjort på mennesker, dyr eller ting, vil denne graderingen av forbrytersk vilje som kommer til uttrykk i rettstradisjonens opplisting av ulike forsettsformer, tradisjonelt anses som en gradering av forhold som inngår i vurdering av den lovstridige handlingens grovhet.

La oss tenke oss at A og B utfører den samme lovstridige handlingen, og begge handlingene utretter samme skade. A gjør dette vel vitende om at dette er en lovstridig og straffbar handling, og ønsker at skaden skal utrettes. B er usikker på om handlingen egentlig er ulovlig, og har ikke til hensikt å utrette skade på den måten. Samme handling, samme resultat, men forskjellen er As og Bs tanker og ønsker og sinnelag. Hvorfor skal den lovstridige handlingen anses som mer alvorlig med As tanker og sinnelag enn med slik B tenker? Hvorfor skal i det hele tatt intensjon, ønsker og kunnskap om lovlighet inngå i vurder-ingen av en lovstridig handlings grovhet?

Disse forholdene inngår ikke i vurderingen av handlingens grovhet. En proporsjonalitetsvurdering handler ikke om å vurdere en lovstridig handlings grovhet, men et lovbrudds alvorlighet eller grovhet. Lovbruddets grovhet handler altså både om den lovstridige handlingen, As intensjon og forbry-terske vilje, og andre omstendigheter som kan trekkes inn i vurderingen av alvorligheten av det som er gjort. A handler ikke bare i strid med en eller annen bestemmelse i en eller annen straffelov, men handler i strid med loven. Gjennom en handling utført med det vi i vår rettstradisjon kaller hensikts-forsett, ønsker hen å opptre lovstridig, eller i alle fall å berike seg eller utrette skade på en måte hen vet er lovstridig, og hever seg på en måte over de begrensningene lovlydige mennesker må legge på seg selv som er en del av et ordnet, lovlydig samfunn. De øvrige forsettsformene handler om forskjellige mildere grader å ignorere loven på, men innebærer også et lovbrudd av en viss alvorlighet. Derfor er det lovbruddet A foretar i eksempelet ovenfor, grovere enn det lovbruddet B foretar.

Det ser ut til at dette krever en form for nomenklatur jeg ikke har funnet i tidligere rettsteoretisk litteratur. Når jeg peker på at lovbruddets grovhet innebærer en vurdering, ikke bare av den lovstridige handlingens alvorlighet eller grovhet, men også av As intensjoner og tanker, kunne vi kalle lovbrud-dets alvorlighet for den lovstridige handlingens subjektive alvorlighet, eller velge et annet uttrykk for dette, men jeg finner ikke grunn til å foreslå et slikt uttrykk, spesielt fordi jeg ikke har hatt behov for det i de nedenstående drøftingene. Jeg bruker lovbruddets alvorlighet eller grovhet konsekvent som uttrykk for den lovstridige handlingens alvorlighet eller grovhet, kombinert med lovbryterens intensjon og sinnelag.

I forrige avsnitt sammenlignet jeg As lovbrudds grovhet med grovheten av Bs lovbrudd, der begge hadde gjort den samme lovstridige handlingen. I det eksempelet var det ene lovbruddets grovere enn det andre, fordi As intensjon var grovere enn Bs. As lovbrudd har en viss grovhet, ut fra hvilken lovstridig handling som er foretatt, og ut fra sinnelag og intensjon og andre forhold som kan tenkes å inngå i vurderingen av lovbruddet. Hvis vi trenger å kalle dette noe, vil lovbruddets absolutte grovhet være en egnet betegnelse. Det lovbrud-det A har foretatt, enten den lovstridige handlingen samsvarer med det B har gjort eller ikke, kan være grovere eller mindre grovt enn det lovbruddets B har foretatt, alt tatt i betraktning. En slik sammenlignende vurdering av lovbrud-denes grovhet kan kalles lovbruddets relative grovhet. Dette er en betegnelse jeg har funnet nødvendig å ta i bruk i drøftingen i p. 9.1.1, og som jeg derfor finner hensiktsmessig å foreslå.

Forsøk og lovstridige handlinger med skadepotensiale

Forsøk er i vår rettstradisjon og i generell europeisk rettstradisjon ett av grunnvilkårene for straffansvar, slik det framgår av p. 3.4.1.

Hvis eksempelet under forrige overskrift utvides noe, kan vi tenke oss en situasjon der A utfører en bevisst lovstridig handling med den klare hensikten å utrette en bestemt skade S. Hen gjør alle forberedelser og utfører handlingen, men ved en tilfeldighet går noe galt, slik at den skaden hen ønsket å utrette, ikke inntreffer. Ingen skade skjer. B er ikke sikker på om hen handler innenfor loven, men har til hensikt å utføre den samme handlingen som A utførte, men har ikke til hensikt å utrette skaden S. Hen tenker at det kanskje kan skje en skade, men bare en liten skade. Og så utfører hen handlingen, og skaden S inntreffer.

Hvilket av disse lovbruddene er grovest? Et slikt spørsmål er det Ryberg (2021) kaller vektingsutfordringen. Kinander (2013) sier det slik at det handler om en vekting mellom handlingens moralske karakter og den skaden som handlingen gjør. Alle tenkte eksempler vil skille seg mer eller mindre fra dem som forekommer i virkeligheten, og det har derfor ikke noen hensikt å forsøke å foreta en avklaring av spørsmålet om hvilket av disse tenkte lovbruddene som er grovest. Det viktigste her er å peke på at både den skaden som faktisk har skjedd, og aktørens intensjon, har betydning for vurdering av lovbruddets grovhet.

I norsk rettsteori har Andenæs (1969) et eksempel på en handling som ikke har til intensjon å utrette skade, men som er lovstridig og har et skadepoten-siale, og som kan ha forskjellig faktisk utfall. Han tenker seg to bilister som har kjørt med for stor fart gjennom et tettbygd boligstrøk hvor det er satt opp varselplakater «Barn leker». For den ene går alt bra, den annen kjører inn i en flokk lekende barn, og to av dem blir drept, en tredje blir hardt skadet. Ande-næs peker på at selv om straffskylden kan være den samme for de to bilistene, vil den andre vanligvis bli straffet hardere, implisitt fordi hens lovbrudd er mer alvorlig, på grunnlag av den faktiske følgen den lovstridige handlingen hadde.

Forsøk som lykkes, kan anses som et mer alvorlig lovbrudd enn forsøk som ikke lykkes, og lovstridige handlinger med et skadepotensiale kan anses som mer alvorlige lovbrudd hvis det faktisk skjer en skade, enn hvis det ikke skjer en skade. Jeg erkjenner at det kan være menneskelige og emosjonelle grunner til dette, og at det er vanlig at lovbruddets resultat i slike situasjoner skal inngå i vurdering av dets grovhet, men jeg ser ingen logiske grunner til at det skal være slik.

Hvis en handling utføres med den hensikt å utrette skade, og tilfeldigheter fører til at skaden ikke inntreffer, og det anses at lovbruddet er mindre alvorlig om skaden ikke inntreffer enn hvis skaden virkelig skjer, vil tilfeldighetene spille en vesentlig rolle i vurderingen. Og tilsvarende med lovstridige hand-linger med et skadepotensiale. Den lovstridige handlingens klanderverdighet har inntruffet idet handlingen er utført. Tilfeldigheter kan avgjøre om den faktisk fører til skade, og hvis den gjør det, er det altså ikke handlingens klanderverdighet, men tilfeldigheter, som avgjør hvis lovbruddet da vurderes som mer alvorlig.

Den eneste begrunnelsen jeg ser, som kan gi logisk mening når forsøket vurderes som et grovere lovbrudd når det lykkes enn når det ikke lykkes, eller når en lovstridig handling med skadepotensiale vurderes som et grovere lovbrudd når den fører til skade enn når den ikke gjør det, er en reminisens fra nokså arkaisk strafferett, se p. 2.2, om at straffen skal gjenspeile den skaden som er forvoldt, uavhengig av skyldgrad.

Uaktsomhet

Som det framgår av p. 3.4.2, inngår uaktsomhet i de materielle vilkårene for straffansvar i vår og nærliggende rettstradisjoner. Hvis A har vist uaktsomhet, betyr det at hen ikke ønsket å gjøre noe lovbrudd, men at hen burde ha tenkt seg om eller vært mer forsiktig, eller forstått hva konsekvensen av handlingen ville ha blitt, eller på andre måter kan bebreides for at handlingen fikk uønskede konsekvenser. Altså at hen kunne ha handlet annerledes enn hen gjorde, og at hen burde ha handlet annerledes enn hen gjorde. Uaktsomheten kan graderes, i all hovedsak ut fra i hvilken grad A kan bebreides for sin uaktsomhet.

Det er denne graden av bebreidelse som dermed bestemmer hvor grovt lovbruddet skal vurderes, og jeg ser intet problematisk ved dette som trenger nærmere drøfting.

7.2.3 Tidligere lovbrudd

Det er lang tradisjon for at tidligere lovbrudd har innflytelse på vurdering av alvorligheten av det aktuelle lovbruddet, på en slik måte at det har innflytelse på straffutmålingen. Wasik (1987) oppsummerer at en rekke faktorer fra tidligere kriminalitetshistorie gjerne trekkes fram av domstolene som rele-vante for den nåværende straffutmålingen, underforstått som relevante for vurdering av alvorligheten av det aktuelle lovbruddet. Slike faktorer kan være antall tidligere straffedommer, alvorligheten av tidligere lovbrudd, hvor mye det aktuelle lovbruddet ligner de tidligere, og hvor tett på hverandre lovbruddene har kommet. Han trekker også fram tidligere historie, inkludert vurdering av tiltaltes karakter. Vekten som legges på hver av disse faktorene avhenger av om dommen eller straffesystemet har som hensikt å beskytte samfunnet fra en vaneforbryter (som innebærer en forutsigelse av kommende lovbrudd) eller å vurdere skyldgrad i det aktuelle lovbruddet i sammenheng med tidligere lovbrudd (fortjent gjengjeldelse).

I forarbeidene til vår straffelov sier departementet i Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) at tidligere lovbrudd av samme type er så selvsagt som straffskjerpende element at det kanskje ikke er nødvendig å kodifisere dette. Det er likevel kodifisert i vår rettstradisjon (strl § 77 bokstav k og § 79 bokstav b, med en viss nyanseforskjell mellom disse bestemmelsene).

Men når det kan vurderes at prinsippet om at tidligere lovbrudd har betydning for vurdering av grovheten av det aktuelle lovbruddet, er så selvfølgelig at det ikke er nødvendig å skrive det eksplisitt inn i loven, er det nødvendig å underlegge dette en drøfting. Hvilke premisser eller prinsipper kan ligge til grunn for en slik tradisjon, som til og med kan anses som selvfølgelig?

Andenæs (1996) peker på viktige forutsetninger for prinsippet om gjentagelse som straffskjerpende omstendighet, og viktige innvendinger mot prinsippet. Han framhever at det eneste poenget som faktisk betyr noe i denne sammenhengen, er at det kan ha stor betydning for kriminalitetsstatistikken at tilbakefallsforbrytere interneres over en viss tid. Men han bruker innbrudds-tyverier som eksempel, og da blir det problematisk. Innesperring som sam-funnsbeskyttelse skal ifølge vår rettstradisjon bare brukes for å verne liv, helse og frihet (strl § 40). Det er gode grunner til at denne retten skal begrenses slik. Andenæs peker på at skyldbetraktningen likevel står sterkere. Hvis lovbryteren utviser et mer “forherdet sinnelag“, har han utvist større skyld. Selv om språkbruken her er spesiell, viser Andenæs i alle fall til proporsjonali-tetshensynet, at straffen skal stå i forhold til lovbruddets alvorlighet, og at et forherdet sinnelag er en del av vurderingen av lovbruddets grovhet (se p. 7.2.2). Men han peker i tillegg på at dette argumentet kanskje ikke helt holder vann, idet det kanskje ikke handler om noen ond vilje eller forherdet sinnelag, men at tilbakefallsvinningsforbrytelser kanskje mer handler om et utslag av sosial arv, og at det dermed ikke er så innlysende at de tilbakevendende lovbruddene skal betraktes som mer alvorlige lovbrudd.

Träskman (2018) har framført prinsipielle innvendinger mot prinsippet om gjentagelse som straffskjerpende omstendighet. Han peker på noen av de samme forholdene som Andenæs, bl.a. drøfter han om ond vilje kan tillegges vekt i vurderingen av lovbruddets alvorlighet, men har i tillegg noen prinsi-pielle betraktninger rundt proporsjonalitetshensynets forhold til prinsippet om gjentagelse som straffskjerpende omstendighet. Han sier at en logisk konse-kvens av, eller egentlig en teoretisk forutsetning for, prinsippet om gjentagelse som straffskjerpende omstendighet, hvis man forsøker å avsi en retributivt begrunnet straffedom, er at alle førstegangsforbrytelser straffes for mildt. Hvis det er rettferdig at A straffes hardere andre gang hen begår samme type lovbrudd, og denne straffen er strengere enn den hen fikk første gang, betyr det at hen første gang har fått en straff som er mildere enn den hen skulle fått etter rene rettferdighets- og proporsjonalitetsbetraktninger. Hvis ikke, vil den straffen hen får andre gang, være strengere enn proporsjonalitetshensynet tilsier. En straffskjerpelse ved gjentagelse blir derfor nødvendigvis en urettferdig og uproporsjonal straff hvis det antas at førstegangsforbrytere straffes med en rettferdig, proporsjonal straff.

Von Hirsch og Ashworth (2005) mener at en innvending mot straffskjerpelse ved gjentagelse er at lovbryteren allerede er straffet for sitt tidligere lovbrudd, men at denne tanken er sirkulær. Hvis noen deler av det han er dømt for tidligere, påvirker grunnlagt for hans nåværende straffedom, vil ikke det å justere straffen være å straffe ham to ganger for den tidligere forbrytelsen. Hvis f.eks. vedkommende har fått en strafferabatt i den første dommen, vil det å fjerne denne rabatten hvis han forgår seg på nytt, ikke være å straffe ham to ganger. Betydningen av tidligere rulleblad vil variere. En vurdering av sannsynlighet for nye lovbrudd vil ta i betraktning de tidligere. Men hvordan vil dette se ut hvis man antar at straffen skal være proporsjonal? Noen (Fletcher 1979, Singer 1979, Hörnle 1999) mener at tidligere lovbrudd ikke skal ha noen betydning, mens andre (Wasik 1987, Ashworth 2000) mener at det bør være et progressivt tap av formildelse, og at det etter tredje eller fjerde lovbrudd ikke har noen betydning lenger, slik at det sjette lovbruddet straffes på samme måte som det fjerde. Men uansett bør det nåværende lovbrudds alvorlighet ha størst betydning for straffens byrdefullhet. Von Hirsch og Ashworth stiller det viktige spørsmålet om det at det foreligger tidligere dom kan forandre alvorligheten av det nåværende lovbruddet. Hvis det skal gjøre det, må det tidligere lovbruddet påvirke skaden eller skyldgraden involvert i den aktuelle handlingen. Skaden ved det nye lovbruddet ser ikke ut til å bli påvirket av det tidligere. Handlingens direkte konsekvenser eller skade-potensiale er uendret. Det kan argumenteres med noe som ligner på skade, nemlig trass, ved at lovbryteren viser forakt for loven ved å begå nye lovbrudd. Trass skal ikke straffes i et liberalt samfunn. Men hva med skyldgraden? Før sitt første lovbrudd er lovbryteren en del av allmennheten. Kanskje har han ikke helt oppfattet at handlingen er straffbar. Bebreidelsen innebygget i straffen for det første lovbruddet vil på en dramatisk måte konfrontere ham med handlingens uriktighet. Etter det blir det mindre sannsynligheten at han ikke er klar over forbudet. Men von Hirsch og Asworth mener at dette reson-nementet er feil. Rettsvillfarelse blir hensyntatt ved straffutmålingen, og mange som blir dømt for første gang, er fullt klar over at det de gjør, er ulovlig, men gjør det likevel. Hva med å se på den kriminelle karrieren? Strafferetten fungerer ikke slik at livsverket blir vurdert. Lovbryteren blir straffet for et spesielt lovbrudd. Det er nokså upraktisk å skulle vurdere hele karrieren, siden det ville kreve full oversikt over hele livet til lovbryteren. De foretrekker en alternativ teori, først framsatt av von Hirsch (1981). Strafferabatten for det første lovbruddet bør ikke knyttes til redusert skyldgrad ut fra mulig mangel på kunnskap om rettstilstanden. Denne rabatten er en erkjennelse av menneskets feilbarlighet. Denne nedskaleringen av reaksjonen er en anerkjen-nelse av at han fram til nå har holdt seg innenfor rammene, og for å vise sympati for den menneskelige svakheten som kan føre fram til det første lovbruddet. Denne toleransen har sammenheng med en viss forventning til mennesker og deres handlinger. Men hvordan henger denne erkjennelsen av menneskelig svakhet sammen med tanker om fortjeneste og bebreidelse? Og hvis man først tar hensyn til menneskelig svakhet, hvorfor ikke fortsette å gjøre det? Det er menneskelig å feile. I strafferetten snakker vi ikke bare om en moralsk feil, men om et brudd på den standarden straffeloven setter. Det er ikke lovbryterens hele moralske liv som skal undersøkes, men bare hans kriminelle løpebane. Men logikken om den første feilen handler likevel om det å behandle den første feilen mer tolerant.

Til dette vil jeg kommentere at selv om det er lang tradisjon for at tidligere lovbrudd har betydning for utmåling av straff for det aktuelle lovbruddet, og de viktigste begrunnelsene for dette kommer fram i det ovenstående, kommer også de viktigste spørsmålene rundt og motforestillingene mot denne tradisjonen fram der. Er det i det hele tatt noe i kjennskapet til tidligere lov-brudd som tilsier at det kan innvirke på vurderingen av alvorligheten av det nåværende?

Til en viss grad kan skillet mellom lokal og global fortjeneste belyse dette spørsmålet. Og dermed spørsmålet om lokalt og globalt fortjent straff, som drøftes i p. 6.3.2. Hvis vi bare ser på straffeskjerpelsen ved senere lovbrudd, eller strafferabatt for førstegangsforbrytere, som von Hirsch og Ashworth (2005) direkte og indirekte tar som utgangspunkt, kan dette se noe forskjellig ut ved å skille mellom absolutt og relativ proporsjonalitet.

Hvordan ser dette ut hvis vi tar utgangspunkt i absolutt proporsjonalitet? Hva er det ved det å forsøke å finne et objektivt samsvar mellom et lovbrudd og en straff som kan bidra til en tanke om at førstegangslovbrudd skal gis straffe-rabatt? Absolutt proporsjonalitet handler om at ett bestemt lovbrudd der det er utvist straffskyld på én bestemt måte, innebærer en type lovbrudd av en grovhet som tilsvarer en bestemt type straff av en bestemt type hardhet. At dette er vanskelig å fastsette, sier seg selv, og det drøftes nærmere i p. 7.4. Men spørsmålet her er om prinsippet om absolutt proporsjonalitet kan gi grunnlag for at et senere lovbrudd straffes hardere enn det første, eller egentlig mer presist, om det gir grunnlag for strafferabatt for det første lovbruddet. På dette punktet slutter jeg meg til Träskman (2018). Sett fra denne vinkelen blir det slik at straffen for førstegangsforbrytelsen enten blir mildere enn den skal, eller at straffen for den andre forbrytelsen blir strengere enn den skal, i henhold til prinsippet om absolutt proporsjonalitet. Det er intet i dette prinsippet som tilsier at det er grunnlag for å vise nåde eller forståelse fordi det ikke foreligger noe lovbrudd tidligere. Hvis det antas at straffen for førstegangsforbrytelsen er riktig sett i et absolutt proporsjonalt perspektiv, vil prinsippet ikke stille seg nøytralt til en skjerpet straff for den andre forbrytelsen, men tvert imot forby en slik skjerpet straff, siden den ikke lenger er proporsjonalt utmålt, men er strengere enn prinsippet om absolutt propor-sjonalitet tilsier.

Og hvordan vil dette se ut hvis vi tar utgangspunkt i relativ proporsjonalitet? Dette handler om at ett bestemt lovbrudd der det er utvist straffskyld på én bestemt måte skal møtes med en straffereaksjon som tilsvarer det andre lovbrytere som har begått samme type lovbrudd med samme type straffskyld, møtes med eller er blitt møtt med, i alle fall innen samme rettssystem. Straffutmåling ut fra dette prinsippet blir en rettferdig sammenlignings-virksomhet. En slik sammenligning kan også være vanskelig, og by på forskjellige utfordringer, men tidligere straffedommer som er avsagt, gir i alle fall et konkret utgangspunkt for vurderingen. Spørsmålet her blir å vurdere om dette rettferdige sammenligningshensynet kan gi grunnlag for strafferabatt for det første lovbruddet, eller straffeskjerpelse for det neste. Ja, det kan det ubetinget. Hvis rettstradisjonen er slik at det er vanlig å gi strafferabatt for det første lovbruddet eller straffeskjerpelse for de neste, vil dette hensynet måtte tilsi at denne tradisjonen skal følges.

Men her drøftes ikke strafferabatten i seg selv, men forhold som kan påvirke vurderingen av lovbruddets grovhet, og dermed spørsmålet om det er forhold ved kjennskapet til tidligere lovbrudd som tilsier at det kan innvirke på vurderingen av alvorligheten av det nåværende. Det er helt åpenbart, som von Hirsch og Ashworth (2005) peker på, at skaden ved det nåværende lovbruddet ikke påvirkes av de tidligere, og at det da må være skyldgraden, altså i hvilken grad A kan og skal bebreides for lovbruddet, som er det eneste som kan ha betydning for vurderingen av de nye lovbruddets grovhet. Har A gjennom å foreta et nytt lovbrudd, vist et “forherdet sinnelag“, og dermed utvist større skyld, som Andenæs (1969) utrykker det? Jeg ser at det er vanskelig å se helt bort fra den tanken at når A tidligere har gjort en type lovbrudd, og kan ha vært straffet for det, og så gjentar dette lovbruddet, har hen på en måte ikke bare handlet i strid med en lovbestemmelse, men i større grad handlet i strid med loven, slik jeg framstiller det i p. 7.2.2. Hvis alt annet er likt, altså hvis alle omstendigheter som kan tenkes å påvirke sannsynlighetene for at A og B skal gjøre den lovstridige handlingen, er de samme, vil As lovbrudd kunne framstå som grovere enn Bs om de gjør akkurat det samme lovbruddet, men A har foretatt et tilsvarende lovbrudd tidligere.

7.2.4 Verdimessig dom over lovbruddet

Når en domstol skal vurdere den lovstridig handlingens grovhet, eller egentlig lovbruddets grovhet, kan den, som drøftet ovenfor, ta hensyn til og vurdere forhold som er noenlunde objektive, slik som skade og skadepotensiale, grad av ond vilje, og tidligere lovbrudd. Dommerne kan i tillegg ha sine egne reaksjoner på lovbruddet. Domstolens straffereaksjon handler alltid om bebreidelse, og denne kan uttrykkes som en form for allmenn samfunns-bebreidelse, gjennom en vurdering av hvordan den generelle klander-verdigheten av lovbruddet bør oppfattes, men dommerne kan også ut fra sitt verdisyn og sitt moralske ståsted selv vurdere lovbruddet som mer eller mindre grovt. Altså foreta en verdimessig vurdering av lovbruddet.

Noen teoretikere, som Garland (1990), har trukket fram dommernes emosjon-elle reaksjon som et element i vurdering av lovbruddets alvorlighet. Kjernen i hans argument er at strafferetten både har en rasjonell og mer eller mindre objektiv side, og en mer emosjonell og moralsk side, og at disse kan stå i et motsetningsforhold. Men han mener å ha observert at den emosjonelle og moralske siden er blitt fortrengt og kanskje skambelagt. På norsk grunn har Flaatten (2017), med støtte av Aubert (1954) fulgt opp denne tanken, og betoner enda sterkere den mulige underliggende aggresjonen hos domstolens aktører, som transformeres eller kanaliseres over i rettens formale strukturer.

Det er gode grunner til å anta, ut fra det ovenstående og ut fra drøftingen i p. 6.3.4, at vurderingen av lovbruddets grovhet inneholder både rasjonelle emosjonelle elementer, og kanskje kan disse, som en del av straffen som sosial prosess, stå i et mulig motsetningsforhold. Kanskje er det slik at når domstolen vurderer hvor alvorlig et lovbrudd er, lar den seg påvirke av de forholdene ved lovbruddet som vekker sterke følelser, og at disse følelsene så indirekte er med på å påvirke straffutmålingen. Dommerne er mennesker, og det å reagere med mer avsky eller med mer avstandstagen eller med mer bebreidelse hvis et lovbrudd er utført på en spesielt brutal eller utspekulert måte, eller har rammet mennesker som har det hardt fra før, eller på andre måter vekker følelser hos dommerne, er forståelig og menneskelig. Og dommerne har sine verdisyn og sitt moralske ståsted, og kan ut fra dette foreta en verdimessig vurdering av lovbruddet.

Jeg ser ikke dette som problematisk på noen måte. Hvis domstolen skal forsøke å avsi en proporsjonal dom, må domstolen vurdere lovbruddets grovhet. Lovbruddets grovhet handler om mange faktorer, og det er vanskelig å se at ikke den reaksjonen lovbruddet vekker hos mennesker, deriblant dommerne, og den måten dommerne vurdere lovbruddet moralsk og verdi-messig på, er med på å påvirke vurderingen av lovbruddets grovhet, eller rett og slett er en del av vurderingen av lovbruddets grovhet eller alvorlighet.

Hvis dommernes verdimessige reaksjon er den eneste faktoren som spiller inn ved vurderingen av lovbruddets alvorlighet, er vi tilbake til en arkaisk retts-tilstand, men hvis de øvrige relevante faktorene vurderes, og dommerne i tillegg uttrykker sin verdimessige vurdering eksplisitt, ser jeg ingen motset-ningsforhold her som kan oppleves som problematiske.

7.2.5 Forhold ved lovbryteren

Noen forhold ved lovbryteren selv kan innvirke på vurdering av lovbruddets grovhet. I all hovedsak vil dette handle om i hvilken grad A er å bebreide, og at en lovstridig handling anses som mer alvorlige lovbrudd jo mer hen er å bebreide. I vår rettstradisjon og i europeisk rettstradisjon generelt vil dette handle om at lav alder og andre forhold som kan gir en lavere vurderingsevne enn voksne vanligvis har, slik som (psykisk) sykdom, kan redusere ansvaret og graden av bebreidelse.

Lav alder

Det ser ut til å være et nokså alminnelig og universelt strafferettslig prinsipp at barn under en viss alder ikke skal kunne holdes strafferettslige ansvarlige, altså ikke skal kunne rammes av samfunnets straffetiltak som reaksjon på deres lovbrudd. Denne minstealderen kalles gjerne kriminell lavalder, men også ord som strafferettslig lavalder eller straffemyndighetsalder har vært brukt. FNs Barnekonvensjon, som Norge har sluttet seg til, sier i Art 40, 3a at det skal fastsettes en kriminell lavalder. Denne er i Norge fastsatt til 15 år (strl § 20.) Grunnene til å fastsette en kriminell lavalder, er ifølge Gröning (2014) dels straffeprosessens uhensiktsmessighet, fengselsstraffens skadepotensiale, og manglende kriminalitetsforebyggende effekt av å straffe barn, men i hovedsak barnets manglende skyldevne. Barn anses tradisjonelt for ikke å ha nådd et tilstrekkelig utviklingsnivå til å handle i samsvar med samfunnets normer, eller å konstruere de samme sosiale motforestillingene som en voksen mot å begå forbrytelser, og anses ikke å ha den samme motstandskraften mot impulshandlinger. Cipriani (2016) oppsummerer at fastsettelse av kriminell lavalder er resultat av konkurrerende forestillinger om barndom, kompetanse, frihet og rett til beskyttelse, i tillegg til vektingen mellom velferd og rettfer-dighet.

Lovbrudd foretatt av en person under en viss alder anses altså som mindre alvorlige fordi hen anses å ikke å ha nådd det utviklingstrinnet der man kan holdes fullstendig ansvarlig for sine handlinger, og derfor er mindre å bebreide.

Andre forhold som kan påvirke vurderingsevne og straffansvar

Også andre forhold som kan redusere handlingsvalgene eller evnen til å handle i samsvar med det lovlige, slik som visse skader og sykdommer, men spesielt nedsatte mentale evner og visse psykiske lidelser, vil i europeisk rettstradisjon anses som forhold som reduserer straffskylden og føre til at straffen blir nedsatt fra slik den ellers ville vært, eller bortfaller helt.

En av dem som har problematisert dette, er Feinberg (1970), som stiller spørsmål ved hva som er så spesielt med psykiske lidelser, om hvordan en psykisk syk person kan skilles fra en normal person, og når psykisk sykdom skal aksepteres som en unnskyldning. Han sier at det kan anses at psykisk sykdom bare er en av mange former for manglende evne til å følge loven, og at det er denne manglende evnen som er poenget. Men han framhever et generelt poeng, at den sykes kriminelle motiver kan framstå som uforståelige, og irrasjonelle.

Jeg bruker et eksempel fra virkeligheten som jeg har fått fortalt av gjernings-personen selv: En mann opplevde at to monstre trengte seg inn i hans bolig, og han forsvarte seg ved å skyte de to monstrene. Etterpå viste det seg at de to monstrene ikke var monstre, men hans mor og hans lege, og etter å ha fått behandling for sin psykiske lidelse, innså gjerningsmannen at det var slik det forholdt seg. Det er klar rettslig tradisjon for at når man misforstår virkelig-heten i så stor grad som i dette tilfellet, skal man ikke straffes. Men hand-lingens resultat er to døde mennesker, og det betyr at det er en meget alvorlig lovstridig handling som er begått. Det som er spørsmålet her, er om det faktum at gjerningsmannens virkelighetsoppfatning var sterkt påvirket av hans psyk-iske lidelse, fører til at dette gjør lovbruddet mindre grovt.

Proporsjonalt utmålt straff handler om å velge straff av en hardhet som tilsvarer lovbruddets grovhet. Hvis gjerningsmannen ikke straffes for sine to drap, vil en proporsjonal straff som utmåles til null, tilsvare at lovbruddets grovhet var null. Gjerningsmannens psykiske lidelse førte til at han ikke hadde straffskyld. Han var så styrt av sin opplevelse at han ikke var i stand til å danne motforestillinger, og han opplevde seg å være i livsfare, og reagerte naturlig ved å forsvare seg. At monstre ikke finnes i virkeligheten, blir da nokså under-ordnet.

Det er den manglende straffskylden som da fører til at en meget alvorlig lovstridig handling likevel må anses som å ikke være et grovt lovbrudd, eller ikke et lovbrudd i det hele tatt.

Feinbergs innvendinger er selvsagt likevel relevante. Det ovenstående eksem-pelet er tydelig som eksempel på psykisk sykdom som man vanligvis vil være enig om at ikke innebærer straffskyld, men ofte kan det være vanskelig å avgjøre om en person som foretar kriminelle handlinger, er psykisk syk på en slik måte at det fører til manglende straffskyld, slik at også ekspertene kan være uenige med hverandre.

7.2.6 Tilståelse

I vår og andres rettstradisjon fører tilståelse gjerne til at straffen mildnes hvis A tilstår lovbruddet.

I sin oppsummering og drøfting av moderne nordisk bruk av “tilståelsesrabatt“ forsvarer Vatjus-Anttila (2022) denne tradisjonen, og argumenterer for at den kan bidra til effektivisering av rettssystemet og dermed øke dets troverdighet og legitimitet. Han ser tilståelse som en måte A kan redusere de skadelige virkningene av lovbruddet på. Tilståelsesrabatten sender et signal både til offentligheten og lovbryteren om klanderverdigheten av den lovstridige hand-lingen og det riktige ved å adlyde loven og å fjerne de skadelige virkningene av lovbruddet.

En tilståelsesrabatt av prosessøkonomiske grunner er lett forståelig og for-klarlig innen rammen av retributivt utmålt straff. A sørger gjennom sin tilståelse for å redusere skaden ved lovbruddet, ikke overfor fornærmede, men overfor samfunnet. Dvs. hen reduserer ikke skaden, men sørger for at skaden ikke blir større gjennom den økte kostnaden en manglende tilståelse vil medføre. A gir samfunnet noe tilbake gjennom sin tilståelse, og lovbruddets alvorlighet reduseres derfor.

Men hvis ikke etterforskningsutgiftene trekkes inn i straffutmålingen i enhver straffesak, blir poenget med tilståelsesrabatt av prosessøkonomiske hensyn, stående litt for seg selv uten sammenheng med resten av strafferetten. Det er ikke lett å finne gode grunner til at prosessøkonomiske hensyn skal tas her og ikke i alle saker. Hvis prosessøkonomiske hensyn faktisk tas i noen saker, men ikke i alle, blir det et problem i seg selv å skulle begrunne en slik praksis som rettferdig.

Hvis A ikke tilstår, kan det antas at hen ikke ønsker å bli straffet, noe som i og for seg kan anses som et rimelig ønske. Men manglende tilståelse kan oppfattes som å si noe om et forbrytersk sinnelag. Den som tilstår, er en som mener at det som ble gjort, var galt. Hen erkjenner hva hen har gjort. En som ikke tilstår, kan tenkes å mene at det ikke var så galt det som ble gjort, eller at det er greit å forsøke å slippe unna en reaksjon. Det ser ut til å ligge en moralsk vurdering under det å tillegge den manglende tilståelsen vekt ved straffut-målingen. Det er på en måte ikke slik man bør forholde seg. A bør påta seg sin skyld, hen bør stå opp for det hen har gjort, og hvis hen gjør det, viser hen at hen tross alt er et godt menneske og en “angrende synder“, og derfor fortjener en mildere straff. En man ikke blir så sint på. Man belønner ikke egentlig tilståelsen, men klandrer den som ikke tilstår og ønsker å vise sin forakt overfor den som ikke oppfører seg slik man bør oppføre seg i møte med strafferetten.

Jeg bruker uttrykket “angrende synder“ ovenfor. En tilståelsesrabatt har selv-sagt gamle moralske sider, selv om dette ikke nevnes i moderne rettsteori. Den som tilstår, og erkjenner at hen tar sin straff, og som legger kortene på bordet og bøyer sitt hode i skam, eller hvordan det nå kan formuleres, framstår som mer sympatisk og mindre forherdet enn den som hardnakket står fast på at hen ikke har gjort det hen er tiltalt for.

Allerede i 1748 (2014) framsatte Montesquieu en skarp kritikk av denne tanken. Han tok utgangspunkt i inkvisisjonens praksis med å dømme til døden en som ikke tilstår en forbrytelse, men unngå dødsdom til den som tilstår den samme type forbrytelse. Han pekte på at dette stammer fra en klosterlig tankegang hvor den som nekter, framstår som ubotferdig og fordømt, mens den som tilstår, framstår som botferdig og frelst. Men dette kan ikke brukes i menneskelige domstoler, fordi, som Montesquieu sier, den menneskelige rett-ferdigheten forholder seg bare til uskylden, den guddommelige til uskylden og angeren.

Botferdigheten omtales ikke lenger i vår rettstradisjon, men det er selvsagt ingen tvil om at det er den klosterlige tankegangen som fortsatt ligger bak til-ståelsesrabatten. Selv om de ikke spesifikt nevner tilståelsesrabatt, har von Hirsch og Ashworth (2005) helt tilsvarende tanker om at en gammel klosterlig tradisjon ligger bak tanker om at en hensikt med straffen er at den skal gi en form for botsøvelse eller anger. Men de tenker at det å overføre slike tanker eller tradisjoner til en moderne stat, ville være problematisk.

Holmboe (2016) har en mer moderne kritikk av prinsippet om tilståelsesrabatt. Han peker på at det vil være problematisk å innføre en regel om en normal-straff med en regel om en straffeøkning hvis det ikke foreligger tilståelse, men at forskjellen på to år normalstraff med et påslag på ett år for manglende tilståelse og tre år normalstraff med et fradrag på ett år for tilståelse, kan bli nokså teoretisk. Han peker også på muligheten for at tilståelsesrabatten kan føre til at en uskyldig mistenkt tilstår og straffes.

Til dette er å kommentere at tilståelsen kan bidra til å redusere noe av skaden ved lovbruddet gjennom å senke kostandene ved straffeprosessen, og dermed indirekte bidra til å redusere lovbruddets grovhet Men for øvrig handler til-ståelsesrabatten om helt andre og vanskelig forsvarbare forhold. Og hvis det er tenkelig at tilståelsesrabatten kan føre til at en uskyldig mistenkt tilstår og straffes, og spesielt hvis det eventuelt kan påvises at dette er skjedd minst én gang, blir tilståelsesrabatten en tradisjon som kan stå i strid med formålet med strafferetten.

7.2.7 Lang tid siden lovbruddet

I europeisk rettstradisjon er det vanlig at et lovbrudd straffes mildere eller at straffen bortfaller når det er gått lang tid siden lovbruddet.

Det er i vår strafferett noen praktiske forhold som anføres som grunnlag for dette, som at vitneprov og andre bevis kan svekkes når det er gått lang tid etter lovbruddet, slik at risikoen øker for at en rettsavgjørelse kan bli feil, og at behovet for å straffe avtar etter hvert (Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) og Ot.prp. nr. 90 (2003-2004)). Til dette er å bemerke at hvis det er gått så lang tid at sannsynligheten for frifinnelse blir tilstrekkelig stor uansett hvilket lovbrudd som er begått, kan denne frifinnelsen like godt skje gjennom at saken aldri kommer til domstolen. Men hvis det er gått lang tid, men ikke så lang tid at foreldelse inntrer, eller ikke så lang tid at det blir frifinnelse uansett, blir det langt vanskeligere å argumentere for at straffen skal reduseres fordi bevisene er gamle slik at de lettere fører til frifinnelse pga. tvil. Dessuten peker de ovennevnte forarbeidene på det praktiske hensynet at behovet for å reagere med straff avtar når det er gått lang tid siden lovbruddet fant sted. Til dette er å bemerke at det kan være litt uklart hvilke behov som avtar med tiden, og i og for seg uklart hva som er ment med behov (se p. 5.7.1). Det kan godt være at den eller de fornærmede har et behov for at A får en rettferdig straff, og dette behovet kan avta med tiden, men det kan også vedvare som et like sterkt behov. Hvis det er statens behov for å straffe som avtar når det er gått lang tid siden lovbruddet, vil et slikt behov ut fra et proporsjonalistisk ståsted kunne handle om at lovbruddets alvorlighet svekkes med tiden. Vi kan ta utgangs-punkt i en type lovbrudd som ikke rammer enkeltpersoner og der det derfor ikke finnes noen fornærmet, men der lovbruddet rammer fellesskapet, slik som trygdesvindel, som også er et lovbrudd som vanligvis strekker seg over noe tid. Vil et slikt lovbrudd være mindre grovt om det er gått lang tid siden svindelen skjedde? Det kan godt være at de praktiske forholdene som er nevnt ovenfor, veier så tungt at det er urimelig eller upraktisk å gjennomføre en straffeprosess, men det er ingenting i selve tidsaspektet som i seg selv gjør lovbruddet mindre grovt selv om det er gått lang tid.

En av dem som tydeligst har argumenter for et slikt syn, er Kleinig (1973). Han bruker som eksempel en krigsforbryter som klarer å komme seg til en ubebodd øy der han lager en idyllisk tilværelse for seg selv. Han blir funnet 30 år senere. Han har ingen tanker om å forlate stedet eller lage vansker, og det er ingen risiko for at han skal gjøre lignende forbrytelser igjen. Det å straffe ham kan lage sosial uro. Skal han straffes? Kleinigs svar er at det skal han. Fordi det er rettferdig, det er det han fortjener. Hvis ikke, vil det gi uttrykk for at det han gjorde, var greit. Det har ikke lenger noen hensikt å straffe ham, men det strir mot våre dypeste instinkter at hans gjerninger skal forbli ustraffet. Kleinig sier ikke direkte at lovbruddet fortsatt er like grovt, men hans argumenter handler indirekte om det. Selv om han peker på at det ikke lenger har noen hensikt å straffe, skal krigsforbryteren straffes.

Til dette er å bemerke at hvis det ikke lenger har noen hensikt å straffe, har det ikke lenger noen hensikt å straffe, og krigsforbryteren skal ikke straffes. Men dette er en praktisk vurdering av selve straffeforfølgningen. Har tiden svekket hans krigsforbrytelse? Nei. Hans lovbrudd er like alvorlig. Intet ved tidens gang svekker dette. Så generelt mener jeg at denne argumentasjonen viser at det gjerne kan være forskjellige praktiske og legitime forhold som fører til at et gammelt lovbrudd skal straffes mildere eller at straffen skal bortfalle, men at dette ikke kan skje ut fra den begrunnelsen at lovbruddets grovhet svekkes med tiden.

7.3 Vurdering av straffens hardhet

Spørsmålet om holdbarheten av prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjen-gjeldelse som straffutmålingsbegrunnelse krever bl.a. en avklaring av hva som kan ligge i proporsjonalitet som straffutmålingshensyn. Proporsjonaliteten handler om et forhold mellom to størrelser, nemlig lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet, og om hvordan disse står i forhold til hverandre. I dette underkapittelet vil jeg forsøke å belyse og drøfte straffens hardhet.

I p. 7.2 skisseres en del utfordringer ved det å skulle vurdere forskjellige lovbrudds grovhet, og utfordringene ved å lage en slags “grovhetsskala“. For å kunne utmåle enn proporsjonal straff, der straffens hardhet gjenspeiler lovbruddets grovhet, trenger vi en form for “hardhetsskala“ for straffer.

7.3.1 Rangering av straffarters hardhet

Sammenligning av hardheten av forskjellige typer straffer kan være vanskelig. I vår rettstradisjon skal hardheten av forskjellige mengder betinget eller ubetinget fengselsstraff, bøter, forvaring, samfunnsstraff, ungdomsstraff og rettighetstap vurderes opp mot hverandre. I andre rettssystemer og i andre tidsaldre kan hardheten av f.eks. dødsstraff utført på forskjellige måter, lem-lestelse og andre fysiske straffer, tap av ære eller formue, gapestokk, straff-arbeid eller innesperring under andre vilkår, og andre straffeformer vurderes opp mot hverandre. Slike vurderinger handler om sammenligning av svært forskjellige straffeformer, f.eks. f.eks. straffarbeid i et år opp mot et visst antall piskeslag, eller i vår rettstradisjon, en viss mengde betinget fengsel opp mot en viss mengde samfunnsstraff. Hvilken av disse er hardest?

Tonry (2019a) peker på (uten konkret litteraturreferanse) at Robinson, von Hirsch og deres kolleger, samt Tonry og Morris, på 1980-tallet forsøkte å lage systemer for å sammenligne mengder av samfunnstjeneste (samfunnsstraff) med tid i fengsel, men de mislyktes. Morris og Tonry (1990) forsøkte å utvikle et skjema for “straffeenheter“ der alle former for straff kunne plasseres. Poenget var å lage et system der hver lovbryter kunne straffes til et bestemt antall enheter, f.eks. 120. Så ville en tid i fengsel, en tid i husarrest, en bot osv. kunne gi et visst antall enheter, slik at enhver sum av disse enhetene som til sammen ga 120, bli riktig. De ga opp.

Foreløpig ser det altså ut til at forsøkene på å rangere straffenes hardhet ikke har ført til noen akseptabel eller anerkjent hardhetsskala for straffer, spesielt ikke der forskjellige typer straffer sammenlignes med hverandre. Det ser ut til i beste fall å være vanskelig å lage en slik skala, kanskje umulig. Hvis man kan tenke seg elementer som kunne inngå i en slik vurdering av straffenes hardhet opp mot hverandre, kunne først de forskjellige straffartene graderes f.eks. på en skala fra 1 til 10, slik at én type straff finnes i intervallet 1 til 3, en hardere type straff i intervallet 2 til 6, en tredje i intervallet 5 til 9, og en spesielt hard type straff i intervallet 8 til 10, osv. Og elementer som kunne inngå i vurderingene av straffartenes hardhet, kunne være i hvilken grad de gir symbolsk bebreidelse, gir redusert livskvalitet, svir i direkte og overført betydning, eller har sin hardhet på andre måter. En større mengde av én type straff vil i utgangspunktet anses som en strengere straff enn en mindre mengde av den samme typen straff. Men i p. 7.3.2 vil jeg peke på faktorer som også kompliserer en slik i utgangspunktet enkel vurdering.

7.3.2 Straffens objektive og subjektive hardhet

Innen samme straffart er det mulig å tallfeste straffens hardhet. I utgangs-punktet vil 7 piskeslag være en hardere straff enn 4 slag, og ubetinget fengsel i 2 år og 4 måneder være en hardere straff enn fengsel i 1 år og 9 måneder. Et slikt tall kan da kalles straffens absolutte hardhet eller kanskje straffens nominelle eller kvantitative eller objektive hardhet. Det er så langt jeg kan se, ikke etablert noen fast ordbruk i vår rettstradisjon rundt dette, men i samsvar med internasjonal rettsteori, som det framgår av det nedenstående, vil det være mest praktisk å bruke straffens objektive hardhet som betegnelse. Kolber (2012) er blant dem som i tillegg har påpekt at en straff på 5 år i fengsel ikke nødvendig er en entydig straff som innebærer det samme for A og B. Fengsler er av forskjellig kvalitet og sikkerhetsgrad, slik at de årene A er innesperret, kan innebære forskjellig grad av lidelse og forskjellig grad av muligheter. Hensyn til fengslenes forskjellighet kan derfor tas med som et element i vurdering av straffens objektive hardhet.

Straff kan ramme ulikt, slik at 4 måneder fengsel kan være en strengere straff for A enn for B. Vurdering av straffens hardhet for den enkelte kan kalles straffens subjektive eller relative eller sensitivitetsbaserte hardhet, og det er støtte i faglitteraturen for alle disse betegnelsene. Siden jeg foreslår å kalle den nominelt utmålte straffen for straffens objektive hardhet, er det naturlig å foreslå at den måten den enkelte straffedømte rammes på av straffen, kalles straffens subjektive hardhet, og jeg bruker disse betegnelsene i den nedenstående drøftingen.

Hvor hardt rammer straff?

Det vet vi lite om. Nyere empiriske studier, (Karimia et al 2007, Rosen, Schoenbach og Wohl 2008, Patterson 2013, Pridemore 2014, og på norsk grunn Bukten, Skjærvø og Stavseth 2022) tyder på at lange fengselsopphold innebærer en langt hardere straff enn det vi har vært klar over tidligere, spesielt siden disse er forbundet med en markant høyere dødsrate etter løslatelse sammenlignet med andre. Dette gir grunnlag for å mane til en viss forsiktighet i vurdering av hvor streng en fengselsstraff generelt bør vurderes som, altså hvilken belastning eller lidelse straffen faktisk innebærer for den straffede. Inntil det foreligger flere lignende studier er det antagelig på sin plass å anta at fengselsstraff kan innebære et lidelsestrykk som er sterkt, med varighet lenge etter løslatelse, men at det er vanskelig å sammenligne dette med det lidelsestrykket andre typer straff innebærer, spesielt fordi det foreligger lite litteratur om det. Det foreligger en betydelig mengde faglig litteratur om senfølgene for barn som opplever fysisk avstraffelser i hjemmet eller skolen, men dette faller noe utenfor denne avhandlingens tema, så jeg har ikke funnet grunn til å referere til denne. Det foreligger også en betydelig mengde faglig litteratur om pisking og andre fysiske straffers historie og utbredelse i dag, og til dels også om disse straffens fysiske senfølger, men dette faller også utenfor denne avhandlingens tema. Det har imidlertid ikke lyktes meg å finne moderne undersøkelser over psykiske og sosiale konsekvenser av moderne straffer som bøter eller rettighetstap, og heller ikke moderne undersøkelser over psykiske langtidsvirkninger av f.eks. pisking.

Følsomhet for straff og straffens subjektive hardhet

Ryberg (2004) peker på faktorer som er med på å bestemme hvor hard en straff er for den enkelte straffedømte. Straffen handler om å påføre det han kaller “negativt velvære“, altså at en type straff av en viss mengde eller lengde er en strengere straff om den påvirker personens liv på en verre måte, altså hvis den forårsaker mer lidelse, ubehag eller savn. Men samme straff kan selvsagt ha svært forskjellig innflytelse på forskjellige personer, og han bruker her ordet følsomhet (sensibility) for straffen, mens Kolber (2009) bruker uttrykket sensitivity for det samme. Det er en stor variasjon i følsomhet og dermed svært forskjellig hvor stor lidelse eller ubehag en straff som objektivt sett er den samme, vil forårsake. Ryberg lener seg til en viss grad til Bentham (2017, opprinnelig utgitt 1789), som har listet opp 32 forskjellige omstendigheter som påvirker følsomheten for straff, slik som helse, intellektuelle evner, økonomiske forhold, kjønn, alder, rang, utdannelse, klima, osv.

Kolber (2009, 2012) og Husak (2019) peker også på at innsatte under helt like forhold også vil ha veldig forskjellige subjektive opplevelser av straffen. De mener at også dette også bør hensyntas ved straffutmålingen. Straff innebærer en viss mengde hardhet som er påført med hensikt, og hardhet som ikke er hensikten, blir derfor utilsiktet og dermed uproporsjonal. Samme mengde straff, f.eks. samme tid i fengsel, kan innebære straffer av svært forskjellig hardhet for to dømte som opplever denne straffen forskjellig. Spesielt gjelder dette den bebreidelsen som ligger i straffen og straffutmålingen. Denne vil også oppleves svært forskjellige fra den ene til den andre straffedømte. Og den bebreidelsen som ligger i straffen, skal helst gi seg utslag i at den dømte føler skam for det han har gjort, og dette har staten ingen kontroll over. Dermed blir det enorme vansker med å utmåle en proporsjonal straff. Lacey og Pickard (2015) har ut fra et lignende resonnement konkludert med at proporsjonali-tetsprinsippet er ubrukelig som grunnlag for straffutmåling. Atkins, Maguire og Cleere (2023) har funnet at de som opplevde at straffen var urimelig hard eller urettferdig, eller som følte at de ikke var delaktige i straffeprosessen, opplevde straffen som spesielt smertefull.

Når det gjelder økonomiske forhold, blir følsomheten for straff svært tydelig. En fast bot for kjøring i en viss hastighet (der boten er straff gjennom at den har hjemmel i lov og ilegges på vegne av domstolen, som drøftet i p. 2.1.2) kan og vil ramme svært forskjellig. En fartsbot på x antall kroner vil ramme A, som har mye penger, vesentlig sterkere enn B, som er student. Hvis A og B mister førerkortet i tillegg, altså rettighetstap, vil A, som kjører lite og ikke er avhengig av bilen i det daglig, rammes vesentlig mindre hardt enn B, som kjører drosje for å finansiere studiene. Og økonomiske forhold er bare en av Benthams omstendigheter som påvirker følsomheten. Helse, alder, utdannelse og intellektuelle evner kan være svært viktige i dag ved vurdering av hvordan en bestemt straff kan ramme og dermed hvor hard denne konkrete straffen i virkeligheten er for denne konkrete lovbryteren. Rang som kulturell faktor vil nok ikke tillegges samme vekt nå som på Benthams tid, men det er gode grunner til å anta at kulturelle forhold kan påvirke følsomheten for straff, både mellom kulturer i forskjellige land og forskjellige verdensdeler, men også etniske og religiøse kulturelle forhold, og kulturelle forskjeller mellom familier eller grupper innen samme leveområde.

7.4 Straffens hardhet i forhold til lovbruddets alvorlighet

Spørsmålet om holdbarheten av prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse som straffutmålingsbegrunnelse krever bl.a. en avklaring av hva som kan ligge i proporsjonalitet som straffutmålingshensyn. Propor-sjonaliteten handler om et forhold mellom to størrelser, nemlig lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet, og om hvordan disse står i forhold til hverandre. I dette underkapittelet vil jeg forsøke å belyse og drøfte forholdet mellom lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet.

En proporsjonal straffutmåling handler da om å finne hvilken type straff og hvilken mengde av den straffen som best mulig tilsvarer alvorligheten av det lovbruddet som er foretatt, altså en straff med en hardhet som står i forhold til, som er likeverdig med, lovbruddets grovhet. Ovenfor har jeg pekt på at vurdering av straffens hardhet må innebære en vurdering både av straffens objektive og subjektive hardhet, men i det nedenstående vil drøftingen og litteraturreferansene i all hovedsak handle om straffens objektive hardhet, mye fordi de fleste teoretikerne jeg har referert til, har dette som et underforstått utgangspunkt.

I tillegg til vanskene med å lage skalaer for lovbrudds alvorlighet og for straffers hardhet, som er drøftet ovenfor, kommer da vanskene med å sette disse skalaene i forhold til hverandre. Med absolutt proporsjonalitet vil det måtte forutsettes et fast punkt, “forankringspunktet“ (Kleinig 1993). Altså et punkt som innebærer at lovbrudd X skal straffes med straffen Y fordi det er den straffen som er fullstendig tilsvarende det lovbruddet. Og så kan mindre eller mer alvorlige lovbrudd enn lovbruddet X straffes med en straff som er hardere eller mildere enn straffen Y. Og både med absolutt og relativ propor-sjonalitet vil det måtte stilles opp regler for hvordan forskjellige lovbrudd skal vurderes i forhold til hverandre ved fastsettelse av hvor store forskjellene i proporsjonalt utmålte straffer bør være.

7.4.1 Forankringspunktet

Rashdall (1907) pekte på at proporsjonalitet innebærer å uttrykke moralsk skyld i fysisk smerte, eller i tvangsarbeid eller i bøter eller annet, men at disse størrelsene er så usammenlignbare at det ikke gir mening. Ryberg (2004) har utviklet disse tankene videre. Det eneste direkte samsvaret mellom forbrytelse og straff er selvsagt en gammel talionisk straff av typen liv for liv, flenge for flenge, øye for øye, altså det å gjøre mot forbryteren det samme som han har gjort mot offeret. Ryberg peker på at det selvsagt ikke er noen moderne teoretikere som hevder et slikt syn, men at det å sammenligne lovbrudd og straff uten å bruke et gammelt talionisk prinsipp, er å sammenligne to størrelser som i sin natur er usammenlignbare. Og hvis de skal kunne sammenlignes, må vi ha et forankringspunkt. Og for å kunne konstruere hensiktsmessige intervaller mellom straffer i forhold til forbrytelsenes alvorlighet, trenger vi to forankringspunkter. Men stort sett er alle teoretikere enige om at heller ikke det første forankringspunktet lar seg etablere.

Mundle (1969, opprinnelig publisert 1954) har trukket inn et annet moment. Det poenget at straffen skal være proporsjonal til ugjerningen handler om å vurdere forskjellige ugjerningers relative moralske grovhet, med forskjellige straffers relative ubehagelighet. For å kunne bruke proporsjonalitetsprinsippet må vi kunne ha en absolutt skala å vurdere både ugjerningens moralske tyngde og straffens ubehag opp mot. Men fordi disse størrelsene ikke er sammenlign-bare, gir det ingen mening å straffe retributivt.

En løsning, foreslått av Kleinig (1973), og videreutviklet av flere, spesielt Scheid (1997) er å bruke ytterpunktene som forankringspunkter. Altså den minst alvorlige forbrytelsen koblet til den mildeste straffen, og den mest alvorlige forbrytelsen koblet til den hardeste straffen.

Davis (1993) har et annet og mer dynamisk forslag til en rangering av straffene i forhold til forbrytelsene, også basert på ytterpunktene (s. 138, min overset-telse):

1 Lage en liste over alle straffer som består av de onder (a) som ingen rasjonell person ville risikere uten betydelig fordel og (b) som kan påføres gjennom strafferettsprosedyrer.

2 Stryke fra listen alle inhumane straffer.

3 Kategorisere de gjenstående straffene, rangere dem innenfor hver type og så kombinere rangeringen innen en skala.

4 Sette opp liste over alle forbrytelser.

5 Kategorisere forbrytelsene, rangere dem innen hver type, og så kombinere rangeringene inn i en skala.

6 Sette sammen den strengeste straffen med den verste forbryt-elsen, den minste straffen med den minste forbrytelsen, og tilsvarende med resten.

7 Deretter: Kategorisere og gradere nye straffer slik som i trinn 2, og nye forbrytelser slik som i trinn 4, og så fortsette som ovenfor.

Spørsmålet blir da om det er meningsfullt å snakke om den minst og mest alvorlige forbrytelsen og den mildeste og hardeste straffen. Ryberg (2004) sier at en mulig måte å definere den minst alvorlige forbrytelsen på, er å avgrense den til det punktet der det ikke lenger er meningsfullt å kriminalisere en handling. Å fastsette det punktet er vanskelig, men det gir mening. Det er mer uklart hvordan den øvre grensen skal fastsettes. For enhver forbrytelse er det mulig å tenke seg en som er enda mer alvorlig. Skal grensen settes ved ett drap, eller to, eller tyve? Eller ved forbrytelser mot menneskeheten? Og enda vanskeligere er det å fastsette øvre og nedre grense for straff. Nedre grense gir mening, ved å avgrense straffen til den mengden straff som er så liten at mindre enn dette ikke oppfyller straffens hensikt. Mens den øvre straffen ikke lar seg avgrense, eller som Ryberg sier, støter mot den menneskelige verdig-het. Tenkelige grusomme straffer kan ikke praktiseres fordi de strir mot den menneskelige verdighet, noe som er tatt inn i straffelovene i en rekke stater, og i Menneskerettighetserklæringen. Menneskelig verdighet kan handle om at man skal straffe slik at man behandler den straffede som menneske og ikke som et dyr (Murphy 1979, Kleinig 1998), noe som mest handler om å respek-tere hvert individs evne til å gjøre valg og forfølge sine mål, eller unngå straffer som forsøker å bryte ned den straffedes selvrespekt (Spiegelberg 1970, Gerstein 1974).

Ryberg (2004) kritiserer disse forslagene. Han ser ikke at disse har gitt oss noen veiledning på hvordan en maksimal straff kan defineres, eller at disse eller lignende forsøk kan løse problemet. Er den enkeltes evne til å gjøre valg det samme som å ha mulighet til å gjøre valg? Han kommer fram til at eksistens er nødvendig for å kunne dette, slike at han stiller spørsmål ved om det å respektere den enkeltes verdighet utelukker dødsstraff. Og tilsvarende med selvrespekt. Betyr det for alltid, eller er det akseptabelt å bryte ned selvrespekten for en stund? Han mener at begge aspekter mangler den presisjonsgrad som er nødvendig for å avklare spørsmålet om hvor grensen mellom akseptable og uakseptable straffer går. Dessuten kan disse aspektene kanskje si noe om hvilke typer straff som må utelukkes, men ikke noe om hvor grensen går for å ekskludere forskjellige grader av en viss type straff. F.eks. vil mange kunne hevde at dødsstraff og tortur er uakseptable straffer, men hva med fengselsstraff? Når det gjelder verdighet, er det vanskelig å se at det kan trekkes en grense, f.eks. mellom 30 og 31 år. Heller ikke livsvarig fengsel handler om et maksimum, for det innebærer for noen 20 år og for andre 40 år. Hva blir da en øvre grense? 50 år? 100 år?

Roberts (2019) peker på et annet nokså selvsagt problem med å etablere ett eller flere forankringspunkter. Selv om vi skulle klare å lage en holdbar skala for lovbrudds alvorlighet og en holdbar skala for straffers hardhet, og et kriterium for hvilken straffehardhet som tilsvarer en viss lovbruddsalvor-lighet, ville disse skalaene forandre seg over tid. Både straffverdigheten av et lovbrudd og straffeverdien av en straff utvikler seg over tid. Konteksten for lovbruddet, inkludert lovbryterens mentale status er relevante når straffut-målingen skjer lenge etterpå. Tiden som er gått siden lovbruddet, bør vurderes for å finne mulige kilder til skjerpende og formildende omstendigheter. Vur-dering av straffers alvorlighet og vurdering av hvilke lovbrudd som anses som mer alvorlige enn andre, kan forandre seg over tid. Og strafferammene kan forandre seg over tid.

Jeg vil understreke at problemet med å finne et forankringspunkt handler om absolutt proporsjonalitet, altså om å utmåle en straff som i sin hardhet gjenspeiler lovbruddets grovhet, uten hensyn til hvordan andre er blitt straffet for det samme. Det ser ut fra de synspunktene og argumentene som er gjengitt ovenfor, og som i all hovedsak er de sentrale momentene i litteraturen omkring dette temaet, at straffutmåling ut fra hensynet til absolutt proporsjonalitet forutsetter både at det finnes en holdbar skala for lovbrudds alvorlighet, en holdbar skala for straffers hardhet, og ett punkt der vi kan fastslå at det er samsvar mellom graden av lovbrudds alvorlighet og graden av straffhardhet. Og at hvis vi skal kunne konstruere hensiktsmessige intervaller mellom straffenes hardhet i forhold til lovbruddenes alvorlighet, trenger vi minst to forankringspunkter.

Forslaget til Kleinig (1973) om å etablere forankringspunktene ved hjelp av ytterpunktene, ser ikke ut til å kunne brukes. Kanskje kunne det nederste punktet la seg finne. Men både spørsmålet om hvor lite et lovbrudd må være for at det ikke lenger er et lovbrudd, og hvor liten en straff må være for at det ikke lenger skal handle om straff, uten at disse dermed ligger på null, ser ut til å støte på nokså betydelige filosofiske problemer av typen «hvor lite kan noe være før det ikke lenger er?» Hvor liten er en straff idet den befinner seg på grensen for ikke-straff? Innen et område for en pengeenhet vil denne grensen kunne la seg etablere når vi snakker om bøter. I vårt land ville en slik grense ligge på minst ett øre. En bot på ett øre er den minste mulige å utmåle. Men det løser ikke problemet med hvor liten boten er for at den ikke lenger skal være en straff eller oppleves som straff. Vil den ligge på 10 øre? 1 krone? 5 kroner? Vil en bot på kr. 16,25 være så liten at den ikke egentlig handler om straff? Eller en bot på 200 kroner? Kanskje vil det være mulig å finne en slik grense, en bot som er så lav at den ikke i realiteten innebærer en straff. Til-svarende kan man ta utgangspunkt i fengselsstraff og si at 1 dag betinget fengsel er den laveste fengselsstraffen som er mulig å utmåle i vårt retts-system. Vil en slik straff innebære straff, eller ligger den under grensen for hva som egentlig er en straff? Jeg forsøker ikke å svare på det spørsmålet, men bare peke på at slike spørsmål må besvares for at det nedre forankringspunktet kan etableres.

Og det øvre punktet lar seg da heller ikke etablere. Menneskeheten har funnet på nokså mange grusomme straffer gjennom historien. På den ene siden kan man sette en grense for hvor harde eller umenneskelige straffer som kan påføres. Det er en grense for hvor streng straff som kan påføres i vårt rettssystem, men andre rettssystemer har høyere grenser, slik som livstids-fengsel, som Ryberg (2004) nevner. På den andre siden, hvis ikke humanitets-begrensningen trekkes inn, kan vi uansett hvor streng straffen er, tenke oss en enda strengere straff. Hvis grensen for inhumane straffer ikke kan etableres, kan heller ikke Davis (1993) dynamiske forslag brukes, selv om han gir et interessant forslag til hvordan vi kunne gått fram.

Og hvis vi forsøker å finne det første forankringspunktet et annet sted på skalaen? Det betyr å finne et helt konkret og definert lovbrudd X, der alle tenkelige momenter er trukket inn for å avgrense dette fullstendig fra alle andre lovbrudd, og finne dette lovbruddets samsvar med en straff Y som også er konkretisert og definert og der alle tenkelige momenter er trukket inn for å avgrense dette fullstendig fra alle andre straffer. Også Mundles (1969, opprinnelig utgitt 1954) relativitetsinnvendinger, som er nevnt i det oven-stående, må være hensyntatt.

I all hovedsak er fagfeltet enig om at verken det første, eller for den del det andre eller eventuelt flere, forankringspunkter lar seg etablere på en menings-full måte. Jeg finner ut fra mine betraktninger ovenfor at det er gode grunner til å si seg enig i det, og jeg har ingen forslag til hvordan et forankringspunkt skulle kunne la seg etablere, i alle fall med absolutt proporsjonalitet som utgangspunkt. Disse betraktningene har brukt straffens objektive hardhet som grunnlag, og det sier seg selv at vanskene med å etablere et forankringspunkt blir enda større om det tas hensyn til straffens subjektive hardhet.

Spørsmålet om etablering av et forankringspunkt kan stille seg litt annerledes om det tas utgangspunkt i relativ proporsjonalitet (sammen med straffens objektive hardhet). Med relativ proporsjonalitet har vi en form for forank-ringspunkter. Innen et rettssystem vil en type lovbrudd av en viss grovhet vanligvis bli møtt med en straff av en viss hardhet, og gjerne også av en viss type straff. Og et annet lovbrudd av en helt annen type kan anses som et mildere eller grovere lovbrudd enn det første, og vanligvis bli møtt med en straff av en viss type og en viss hardhet. Slik vil man innen det samme retts-systemet med relativ proporsjonalitet etablere de facto forankringspunkter.

7.4.2 Rangering, intervall og forholdstall

La oss tenke oss at vi hadde klart å finne eller etablere to forankringspunkter. Og at det er etablert skalaer for lovbrudds grovhet og skalaer for straffers hardhet, selv om lovbruddene og straffene hver for seg er svært forskjellige av natur. Selv med disse forbeholdene kunne vi ikke si mer enn at vi med absolutt proporsjonalitet kunne konstatere at et mer eller mindre alvorlig lovbrudd enn det som tilsvarer et forankringspunkt, skal straffes hardere eller mindre hardt enn den straffen som samsvarer med forankringspunktet, og at et lovbrudd som ligger mellom forankringspunktene, skal straffes med en straff som ligger mellom forankringspunktene. Men hvor mye mildere eller strengere straffen skal være enn den straffen som tilsvarer forankringspunktet, kunne vi ikke si noe om uten å trekke inn noen flere momenter.

Men hvor mye mildere og hvor mye hardere skal denne straffen for dette lovbruddet utmåles enn de straffene som er utmålt tidligere? Duus-Otterström (2019) oppsummerer at hvis straffens hardhet skal være en funksjon av lovbruddets alvorlighet, vil dette innebære likhet, ved at like alvorlige lov-brudd skal straffes like hardt. Det vil innebære forskjell, ved at lovbrudd som ikke er like alvorlige, skal straffes forskjellig. Og det vil innebære en glide-skala, ved at jo mer alvorlig lovbruddet er, desto hardere skal det straffes.

En måte å nærme seg dette på, er altså å rangere lovbruddene i forhold til hverandre, slik at et lovbrudd som anses som mer alvorlig enn et annet, straffes hardere. Ryberg (2004) kaller en slik rangering ordinal, og von Hirsch og Ashworth (2005) kaller dette rank-ordering. En annen måte å nærme seg dette på, er å ta utgangspunkt i at små forskjeller i forbrytelsenes alvorlighet skal gi små forskjeller i straffenes hardhet, mens store forskjeller i forbrytelsenes alvorlighet skal gi store utslag i forskjellene i straffenes hardhet, noe Ryberg (2004) kaller intervall, og von Hirsch og Ashworth (2005) kaller straffe-avstand (spacing). Teoretikere som Kleinig (1973), Ten (1987), von Hirsch (1991) og Scheid (1997) har på forskjellige måter argumentert for en slik løsning. Ryberg (2004) peker også på løsningen forholdstall (ratio), der utgangspunktet er at en type forbrytelser er to eller tre ganger så alvorlig som en annen, og dermed fortjener to eller tre ganger så hard straff. Ingen teore-tikere har foreslått noe system basert på en slik tanke.

Til dette vil jeg kommentere at hardheten av en relativ eller absolutt propor-sjonal straff skal samsvare med grovheten av lovbruddet, mindre grove lov-brudd skal straffes mildere, og grovere lovbrudd skal straffes hardere. To rangeringer vil derfor ligge som en forutsetning under det å utmåle en propor-sjonal straff. Det forutsettes både en rangering av lovbruddenes grovhet, og en rangering av straffenes hardhet.

En intervalløsning som foreslått av eller argumentert for av nokså mange i fagfeltet, virker nokså naturlig å bruke som utgangspunkt når det skal utmåles en konkret straff for et konkret lovbrudd i forhold til hva som er vanlig for lignende lovbrudd eller hva som anses som retningsgivende eller de facto forankringspunkter. Men det ser ut til at det må baseres på et skjønn for å finne fram til hvor mye mer alvorlig et lovbrudd er i forhold til et annet. Og jeg har ikke sett gode forslag til løsninger på dette spørsmålet. Det å skulle rangere lovbrudd ut fra forholdstall, altså at et lovbrudd anses som dobbelt så grovt som et annet, og dermed i utgangspunktet skal straffes dobbelt så hardt, vil være et forsøk på å skulle tallfeste en vurdering av at et lovbrudd er mye mer alvorlig enn et annet, men en slik tallfesting er som nevnt ovenfor, ikke foreslått av noen, og jeg ser heller ingen grunn til å forsøke å tallfeste dette.

Proporsjonal straffutmåling kan være vanskelig, og noen av de viktigste vanskene er skissert her. Noen lovbrudd er mer alvorlige enn andre, og skal derfor straffes hardere, men vi får ikke mye hjelp av rettsteorien til å finne prinsipper for vurdering av hvilken straff som tilsvarer eller er likeverdig med et konkret lovbrudd, eller hvor mye mer alvorlig et lovbrudd er enn et annet, og hvor mye strengere straff som dermed kan eller skal utmåles.

8 STRAFF OG STRAFFUTMÅLING SOM NYTTE OG KOMMUNIKASJON

Når avhandlingens forskningsproblem er spørsmålet om prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er det eneste som kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, vil det være nødvendig å avklare om eventuelt andre prinsipper for straffutmåling kan gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse.

Parallelt med tanken om at straff handler om en reaksjon, i form av rettferdig, fortjent proporsjonal gjengjeldelse, har europeisk rettsteori allerede fra antik-ken, og spesielt fra 1700-tallet, hatt en tanke om straff som noe som har en nytte eller som bare kan rettferdiggjøres hvis den har en nytte, spesielt gjennom å redusere sannsynligheten for nye lovbrudd, slik det framgår av p. 2.2. Og i dette ligger også et budskap. Som det framgår av kap. 6 og 7, vil også en retributivt begrunnet straff innebære et budskap til den som har forbrutt seg, spesielt ved at straffen også skal gjenspeile den bebreidelsen A har fortjent. Men en straff og straffutmåling begrunnet med at den skal være til nytte gjennom å redusere kriminaliteten, innebærer også et budskap til dem som enda ikke har foretatt noe lovbrudd (allmennprevensjon).

Ut fra oversikten i p. 2.5.2 og ut fra den avgrensningen av utvalg av straff-utmålingsbegrunnelser som jeg foretar i p. 2.5.3, vil jeg her forsøke å belyse grunnlag og forutsetninger for allmennpreventiv avskrekking som straff-utmålingsbegrunnelse (p. 8.1), og tilsvarende grunnlaget og forutsetningene for individualpreventiv avskrekking, rehabilitering og inkapasitering (p. 8.2).

8.1 Allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling

Allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling handler om, slik det framgår av oversikten i p. 2.5.2:

Å utmåle en straff som er tilstrekkelig streng til å forebygge at andre begår lovbrudd.

· Gjennom avskrekking, ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig til at andre, spesielt de som kan tenkes å overveie å begå lignende lovbrudd, avstår fra slike lovbrudd gjennom kjennskap til straffetrusselen, eller ved å være vitne til at straffen fullbyrdes. Teore-tikere som von Hirsch og Ashworth (2005) omtaler denne avskrek-kende allmennpreventive effekten som “negativ allmennprevensjon“.

· Gjennom moraldannelse, ved å utmåle en straff som er egnet til og tilstrekkelig til at andre, spesielt de som kan tenkes å overveie å begå lignende lovbrudd, gjennom kjennskap til straffetrusselen, eller ved å være vitne til at straffen fullbyrdes, opplever dette som en understrek-ning av det moralsk forkastelige eller klanderverdige ved lovbruddet, og dermed avstår fra slike lovbrudd. Den ønskede moraldannende all-mennpreventive effekten av straffen omtaler von Hirsch og Ashworth (2005) som “positiv allmennprevensjon“.

· Gjennom vanedannelse, ved å utmåle en straff som er egnet til og til-strekkelig til at allmennheten oppfatter slike lovbrudd som noe utenkelig som man avstår fra av vane.

· Gjennom å opprettholde sosial ro, ved å utmåle en straff som oppfattes som rettferdig og i samsvar med den allmenne rettsfølelsen.

8.1.1 Allmennprevensjon som avskrekking

En mulig allmennpreventiv virkning av straffen og straffutmålingen er avskrekking. Altså at staten ved å straffe A for et lovbrudd, gir et signal til andre som kunne tenkes å gjøre et tilsvarende lovbrudd, om at dette er den risikoen man løper hvis man gjør noe tilsvarende. Tidligere, mens fysiske avstraffelser, tvangsarbeid eller dødsstraff var vanlige, skjedde helst avstraf-felsen i offentlighet, og den mulige avskrekkende virkningen var tydeligere enn etter at straffene ble unndratt offentlig innsyn, enten som dødsstraff inne i fengsler, eller som bøter, frihetsberøvelse eller andre former for frihetsinn-skrenkelse. Tanken er da at kjennskapet til hvilke straffer som utmåles, eller kjennskap til straffetrusselen selv, skal føre til at de som tenker på å gjøre tilsvarende lovbrudd, skal vurdere mulige gevinster ved lovbruddet opp mot mulige ulemper ved den straffen de kan risikere å få, og dermed avholde seg fra å gjøre dette lovbruddet etter en beregnende avveining.

Allerede i antikken utformet Platon (1999, opprinnelig skrevet omtrent 390 fvt.) tanker om dette, gjennom å la sin dialogpartner Protagoras mene at man straffer for å avskrekke, og ikke ved å ta hensyn til den uretten som allerede er begått. Anners (2011) peker på at regelen likevel var gjengjeldelse, og at det gjennom middelalderen, der både staten og kirken hadde sine straffe-systemer, ble en økende brutalisering av strafferettspleien, til dels fordi forskjellige former for grove voldsforbrytelser ikke ble demmet opp av kirkens og statens felles anstrengelser. Dødsstraff, iverksatt i pinefulle former, ble normalstraffen. Siden forbrytere sjelden lot seg fange og stille for domstolen, ble middelet til effektiv avskrekking å statuere eksempelet så drastisk som mulig. Mot slutten av 1700-tallet tiden var moden for å stille kritiske spørsmål ved strafferetten, spørsmål om hva straffen egentlig var godt for, og hvilken nytte det hadde å straffe noen. Beccaria (1998, opprinnelig utgitt 1764) var blant de første og mest betydningsfulle av dem som tok et oppgjør med sin samtids strenge og til dels grusomme straffer. Han pekte på at jo grusommere straffen er, desto mer forherdes menneskene ved å venne seg til det skuespillet straffene hadde utviklet seg til å bli, og for å forebygge forbrytelser, er det mye viktigere at forbrytelsene blir oppklart. Som det framgår av p. 2.2, kom straffens nytteverdi som avskrekkende virkemiddel enda tydeligere fram under det som gjerne kalles den yngre reformskolen, og Lohne, Mathiesen og Middelthon (1982) oppsummerer at det fram mot slutten av forrige århundre ble lagt økende vekt på allmennprevensjon som begrun-nelse for straff.

Når det gjelder straffens avskrekkende virkning, vil en ren allmennpreventiv begrunnelse gjøre det vanskelig å avgrense straffen. Hvis det av allmenn-preventive hensyn avsies en dom på 2 måneder ubetinget fengsel, er det underforstått at domstolen da mener at allmennheten lar seg avskrekke av at dette lovbruddet møtes med en straff på 2 måneder. Sett ut fra rene allmenn-preventive avskrekkende hensyn er det vanskelig å finne gode grunner for at ikke en fengselsstraff på 3 måneder eller 2 år vil virke enda mer avskrekkende. Følges denne tankegangen videre, vil rene allmennpreventive avskrekkende hensyn kunne føre til streng straff for både mer og mindre grove lovbrudd. Det kan tenkes at den allmennpreventive avskrekkende virkningen kan reduseres om straffen oppleves for streng, men det kan også tenkes at dette virker enda mer avskrekkende, så dette hensynet er ikke entydig.

Muligheten foreligger imidlertid også for at en allmennpreventivt avskrek-kende begrunnelse kan gi en mildere straff enn den som følger av en retributiv begrunnelse. Det ligger i den preventive tanken at det skal utmåles en straff som skal ha en nytte. Det skal altså i henhold til dette hensynet utmåles en straff som er så avskrekkende at den reduserer risikoen for at andre skal foreta lignende lovbrudd. Men straffens nyttehensyn tilsier indirekte at det ikke skal utmåles en strengere straff enn det som er nyttig. Hvis det er foretatt et alvorlig lovbrudd, og det ut fra et retributivt hensyn skulle utmåles en streng straff, vil hensynet til en allmennpreventiv avskrekkende effekt kunne gi et annet resultat. Det kan f.eks. tenkes at selve lovbruddet er slik at andre avskrekkes av kjennskapet til det og dermed ikke trenger å avskrekkes gjennom straffen for å unnlate å gjøre slike lovbrudd.

8.1.2 Allmennprevensjon og den allmenne rettsoppfatningen

Hensynet til proporsjonalitet og fortjeneste kan innebære hensyn til den allmenne rettsfølelsen, altså hensyn til hvordan folk flest kan oppfatte en straffereaksjon i forhold til hva som anses som rimelig og riktig. Noen ganger henviser domstolen direkte til den allmenne rettsfølelsen eller den alminnelige rettsoppfatningen. Det kan også ligge implisitt i det å påberope seg en allmennpreventiv virkning av straffutmålingen, å ta hensyn til den allmenne rettsoppfatningen. Når det gjelder den mulige allmennpreventivt avskrek-kende virkningen av straffutmålingen, vil en avskrekkende virkning antas å bli sterkere jo strengere straffen er, men det ligger en begrensning i selve den allmennpreventive begrunnelsen, ved at det tas hensyn til den allmenne rettsoppfatningen, slik at det ikke utmåles straff som kan oppfattes som for streng eller brutal. Det å utmåle en straff som det antas at allmennheten oppfatter som proporsjonalt riktig, altså ikke for mild og ikke for streng i forhold til det lovbruddet som er foretatt, handler også om å bevare den sosiale roen. Staten viser at den bekjemper kriminalitet og tar de nødvendige grep, men ikke opptrer med større styrke enn det situasjonen krever.

Det er derfor på sin plass å vurdere hvilken kunnskap vi har om den allmenne rettsoppfatningen.

Andenæs (1996) brukte uttrykket “den alminnelige rettsbevissthet“, og konkluderte med at vår kunnskap om dette er begrenset, også når det forelig-ger meningsmålinger om et bestemt spørsmål.

Träskman (2018) har gjennomgått nordiske undersøkelser som spesifikt har undersøkt den allmenne rettsoppfatningen når det gjelder straffutmåling for tilbakefallsforbrytere i forhold til førstegangsforbrytere (Bondesson 1976, Axberger 1996, og Jerre (2016). Träskmans hovedkonklusjon er at resultatene spriker så mye at de i alle fall ikke kan brukes som støtte for økt straff ved residiv, og at det trenges mer forskning.

Balvig et al (2010) har oppsummert funnene fra en stor nordisk undersøkelse over befolkningens holdning til straff. Funnene fra de nordiske landene var i all hovedsak sammenfallende. Jevnt over fant de at folk flest mente at straffene var for milde, mens de i forhold til konkrete saker ville idømme mildere straff enn det erfarne dommere kom fram til ville vært en vanlig straff for forholdet.

Pickett (2019) har gått gjennom internasjonale undersøkelser om hvilken påvirkning den allmenne rettsoppfatningen (public opinion) har på de dommene som avsies, og hvordan denne over tid kan forklare forandringer i strafferettspolitikken. Han finner at undersøkelsene tyder på at både straffe-rettspolitikken og strafferettspraksisen over tid responderer på forandringer i den allmenne rettsoppfatningen. Kanskje er det slik at denne innflytelsen har sunket de senere årene. Det ser også ut til at mer kriminalitet, i alle fall mer stoff om kriminalitet i media, kan føre til at holdningen skifter mer over fra forebyggende tiltak til strengere straffer. I de land eller i de perioder der relativt mange dømmes til fengselsstraff, ser det ut til at dette i liten grad påvirker den allmenne rettsoppfatningen.

Til dette er å kommentere at de ulike uttrykkene som er brukt ovenfor, altså “den allmenne rettsfølelsen“, “den allmenne eller alminnelige rettsoppfatnin-gen“, “den alminnelige rettsbevissthet“ og “befolkningens holdning til straff“ kan handle om litt forskjellige temaer. Jeg oppfatter den allmenne eller almin-nelige rettsfølelsen og den alminnelige rettsbevisstheten på omtrent samme måte, som uttrykk for hva folk flest mener er rett og galt, og i denne sammen-hengen, hvordan man bør reagere på lovbrudd. Befolkningens holdning til straff vil dermed i denne sammenhengen også handle om det samme. Mens den alminnelige rettsoppfatningen også kan handle om befolkningens kunn-skap om rettssystemet.

Som det framgår av den korte gjennomgangen av litteraturen på dette feltet, har vi funn som tyder på at de holdningene man kan finne hos folk flest, har en viss innflytelse på strafferettspolitikken og strafferettssystemet, og at vi har noen kunnskaper om hva folk flest mener om hvilke straffer som kan være rimelige for de forskjellige lovbruddene. Men det ser ut til fortsatt å være store mangler i vår kunnskap om den allmenne rettsfølelsen. Det lille vi har av undersøkelser i Norden, kan tyde på at domstolene, hvis de skal lene seg til den allmenne rettsfølelsen, skal idømme mildere straffer enn de ellers ville gjort, men i all hovedsak må vi fortsatt konkludere med at vi vet for lite om dette. En henvisning til den allmenne rettsfølelsen som begrunnelse for å idømme en streng straff av allmennpreventive hensyn, ser det imidlertid ikke ut til å være holdepunkter for, ut fra det vi i dag vet om dette. Når domstolen påberoper seg hensynet til den allmenne rettsfølelsen, tar den utgangpunkt i en tro på hvordan folk flest vil forholde seg til spørsmålet, eller gir indirekte uttrykk for hvordan den mener at folk burde forholde seg til spørsmålet. Det siste er jo et legitimt ønske, men det vil vel da være like greit om domstolen sier dette på den måten.

8.1.3 Virker straff allmennpreventivt?

Hvis det skal kunne antas at straffen skal virke allmennpreventivt, og i alle fall hvis det skal antas at straffen skal utmåles på en bestemt måte for at den skal kunne virke allmennpreventivt, forutsetter det at allmennheten har kjennskap til hvilke straffer som utmåles. I tidligere tider med fysisk straffer og dødsstraffer i offentligheten, som framgår av p. 2.2, var straffens skuespill en måte å vise folket hvordan det ble straffet og at forbrytelser ikke lønte seg. Hvis det nå utmåles en dom med allmennpreventiv begrunnelse, dvs. en dom av en art og en mengde som antas å virke allmennpreventivt, vil domstolen måtte regne med at allmennheten får kjennskap til denne og andre dommer, og er i stand til å vurdere denne straffens hardhet opp mot de lovbrudd man eventuelt skulle tenkes å forberede eller kunne tenkes å utføre av vanvare. Media kan slå opp en spesielt alvorlig sak og omtale den straffen dette lovbruddet førte til, og noen som er spesielt involvert i visse typer lovbrudd, kan være interessert i straffenivået for den typen lovbrudd, men ellers er det vel helst dommere, rettsreportere, strafferettsadvokater, og noen byråkrater og strafferettsteoretikere som har mer eller mindre detaljert kjennskap til de straffedommene som avsies og begrunnelsene for disse, mens “allmennheten“ har et mer diffust kjennskap til straffenivået i forskjellige typer saker. Teoretikere som Frisch (1998) og von Hirsch og Ashwort (2005) har pekt på det samme.

Siden hensynet til allmennprevensjon handler om en mulig virkning av straffutmålingen på allmennhetens atferd og tanker, er det på sin plass å se hvilke teorier og mulig empirisk kunnskap som finnes om slike virkninger. Det jeg har funnet om dette, handler i all hovedsak om straffens allmenn-preventive avskrekkende virkning. Det er selvsagt flest kriminologer blant de forfatterne det er referert til, men også noen økonomer, etter at Becker (1968) tilnærmet seg dette feltet med økonomiske teorier.

Christie (1982) mente at teorien om allmennprevensjonen bare er akseptabel når det gjelder de ekstreme tilfellene, alt eller intet. Hvis ingen tiltak ble satt i verk mot dem som bryter lovene, ville dette helt sikkert påvirke antallet forbrytelser, og hvis skatteunndragelse regelmessig førte til dødsstraff, ville det forbedre skattemoralen. Men det er ikke slik de allmennpreventive tankene brukes i praksis. De brukes til å justere straffene med små tillegg eller fradrag. Han oppsummerte at teori og empiriske undersøkelser ikke gir noen hjelp til å vurdere virkningene av dette.

Disse betraktningene ser ut til å bli bekreftet av senere undersøkelser. Chalfin og McCrary (2017) har gått gjennom litteraturen om avskrekkende straffer og deres virkning på kriminaliteten de siste 20 årene. Deres hovedkonklusjon er at det er holdepunkter for at kriminaliteten påvirkes av tilstedeværelse av politi, og av mulighetene for lovlig arbeid, mens det er få holdepunkter for at kriminaliteten påvirkes av straffenes hardhet. Også von Hirsch og Ashworth (2005) peker på at et problem med allmennpreventiv begrunnelse for straffut-måling er vår begrensede kunnskap om allmennpreventiv avskrekking. Vi er langt fra å ha reliabel kunnskap om hvordan forskjellige typer lovbrudd blir påvirket av forandringer i straffenivået. En del av den kunnskapen vi har, tyder på at kriminalitetsraten ikke påvirkes av forandringer i straffutmålinger, og von Hirsch og Ashworth henviser her til von Hirsch et al (1999), og Doob og Webster (2003).

Braga og Weisburd (2011) bruker uttrykket fokusert avskrekking (focused deterrence) om det å rette avskrekkingen mot de gruppene lovbrytere som man antar vil påvirkes og som man i størst grad ønsker å påvirke. De har spesielt sett på mulige fokuserte avskrekkingsstrategier overfor gjeng- og gruppevold, åpne stoffmarkeder og gjentagelsesforbrytere. De har gått gjennom seriøse undersøkelser av mulig virkning, og deres konklusjon er at det ser ut til å være en viss effekt av fokusert avskrekking, men at det er behov for ytterligere undersøkelser. De antar at det foreligger andre forhold enn straff og straffetrussel som kan ha stor betydning for mulig reduksjon i kriminalitet blant disse gruppene.

Selv om spørsmålet om dødsstraffens mulige avskrekkende virkning er en uaktuell problemstilling i vår strafferett, kan dette spørsmålet kanskje være spesielt interessant mht. å vurdere straffenes avskrekkende virkning. Noen har studert i hvilken grad drapsraten reduseres etter at en dødsstraff eksekveres. Stolzenberg og D’Alessio (2004) fant ingen slik avskrekkende virkning i Texas, den eneste staten i USA med så mange henrettelser at det ga mening å måle effekten, mens Land, Teske og Zheng (2009) fant tegn til en korttidsav-skrekkingseffekt der. Cochran, Chamlin og Seth (1994) så på Oklahomas første henrettelse på mer enn 20 år, og fant at det syntes å kunne ha ført til en økning av drap på fremmede, noe de tolker som en brutalisering. Zimring, Fagan, and Johnson (2010) sammenlignet Singapore, som har brukt dødsstraff med varierende intensitet, og Hong Kong, som ikke bruker dødsstraff. Begge hadde samme drapsrate over 35 år. Det ser altså ut til, selv om studiene spriker noe i sin tilnærming og metodikk, at det er vanskelig å finne noen sikker avskrekkende virkning av selv en såpass streng straff som dødstraff.

Det ser ut til at oppdagelsesrisikoen har en større betydning for kriminaliteten enn straffenes strenghet i amerikanske undersøkelser (Pogarsky og Piquero 2003, Carmichael og Piquero 2006). Synlig tilstedeværelse av politi og proaktiv og forstyrrende politiinnsats ser også ut til å være virksomt, spesielt der det er mest kriminalitet (Cameron 1988, Levitt og Miles 2006, Braga og Bond 2008). Mye er erfaringer fra New York, og må leses i den sammen-hengen.

Også undersøkelser fra vårt land trekker i samme retning. Eskeland (2017) tar for seg i hvilken grad det kan påvises at straffen faktisk virker individual-preventivt eller allmennpreventivt. Han konkluderer etter gjennomgang av noen undersøkelser fra slutten av forrige århundre (Bondeson 1974, Bødal 1962, 1969, 1973), og offisiell statistikk (Thorsen, Lid og Stene 2009), at allmennprevensjonen hviler på sandgrunn. Han har ikke funnet vitenskapelige studier av straffens allmennpreventive virkninger som gir veiledning for hvordan straffesystemet bør utformes.

Jacobsen (2004b) oppsummerer diskusjonen rundt og empirisk forskning vedr. de faktiske virkningene av allmennprevensjon, altså hvorvidt straff-utmålingen faktisk påvirker kriminaliteten, ved at andre blir avskrekket fra å begå lignende lovbrudd, eller ved at den virker generelt moraldannende. Hans konklusjon er at dette vet vi egentlig så godt som ingenting om. Han berører spørsmålet om det kan anses som etisk legitimt å begrunne straffutmålingen allmennpreventivt generelt, og om det kan anses etisk legitimt når vi vet så lite om de faktiske allmennpreventive virkningene av ulike straffer, men konkluderer ikke her. Han løfter fram spørsmålet om det kan være slik at diskusjonen om allmennprevensjonens faktiske virkning blir så påtrengende og krevende, fordi vi har en inadekvat teori om hva som er allmennpreven-sjonsargumentets plass og funksjon i strafferetten.

Det ser altså ut til at vi har en teori om at straffene skal virke avskrekkende, og at en av begrunnelsene for straffutmåling er allmennprevensjon. Denne korte gjennomgangen av det vi vet om dette, viser at vi nå ikke har sikker kunnskap om hvordan straffer virker eller om strengere straffer har noen preventiv virkning på kriminaliteten. Selv ikke når det gjelder så brutale straffer som dødsstraff, kan det påvises noen sikker virkning. Og som det også framgår av p. 8.1.2, har antagelig ikke allmennheten den kunnskapen om straffene som er nødvendig for at det skal gi mening å bruke allmennpreven-tive begrunnelser for straffutmåling.

8.1.4 Allmennprevensjon og framtidsvisjon

Det er intet som tilsier at straffens ønskede allmennpreventive virkning skal være at alle lovbrudd av samme type opphører, eller at den allmennpreventive virkningen skal være så stor som mulig. Det er fullt mulig å utmåle en straff med allmennpreventiv avskrekkende hensikt, og samtidig ha en visjon om at denne straffen skal redusere den type lovbrudd straffen handler om, med en viss prosent. Det kan til en viss grad antas at man kan få empirisk holdbare grunner til å anta at en viss type straff av en viss hardhet kan ha en bestemt virkning på utbredelsen av en type lovbrudd. Om visjonen for den allmenn-preventivt begrunnede straffens kriminalitetsreduserende virkning graderes, vil også straffens hardhet kunne graderes.

Hvis domstolen begrunner straffutmålingen helt eller delvis med allmenn-preventive hensyn, betyr det at domstolen gir uttrykk for å mene at den måten straffen utmåles på, (noe som kan innebære strengere eller mildere straff enn om slike hensyn ikke hadde vært påberopt) vil bidra til at det blir mindre sannsynlig at andre vil gjøre tilsvarende lovbrudd. Framtid er alltid umulig å forutsi. Selv om domstolen blir ekstremt konkret i sine vurderinger av hvilke allmennpreventive virkninger straffen vil kunne få, og hvilke virkninger nettopp denne straffutmålingen vil kunne få, kan domstolen ta feil, og utvik-lingen kan gå i en helt annen retning. Domstolen kommer aldri lenger enn til å foreta en mer eller mindre kvalifisert gjetting på hvordan det videre hand-lingsforløpet kan påvirkes av den ene eller den andre straffutmålingen.

Nettopp det at framtidsforutsigelser er usikre i sin natur, og at det kan være vanskelig å se for seg hvilken allmennpreventiv virkning straffutmålingen kan få, gjør at det ikke kan stilles svært strenge krav til domstolens preventive visjoner. Håp om hvilken mulig avskrekkende eller moraldannende virkning den konkrete straffen vil ha, kan eller må etter sin natur gjerne uttrykkes noe vagt. Men hvis det ikke sies noe om hvilket håp domstolen har for hvordan den konkrete straffutmålingen kan antas å påvirke den framtidige kriminali-tetsutviklingen, har ikke domstolen, slik jeg ser det, begrunnet straffut-målingen allmennpreventivt, bare skrevet disse ordene inn i sine doms-premisser. Domstolen kan likevel ha foretatt en slik konkret vurdering, men i utgangspunktet er det vanskelig å se hvorfor domstolen etter å ha foretatt en slik vurdering, ikke har skrevet den inn i dommen. Det er ingen gode grunner til en slik unnlatelse. Min påstand blir derfor at når det påberopes allmenn-preventive hensyn, men dette ikke konkretiseres, er det i virkeligheten ikke tatt slike hensyn, bare brukt ord uten egentlig innhold.

Andenæs (1996) har en prinsipiell betraktning om dette. Han sier at allmenn-preventive hensyn ofte blir påberopt av domstolene når de skal begrunne sin straffutmåling. Det er da ikke virkningen av den enkelte dom det er tale om, mener Andenæs, men den samlede virkning av praksis i tilsvarende saker. Han innrømmer imidlertid at kan være noe tilfeldig om allmennprevensjonen blir uttrykkelig nevnt eller ikke. Han mener at allmennpreventive hensyn helst blir trukket fram i begrunnelsen av straffutmålingen når man står overfor forhold hvor tidligere praksis ikke gir sikker veiledning, eller hvor man av særlige grunner vil markere at domstolene ser strengt på en type lovbrudd. Altså at det ikke er forholdene i den enkelte sak det handler om, men den samlede virkningen av praksis i tilsvarende saker når det påberopes allmennpreventive hensyn. Lappi-Seppälä (2019) har et lignende synspunkt, at selv om den enkelte straffedom kan ha liten betydning, kan praksis sammenlagt ha en allmennpreventiv virkning.

Mine kommentarer til dette er at det at en forbrytelse er alvorlig, og at det av samfunnsøkonomiske eller menneskelige eller samfunnsbeskyttende grunner er viktig å forsøke å redusere frekvensen av alvorlige lovbrudd, er en egen sak. Spørsmålet om det å bruke enkeltlovbrytere som midler til å forsøke å redusere slik kriminalitet, gjennom den måten deres straff blir utmålt på, er et helt annet spørsmål, og handler bare om ett av mulige virkemidler for å redusere alvorlig kriminalitet.

Det er altså mulig, slik Andenæs oppsummerer, at domstolen kan mene at den ser strengt på en type lovbrudd, men si at den tar allmennpreventive hensyn. Jeg ser ingen logiske grunner til at det skal være slik. Hvis domstolen mener at den ser strengt på et lovbrudd, altså at domstolen mener at dette er et grovt lovbrudd, og ut fra dette idømmer en streng straff, kan domstolen si det og ikke late som om den tar allmennpreventive hensyn, spesielt hvis domstolen ikke gjør noe forsøk på å antyde hvilken allmennpreventiv virkning denne straffen eller tilsvarende straffer i lignende saker, kan antas å ha.

Holmboe (2016) oppsummerer dette på omtrent samme måte. Han sier at et problem med å bruke allmennprevensjon som et viktig argument i enkeltsaker, er at uttrykket er så vidt at det ikke sier noe særlig om hva dommeren har lagt vekt på. Tre dommere kan begrunne en streng straff med allmennpreven-sjonen, men mene vidt forskjellige ting, både at de som tenker på lignende lovbrudd, vil avskrekkes, eller at det understreker det klanderverdige ved lovbruddet, eller at dommen ikke vil innvirke på kriminaliteten, men at en rettferdig gjengjeldelse vil gi folk trygghet for at rettssamfunnet griper inn. Men de kan alle enes om at “allmennprevensjonen“ krever streng straff. Og de har til felles at de bruker et tilsynelatende deskriptivt begrep, men treffer normative valg. Selv om vi har et forholdsvis mildt straffenivå her i landet, mener Holmboe at straff er et så alvorlig virkemiddel at vi bør tilstrebe en størst mulig klarhet i hvorfor og hvordan vi straffer. Et grunnleggende spørsmål er om det lenger gir noen mening i å løse enkeltsaker under henvisning til et tilsynelatende deskriptivt, men reelt normativt begrep som allmennprevensjonen.

Jeg finner det på sin plass å drøfte Holmboes distinksjon mellom allmenn-prevensjon som et tilsynelatende deskriptivt, men reelt normativt begrep. Allmennprevensjon som et tilsynelatende deskriptivt begrep handler om den allmennpreventive framtidsvisjonen, en visjon om eller tro på eller ønske om at straffen skal ha en virkning på kriminalitetsutviklingen. Dette er ikke egentlig beskrivelser av noe som er eller som har vært, men en tanke om en mulig virkning. Og selve visjonen om straffens nytte, som denne framtids-visjonen springer ut av, er ingen beskrivelse, men er i seg selv normativ. Nyttevisjonen er ingen beskrivelse av at straffen har nytte, men en norm om at straff bør ha nytte eller bare kan påføres hvis den har nytte. Så jeg kan ikke slutte meg til at begrepet tilsynelatende er deskriptivt, men jeg finner at det er normativt både tilsynelatende og reelt.

Det er imidlertid mulig å tenke at en streng straff alltid virker avskrekkende på allmennheten. Det er mulig å tenke, og å skrive i domspremissene i en straffesak, at det må reageres strengt av allmennpreventive hensyn, uten å beskrive hvilke konkrete allmennpreventive virkninger denne straffen kan tenkes å ha. Tanken om at streng straff i seg selv virker allmennpreventivt avskrekkende eller moraldannende, blir bare en beskrivelse av en mulig sammenheng, egentlig en rettssosiologisk påstand. Hvis dette er sant, hvis det virkelig er slik at en streng straff alltid har en allmennpreventiv avskrekkende virkning, og domstolen tar som utgangspunkt at det av allmennpreventive grunner må reageres strengt, har ikke domstolen sagt noe annet enn at domstolen tror at en streng straff vil ha allmennpreventive virkninger. Dette gir ingen begrunnelse for straffutmålingen. Domstolen tar som utgangspunkt at streng straff vil ha allmennpreventiv virkning, men det i seg selv gir ingen veiledning for hvor streng straffen må være for å ha en ønsket allmenn-preventiv virkning. Begrunnelsen for straffutmålingen kan ikke være at straffen skal ha allmennpreventiv virkning, eller at streng straff alltid har allmennpreventiv avskrekkende virkning, eller at det må reageres strengt av allmennpreventive grunner. Straffutmålingen handler om å finne riktig straff ut fra de prinsippene som domstolen legger til grunn for sin straffutmåling. Hvis domstolen ønsker å legge vekt på de allmennpreventive virkningene av straffens strenghet, må domstolen samtidig fortelle hvilke allmennpreventive virkninger denne konkrete straffen for denne konkrete lovbryteren kan antas å ha, for å legitimere den strenge straffen som utmåles slik domstolen gjør, ikke strengere og ikke mildere enn det domstolen lander på. Uten en slik konkretisering vil en henvisning til at allmennpreventive hensyn krever en streng straff bare være en henvisning til en tro på en rettssosiologisk påstand, og straffen blir i virkeligheten ikke utmålt av hensyn til allmennprevensjonen, men av retributive hensyn.

8.1.5 Å bruke en lovbryter som et middel

Gjennom en allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling bruker staten reaksjonene mot en lovbryter som et middel til å påvirke befolkningens tanker og handlinger. Dette forutsetter at statens generelt har rett til å forsøke å påvirke befolkningens tanker og handlinger. Dette temaet er drøftet i p. 4.1.5. Jeg konkluderer der at det er vanskelig å se at ikke staten har en viss rett til å påvirke befolkningens tanker og handlinger, men at denne retten er noe begrenset ved at den må ha et saklig fundament, og antagelig det viktigste, at denne retten betinger at det foreligger mulighet for å imøtegå statens infor-masjon og påvirkningsforsøk.

Hvis domstolen tar allmennpreventive hensyn ved straffutmålingen, brukes lovbryteren som et middel. Hvis domstolen bare tar allmennpreventive hensyn, utmåler domstolen en straff uten direkte hensyn til om denne straffen er rettferdig, fortjent eller proporsjonal, men straffen utmåles for å forsøke å påvirke andre mennesker og dermed redusere kriminaliteten. Når straffut-målingen begrunnes med straffens allmennpreventive virkning, sier dom-stolen at denne lovbryteren påføres et onde for å påvirke andre menneskers atferd, altså som et middel i kriminalitetsforebyggingens tjeneste. Hvis dette oppleves som betenkelig, er det ikke ut fra allmennprevensjonen selv, for selve dens poeng er jo å bruke noen som et middel til å påvirke andres atferd. Hvis dette oppleves som betenkelig, er det ut fra etiske betraktninger over det å bruke andre mennesker som et middel, eller ut fra fortjeneste- eller proporsjonalitetshensyn.

Når staten begrunner straff og straffutmåling allmennpreventivt, sier staten indirekte at den har rett til å bruke spesielle virkemidler for å påvirke andre innbyggere slik at disse i større grad avstår fra å begå lovbrudd. Staten bruker sin antatte rett til å påvirke og styre befolkningen til å påføre en lovbryter noen ulemper som er av en karakter som innebærer handlinger som i andre sammen-henger er forbudt (ta fra folk noen av pengene deres, innskrenke deres rettig-heter, til og med låse dem inne en periode) som et middel til å påvirke og styre befolkningen. Staten må dermed anta at verdien av å unngå nye lovbrudd er så stor at den overskygger andre legitime og gode verdier. En allmenn-preventiv begrunnelse handler om at lovbryteren bare brukes som et middel. Den gir ikke rom for å ta hensyn til at dette kan være til lovbryterens beste, bare til befolkningens beste.

Rashdall (1907) har svart på dette ved å argumentere med at hvis straffen betraktes som et middel til å oppnå noe godt, må tanken om at lovbryteren bare brukes som et middel, tilbakevises. Når noen straffes av hensyn til samfunnets beste, brukes han som et middel, men hans rett til å brukes som et mål blir ikke derved tilsidesatt, hvis hensynet til hans eget beste også ivaretas.

As eget beste er ikke noen del av den allmennpreventive begrunnelsen for straff og straffutmåling. Men Rashdall kan ha rett hvis A inkluderes i allmenn-heten. Hvis A straffes på grunnlag av en allmennpreventiv begrunnelse, eller straffes strengere enn hen ville ha blitt om bare hensynet til prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse skulle legges til grunn, og denne straffen fører til at kriminaliteten reduseres, altså at alle kan være litt tryggere, inklu-derer dette også A, som gjennom å ha blitt straffet, kan føle seg tryggere, ikke som tidligere straffet, men som del av allmennheten.

Det er, med en allmennpreventiv begrunnelse for straff, ikke slik at staten statuerer et eksempel ved å bruke en tilfeldig person. For at denne effekten skal bli synlig, og for at det skal være mulig å knytte reaksjonene opp til lovbrudd, bruker staten lovbrytere i denne opplysnings- og påvirknings-kampanjen. Staten kan selvsagt velge å torturere, sperre inne, landsforvise eller drepe tilfeldige personer for å vise at staten har makt og myndighet til det, slik at befolkningen ser at det er for farlig å sette seg opp mot denne staten, og dermed forhåpentlig avstår fra brudd på statens lover. Slike eksempler kan finnes historisk, men de samsvarer ikke med hvordan straff defineres og begrunnes i vår kulturkrets.

I p. 4.1.5 har jeg drøftet hvilken rett staten har til å forsøke å påvirke befolk-ningens tanker og handlinger generelt. Men hva gir staten rett til å bruke A som lovbryter til å påvirke befolkningens tanker og handlinger gjennom å frata hen penger eller frihet eller på andre måter utsette hen for en reaksjon som innebærer onder? Vi ser her helt bort fra eventuelle gjengjeldelsestanker eller samfunnsforsvar eller andre begrunnelser for straff, men ser bare på den allmennpreventive begrunnelsen. A har begått et lovbrudd. Staten har behov for å statuere et eksempel og vise at den har makt og myndighet til å slå ned på lovbrudd, eller slå ned på befolkningen hvis den ikke retter seg etter statens lover, og bruker A til denne hensikten.

Det kan antas at et flertall eller et dominerende eller bestemmende mindretall i en befolkning står for visse verdier og uttrykker disse verdiene i lover som er knyttet opp til bestemmelser om sanksjoner hvis lovene blir brutt. Da uttrykker dette flertallet troen på visse verdier som er så viktige at det antas å måtte overskygge andre verdier, også når noen har andre oppfatninger og ikke egentlig deler disse verdiene.

Det kan også tenkes at A selv har sluttet seg til disse verdiene eller i alle fall sluttet seg til verdien av å være lovlydig, gjerne ut fra en tanke om en slags uuttalt samfunnskontrakt om at hen følger lovene og dermed innskrenker sin frihet, fordi det er best for hen selv eller andre. Og dermed går med på at et lovbrudd må ha en eller annen konsekvens for å rette opp den skaden som er forvoldt. Men det er ikke lett å se at en slik underforstått tilslutning til de verdiene loven uttrykker, eller en underforstått tilslutning til prinsippet om lovlydighet, automatisk er en underforstått tilslutning til prinsippet om at staten har rett til å bruke hen som et virkemiddel i sin bestrebelse på å påvirke og styre befolkningen. En slik underforstått tilslutning kunne, hvis den hadde blitt uttrykt eksplisitt, lyde omtrent slik: «Jeg er innforstått med at lovene er gode og skal følges, og at det er en viktig samfunnsverdi at befolkningen følger lovene. Hvis jeg bryter loven, er jeg enig i at jeg skal få reaksjoner som forsøksvis skal gjenopprette den skaden jeg har forårsaket med lovbruddet, og andre reaksjoner som står i forhold til lovbruddets grovhet. Dessuten er jeg enig i at denne reaksjonen kan bli strengere enn det som er rimelig i forhold til lovbruddet, hvis den reaksjonen jeg får, kan bidra til at andre avholder seg fra å begå tilsvarende lovbrudd.» Retten til å begrunne straff og straffutmåling allmennpreventivt kan tenkes å hvile på en slik underforstått forutsetning. Hvis det foreligger eller nokså sikkert kan antas at det generelt foreligger en slik underforstått tilslutning til allmennprevensjon som begrunnelse for straff og straffutmåling, kan det antas at en slik begrunnelse kan være et forsvarlig grunnlag for allmennpreventivt begrunnede straffutmålinger. Det er vanskelig å anta at det foreligger en slik underforstått forutsetning, og det er i alle fall usikkert om en slik forutsetningen foreligger, og det er derfor vanskelig å se at en allmennpreventiv begrunnelse for straff og straffutmåling kan forsvares.

Dessuten ender min drøfting i p. 4.1.5 opp med en antagelse om at statens rett til å påvirke befolkningens tanker og handlinger hviler på en forutsetning om at statens informasjon og forsøk på påvirkning kan imøtegås, i alle fall i et åpent liberalt demokrati. Denne forutsetningen brister til en viss grad når en straffutmåling begrunnes allmennpreventivt. I en liberal demokratisk stat er straffutmålingsbegrunnelsene kjent og kan vurderes. Med en allmenn-preventiv straffutmålingsbegrunnelse sier domstolen at den gjennom å straffe A forsøker å påvirke befolkningens tanker og handlinger, at den bruker A som et middel til dette. Men hvis hensikten er skjult, hvis det ikke framgår hvilken måte domstolen ønsker å påvirke befolkningen på gjennom å bruke A som et middel, er det ikke mulig å vurdere eller imøtegå domstolens begrunnelse, og da er det vanskelig å se at vilkårene som må settes for at staten skal kunne ha en slik rett, kan være oppfylt.

8.1.6 Forutsetninger for allmennpreventiv begrunnelse

Ut fra betraktningene ovenfor mener jeg at gode grunner til å anta at en allmennpreventivt begrunnet straffutmåling hviler på en del forutsetninger:

· Den første av disse er at staten generelt har en rett til å forsøke å påvirke befolkningens tanker og handlinger.

· Den andre forutsetningen er at staten har rett til å bruke enkeltpersoner som middel til å påvirke befolkningens tanker og handlinger

· Den tredje forutsetningen er at det foreligger kunnskap om den all-menne rettsoppfatningen.

· Den fjerde forutsetningen er at det foreligger kunnskap om hvilken allmennpreventiv virkning ulike straffutmålinger har.

Den første forutsetningen kan antas å være oppfylt hvis statens informasjon er åpen og kan imøtegås. Det innebærer at hvis domstolen begrunner straffut-målingen allmennpreventivt, må det framgå hva domstolen i denne saken mener med “allmennpreventive hensyn“, og det må framgå hvilke allmenn-preventive virkninger denne straffen kan få. Hvis domstolen sier “all-mennpreventive hensyn“ eller bruker lignende betegnelser, og i virkeligheten mener noe annet, f.eks. at lovbruddet er alvorlig, og at det må reageres strengt, eller ikke presenterer noen visjon om hvordan domstolen mener at denne straffen kan virke allmennpreventivt, kan det ikke antas at denne forut-setningen er oppfylt.

Den andre forutsetningen kan antas å være oppfylt hvis det foreligger et underforstått samtykke fra befolkningen til at hvis man begår et lovbrudd, kan man brukes som et middel til å påvirke befolkningens tanker og atferd, gjennom å få straffereaksjoner som bare tar hensyn til hvordan straffen virker på andres tanker og handlinger, og som kan være svært strenge hvis det er nødvendig for å oppnå en slik påvirkning. Et slikt samtykke er det vanskelig å anta at foreligger.

Den tredje forutsetningen kan ikke antas å være oppfylt. Kunnskap om den allmenne rettsoppfatningen foreligger i all hovedsak ikke.

Den fjerde forutsetningen kan heller ikke antas å være oppfylt. Kunnskap om hvilken allmennpreventiv virkning ulike straffutmålinger har, foreligger i all hovedsak ikke.

Det er ut fra dette vanskelig å se at en allmennpreventiv begrunnelse for straff-utmåling i det hele tatt kan forsvares.

8.2 Individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling

Individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling handler om, slik det framgår av oversikten i p. 2.5.2:

Å utmåle en straff som er tilstrekkelig streng til å forebygge at den som straffes, begår framtidige lovbrudd.

· Gjennom avskrekking, ved å utmåle en straff som oppleves så ube-hagelig at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

· Gjennom oppdragelse eller rehabilitering, ved å utmåle en straff som fører til at den som straffes, får en annen tankegang eller handle-mønster eller livssituasjon, slik at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

· Gjennom moraldannelse, ved å utmåle en straff som oppleves som en understrekning av det moralsk forkastelige eller klanderverdige ved lovbruddet, slik at den som straffes, avstår fra nye lovbrudd.

· Gjennom uskadeliggjøring (inkapasitering), ved å utmåle en straff som har som virkning at den som straffes, ikke blir i stand til å gjøre nye lovbrudd.

Tankene om individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling ble utformet i opplysningstiden, men viktige individualpreventive tanker ble videreutviklet i første halvdel av forrige århundre, slik det framgår av p. 2.2.

Staten eller befolkningen generelt kan ha nytte av at A ikke gjør nye lovbrudd, og en mulig individualpreventiv effekt kan derfor antas å være nyttig for alle. Det er vanskelig nok å finne klare begrunnelser for statens rett til å forsøke å påvirke eller styre befolkningen generelt (se p 4.1.5), og det er enda vanske-ligere å finne klare begrunnelser for at staten forsøker å påvirke eller styre A gjennom å utsette hen for virkemidler som er så spesielle at de i andre sam-menhenger er lovstridige. Også en individualpreventiv begrunnelse for straff og straffutmåling må derfor hvile på en oppfatning om at verdien av å unngå nye lovbrudd er en så viktig verdi at den overskygger andre verdier samfunnet bygger på og bekjenner seg til i vår kulturkrets.

Ut fra den forenklingen jeg foretar i p. 2.5.3, vil jeg drøfte inndividual-preventive begrunnelser for straffutmåling i form av avskrekking, rehabilitering og inkapasitering.

8.2.1 Individualprevensjon som avskrekking

En mulig tilsiktet individualpreventiv virkning av straffen er at den skal virke avskrekkende. Utgangspunktet er at A har begått en lovstridig handling. Den individualpreventive avskrekkingen handler om at domstolen utmåler en straff på en slik måte at det ondet hen opplever ved å bli straffet, er av en slik grad og art at hen avstår fra senere lovovertredelser, eller at det bidrar til at det blir mindre sannsynlig at hen begår lovbrudd igjen, i alle fall av samme type.

Den straffetrusselen som ligger innebygget i de sanksjonene loven og retts-praksis møter lovbrytere med, har i sin natur en allmennpreventiv hensikt og mulig virkning. De retter seg mot alle, men kanskje spesielt mot dem som kan tenkes å begå en viss type lovbrudd, men retter seg i utgangspunktet ikke spesielt mot dem som er straffet. Den individualpreventivt avskrekkende virkningen av straffen baserer seg på en tanke om at straffen oppleves som så ubehagelig at A, etter å ha blitt straffet, avstår fra senere lovbrudd, gjennom utsiktene til å få en like streng straff neste gang.

Praksisen med å gi strengere straff ved gjentagelse av lovbrudd, som er drøftet i p. 7.2.3, kan tenkes å kunne ha en enda sterkere individualpreventiv avskrek-kende virkning. Det er da ikke den straffen A har fått for sitt lovbrudd som primært er det som antas å være avskrekkende, men utsiktene til å få en strengere straff hvis hen gjentar lovbruddet. Noen de få som har gjennomført grundige undersøkelser av hvilken virkning en slik utsikt kan ha, er Helland og Tabarrok (2007). De har tatt utgangpunkt i California, som har en bestem-melse om at det tredje lovbruddet av samme type skal straffes strengere enn de første (three strikes), og sammenlignet dette med andre stater uten en så konkret bestemmelse. De har funnet at en bestemmelse om three strikes ser ut til å ha en nokså tydelig påvisbar virkning (reduksjon på 17-20 %) i den senere kriminelle aktiviteten til de straffedømte.

Piquero et al (2011) har gått gjennom litteraturen og funnet at de empiriske undersøkelsene over mulig individualpreventiv virkning av straff spriker nokså mye. Noen finner at straffen svekker framtidig lovlydighet, noen finner at den ikke har noen virkning, og noen finner at hvis straffen skal føre til redusert kriminalitet, må andre forhold være til stede. Det ser ut til at straff kan ha en mulig individualpreventiv avskrekkende virkning, men at den virker forskjellig på forskjellige personer under forskjellige betingelser.

Det kan antagelig være av stor kriminologisk og rettspolitisk interesse å få avklart hvem straffen virker positivt og negativt individualpreventivt overfor, og under hvilke betingelser, men her finner jeg ikke grunn til å gå inn i disse detaljene, bare konstatere at undersøkelser ser ut til å vise at straff kan virke individualpreventivt avskrekkende, men at dette bildet kan være nokså sammensatt.

8.2.2 Individualprevensjon som rehabilitering

Straffen kan utmåles slik at den kan antas å føre til at A får en bedre tilværelse, gjerne gjennom en eller annen form for rehabilitering, og slik at det antas at denne endringen i livsbetingelser kan føre til at det blir mindre sannsynlig at hen foretar nye lovbrudd.

Tanken om at straffen og straffutmålingen skal være til nytte for gjernings-personen, er intuitivt besnærende. Staten setter i verk tiltak som skal sørge for at A blir rehabilitert, får ordnet sin økonomi, får en utdannelse eller en bedre utdannelse, får brutt sine bånd til en uheldig oppvekst eller fortid, får en annen holdning til tilværelsen og til kriminalitet. Og med et håp om at dette skal føre til at A skal skikke seg bedre og bli en god skattebetaler og ikke gjøre flere lovbrudd. Denne tanken, eller elementer av denne tanken, har ført til forholds-vis lange frihetsberøvelser, til dels spesielt rettet inn mot unge lovbrytere, eller til isolasjon for å tenke over ting og bli et bedre menneske, slik det framgår av p. 2.2.

Rehabiliteringstanken har også gitt seg utslag i ordningen med betinget fengselsstraff. Denne straffarten, som i vår straffelov (§ 34) kalles fullbyr-delsesutsettelse, har en direkte individualpreventiv rehabiliterende hensikt. Matningsdal (2015) har oppsummert at opprinnelsen til reglene om betinget dom er et arbeid som ble påbegynt omkring 1840 av John Augustus blant varetektsfengslete i Boston. Ved å stille kausjon fikk han løslatt en del personer mot å bistå dem med å få brakt orden i deres personlige forhold. Når saken skulle pådømmes, møtte han og forklarte seg om siktedes senere utvikling. På bakgrunn av denne redegjørelsen begrenset ofte retten straffen til en mindre bot, og fastsatte at den domfelte for øvrig skulle slippe straff mot å stå under Augustus’ tilsyn. Lignende ordninger bredte seg mot slutten av 1800-tallet til andre stater og til europeiske land, deriblant Norge.

Forbedring og behandling

Den individualpreventive rehabiliteringstanken innebærer ikke bare det å prøve å fjerne uheldige elementer fra lovbryterens tilværelse, eller å dekke mangler, men også å forsøke å påvirke lovbryterens holdninger og tanker. Rehabiliteringstanken har dermed fra første stund hatt i seg et forbedrings- eller behandlingsperspektiv. Teoretikere som Voltaire (1766) og Filangieri (1782) argumenterte for at straffarbeid kan virke individualpreventivt, gjen-nom at den som er dømt, kan lære å arbeide og bli en lovlydig borger som ikke lenger er en trussel mot ro og orden, og at straffen burde være utformet slik at den tjente til forbryterens forbedring. Teoretikere som von Liszt (1889, 1900, 1905) og Burt (1925) videreutviklet den individualpreventive forbedrings-tanken, slik det framgår av p. 2.2. Det ble opprettet forbedrings- eller behandlingsinstitusjoner i en rekke land, også i vårt land. Fra midten av forrige århundre kom det forskjellige former for kritikk av det teoretiske grunnlaget for behandlingstanken, og Hauge (1996) oppsummerte denne kritikken, slik det framgår av p. 2.2, bl.a. ved å peke på at behandling som begrunnelse for straff ble ansett for å bryte med alminnelige humanitets- og rettferdsidéer, og at behandlingen kunne innebære et sterkere inngrep i lovbryterens integritet enn vanlig straff gjorde. En rekke undersøkelser tyder på at plassering i behandlings- eller forbedringsanstalter eller -institusjoner ikke har ført til reduksjon i kriminalitet (Powers og Witmer 1955, McCord, McCord og Zola 1959, Bødal 1962, Bailey 1966, Börjesson 1966).

I tillegg til den dette kan det også framheves at behandlingstanken innebærer en form for forsøk på “normalisering“ og tilpasning til samfunnsnormene, noe også Hauge (1996) har betont. Altså forsøk på å skape forandringer i den enkelte som denne ikke har etterspurt eller gitt sitt samtykke til.

Det kan også innvendes prinsipielt at disse forbedrings- og behandlings-tiltakene bare skal gjelde dem som har begått lovbrudd. Disse i utgangspunktet utmerkede hensiktene og tiltakene, som skal være til nytte for A, har som inngangsbillett at hen har begått et lovbrudd. Hvis dette er gode hensikter som man må anse at er til nytte for A, kunne man tenke seg at disse ble iverksatt uavhengig av om det var begått et lovbrudd eller ikke. Hvis disse individual-preventive godene er ettertraktet, vil man kunne tenke seg at de kunne føre til at noen kunne gjøre lovbrudd for å få tilgang på disse godene. I så fall ville det å gi straffen en nytte for den enkelte, kunne tenkes å føre til økt kriminal-itet, selv om det ikke er noe som tyder på at slike individualpreventive nyttehensyn ved straffen faktisk har hatt noen slike virkninger. Straffen skal også ifølge den tradisjonelle definisjonen føles som et onde. Og så har man forsøkt å rettferdiggjøre dette med en tanke om at dette ondet skal være til nytte, altså et gode. Hvis man tenker seg at A har ført et utsvevende liv og har finansiert sin tilværelse med ulike lovbrudd, og blir satt i fengsel for en periode, da er dette et onde som etter tradisjonell tankegang skal oppleves som et onde, men som ut fra nyttetanken også skal ha en viss berikende effekt på A. La oss tenke oss at hen endelig får roet seg ned, gjennom aktiviteter i fengselet får brukt noen av sine ubrukte ressurser, får kontakt med et positivt miljø og skaffer seg nye venner gjennom en organisasjon som har arrange-menter i fengselet, starter på en utdannelse, får en helt annen måte å tenke på seg selv og samfunnet på, og får en framtidsplan som innebærer en egnet bolig og et fungerende sosialt liv. La oss så tenke at fengselsstraffen er på et visst antall måneder, men at A har så godt utbytte av fengselsoppholdet at hen egentlig ønsker at det skal kunne forlenges, slik at hen er enda bedre i stand til å møte samfunnet utenfor på en måte hen nå ønsker. Hvis fengselsoppholdet også skal føles som et onde, bør jo A løslates så snart noen får tak i disse tankene, fordi straffen da ikke lenger et onde, men utelukkende et gode for hen. Hen beriker seg på å ha begått lovbrudd.

Den individualpreventive rehabiliterende nytteverdien av straffen støter alltid, i alle fall med den tradisjonelle definisjonen av straff, mot dette paradokset at et onde som føles som et onde, skal være et gode. Heller ikke mitt forslag til alternativ definisjon av straff, der straffens hensikt ikke er at den skal oppleves som et onde, men at straffen er en reaksjon på et lovbrudd, og at denne reak-sjonen innebærer et onde, fører til at dette blir å forstå helt annerledes. Men det er ikke noe ved denne definisjonen eller den reaksjonen som idømmes, som tilsier at straffen ikke også kan ha gode virkninger eller kunne oppleves som et gode.

Rehabilitering og ansvar

For å kunne straffes, må man ha begått et lovbrudd og må kunne holdes ansvarlig for dette, slik det framgår av drøftingene i pp. 3.4 og 4.4.7. Hvis A skal kunne straffes, også hvis det skal utmåles en straff med individual-preventiv hensikt, er A en tilregnelig, tilstrekkelig voksen person med valg-muligheter. Og som en voksen person med valgmuligheter en person som har sine verdier og holdninger og religiøse og politiske og filosofiske ståsteder, eller med usikkerhet eller likegyldighet i forhold til verdier og annet.

Hvis en straff utmåles med individualpreventiv begrunnelse, og med rehabilitering (evt. oppdragelse eller moraldannelse) som hensikt, påtar staten seg, gjennom den dømmende instans, en rolle som den som vet best hva som er de riktige verdiene og holdningene. Som det framgår av drøftingen i pp. 4.1.5 og 8.1.5, kan dette være problematisk, spesielt i en stat som forsøker å virkeliggjøre idéen om et liberalt demokrati. I en slik stat vil enhver voksen person ha rett til å ytre seg og ha sine egne meninger om verdier og prioriteringer, og statens samlede prioriteringer og avgjørelser tas, bl.a. gjennom frie valg, på grunnlag av flertallets syn, med hensyntagen til mindre-tallet og befolkningen som helhet. Voksne, ansvarlige personer bidrar gjen-nom valg og mange andre måter til statens beslutninger, og det er voksne, ansvarlige personer som stilles til ansvar for sine lovbrudd. Domstolene, som representanter for staten, idømmer straff ut fra de prinsippene som legges til grunn. Og hvis det legges til grunn hva lovbryteren har fortjent, og straffens hardhet gjenspeiler lovbruddets alvorlighet, blir A ansett som en voksen, ansvarlig person som er i stand til å ta selvstendige valg, men som fortjener en reaksjon på grunnlag av noen av de valgene hen har foretatt.

Hvis straffen begrunnes individualpreventiv med en rehabiliterende (eller oppdragende eller moraldannende) hensikt, kan denne begrunnelsen til en viss grad tolkes som at domstolen ikke anser A fullt ut som en voksen, ansvarlig person som er i stand til å ta selvstendige valg, men som en person som trenger noe, en form for hjelp fra staten, for å kunne foreta andre handlinger, gjerne på grunnlag av andre tanker eller holdninger. Og ikke bare bli bedre i stand til å vurdere handlingsvalgene grundigere, men å ta de valgene som i statens øyne er de riktige valgene, altså å velge lovlydige handlinger.

Det ser altså ut til at en straffutmåling som begrunnes med en individual-preventivt rehabiliterende hensikt, tar som utgangspunkt at A har en eller annen mangel. En mangel som fører til at hen begår eller har begått lovstridige handlinger. Og en mangel som staten som dømmende instans forsøker å dekke. Slike mangler kan være manglende jobb eller jobbmuligheter, eller mangel på en adekvat utdannelse som kan føre til jobb eller gode arbeidsvaner. Og slike mangler kan være mangel på gode relasjoner og fellesskap med riktige eller samfunnsnyttige holdninger. Og det kan være mangel på gode holdninger og vaner i forhold til kriminalitet. Det kan handle om mangel på egnet bolig og dermed muligheter for å delta i det ordinære samfunnslivet. Eller mangel på mening eller visjon i livet. Eller helsemessige mangler av forskjellige typer. Eller rett og slett mangel på det som skal til for å skaffe seg mat og klær og annet, altså i vårt samfunn penger. Og med en individual-preventiv rehabiliterende straffedom sier domstolen indirekte at A trenger slikt for å unngå videre lovbrudd, og at hen et stykke på vei ikke er stand til å skaffe seg dette selv, men trenger hjelp. Også av strafferettssystemet.

Til dette kan innvendes at en individualpreventiv begrunnet straffedom med rehabiliterende hensikt ikke kan eller kan ha som intensjon å forsøke å dekke alle disse feltene, men bare forsøke å legge forholdene til rette for at noen av dem kan dekkes, og legge til rette for at det ikke oppstår større mangler. Og det kan innvendes at A er en voksen, ansvarlig person som er i stand til å foreta selvstendige valg, men noe ved hens livssituasjon og livsbetingelser gjør noen av de gode valgene vanskeligere. Hvis hen får en bedre livssituasjon, vil hen med sin frie vilje og sine valgmuligheter lettere kunne velge å foreta lovlydige valg. Og det kan innvendes at det ikke er unikt for en individualpreventivt rehabiliterende begrunnet straffedom at domstolen legger visse verdier til grunn, selv om A har sine verdier og grunnholdninger til livet og samfunnet. En straffedom vil alltid, også med andre begrunnelser, handle om en form for bebreidelse, eller i alle fall en konstatering av at A har brutt med de normene staten som lovgiver har satt for befolkningens atferd, på et felt som anses så viktig at det følges opp med et straffebud.

Men jeg mener å se en gradsforskjell her. A anses som en mer ansvarlig, voksen person med en straffutmåling begrunnet med en fortjent, proporsjonal reaksjon, enn med en straffutmåling begrunnet med individualpreventiv reha-bilitering.

Antipreventiv virkning av strenge straffer

Som det framgår av framstillingen ovenfor, kan en rehabiliterende eller behandlende individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling føre til opp-hold av lengre varighet enn en proporsjonalt utmålt fengselsstraff skulle tilsi, i fengsel eller i forskjellige former for forbedringsanstalter eller behandlings-institusjoner. Tanken om at straffen ikke skal samsvare med forbrytelsen, men at behandlingen skal samsvare med forbryteren, slik Burt (1925) formulerte det, og den praksisen som fulgte denne tanken, gjorde seg spesielt gjeldende i store deler av forrige århundre. Et problem med dette er at erfaringene verken fra vårt land eller fra land med nokså like rettssystemer kan gi noe entydig svar på om disse lange forbedringsoppholdene har hatt noen merkbar individualpreventiv effekt, slik det framgår av framstillingen ovenfor.

Strenge straffer i form av lange fengselsopphold kan utmåles også med helt andre begrunnelser. Et alvorlig lovbrudd kan møtes med en streng straff ut fra tanken om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse.

Lange fengselsstraffer kan være mer skadelige enn man tidligere har regnet med, og dette kan føre til større grad av nedsatt livskvalitet enn det straffens strenghet var tilsiktet å skulle ha, slik det framgår av p. 7.3.2. I tillegg kan det stilles spørsmål ved om strenge straffer kan ha den virkningen at de øker sannsynligheten for at den som straffer, begår ny kriminalitet, altså at de kan ha en “antipreventiv“ virkning.

På norsk grunn har Holmboe (2016) foretatt en undersøkelse av dette, ved å se nærmere på straffutmåling i grenselandet mellom ubetinget fengsel og andre straffereaksjoner, og dermed se på virkningene av forholdsvis korte fengselsstraffer. Han tar utgangspunkt i at straffen i vår strafferettstradisjon skal bidra til gjerningspersonens rehabilitering. En del av dette er å ikke miste sitt arbeid, siden det er alminnelig antatt at en lovbryter som har et arbeid å gå til, lettere vil finne seg til rette i en lovlydig tilværelse, selv om det kan være usikkert om det å ha arbeid fører til at man avstår fra kriminalitet, eller det å avstå fra kriminalitet fører til at man får seg arbeid (Skarðhamar og Savolainen 2014). Holmboe fant at en straff på mellom 30 og 60 dager ofte vil være kort nok til at den domfelte klarer å beholde sitt arbeid, mens en straff på vesentlig mer enn dette vil gi arbeidsgiveren saklig grunn til oppsigelse. Dette er i samsvar med det Hood og Sparks (1970) fant etter å ha gjennomgått under-søkelser foretatt i England og USA. Kortere fengselsstraffer syntes å være mindre forbundet med ny kriminalitet enn det man fant etter lengre fengsels-opphold, mens både korte og lange fengselsopphold syntes å gi dårligere resul-tater enn betinget fengsel med tilsyn.

Det er behov for flere undersøkelser av samme type for å avklare dette nærmere, men hvis det er riktig at fengselsstraffer på vesentlig mer enn 60 dager gir større utsikt til at A blir oppsagt fra sin jobb, og hvis det å være i jobb antas å føre til at A lettere vil finne seg til rette i en lovlydig tilværelse, kan det være slik at lange fengselsstraffer øker sannsynligheten for at A begår nye lovbrudd.

Det kan også tenkes at A etter at lovbruddet er foretatt og før domstolen utmåler en straff, har hatt en positiv utvikling, altså en utvikling som tilsier at risikoen for nye lovbrudd er redusert. Straffen kan dermed være et risikomoment som forhindrer den bedrede livssituasjonen eller utsiktene til ytterligere god utvikling. Dette kan da være et moment, med individual-preventiv rehabiliterende hensikt som begrunnelse, for kortere fengselsstraff eller for et alternativ til fengselsstraff, enn den straffen som ville ha blitt utmålt ut fra fortjent proporsjonalitet.

8.2.3 Individualprevensjon som inkapasitering

En mulig individualpreventiv virkning av straff er inkapasitering (uskadelig-gjøring), altså å utmåle straffen slik at A forhindres fra å gjøre lignende lovbrudd igjen, for alltid, eller for en tid.

Inkapasiteringen kan ha mange former, og de viktigste er:

· Fjerne en legemsdel (f.eks. høyre hand, testikler, tunge) som kan hindre lovbryteren i å f.eks. stjele, begå seksualforbrytelser eller spotte Gud.

· Fjerne tilgang til gjenstander som kan brukes til å skade andre eller begå lovbrudd, eller hindre kontakt med personer som kan tenkes å bli utsatt for lovbrudd.

· Innesperring, eller andre former for fysisk bevegelseshindring, så lenge risikoen for nye lovbrudd er tilstrekkelig høy.

· Dødsstraff.

Både slike og andre inkapasiterende straffer er blitt brukt i vår rettssystem, og er i bruk i andre rettssystemer, men den eneste direkte inkapasiterende straffen vi har i vår nåværende strafferett, er innesperring over tid (forvaring), mens rettighetstap eller forbud (inndra førerkort, besøksforbud, forbud mot kontakt med barn osv.) og beslagleggelse av kjøretøy, våpen o.l. også kan ha inkapasi-terende hensikter eller virkninger.

Dødsstraff

Den ultimate inkapasiterende individualpreventive straffen er dødsstraff. A vil ikke kunne gjøre tilsvarende handlinger igjen etter å være død. Dødsstraff kan også tenkes å bli betraktet som en spesielt streng straff, og dermed som en form for rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse for spesielt alvorlige lovbrudd, eller som den eneste tenkelige for drap, ifølge Kant. Men som inkapasitering er dødsstraff fullt mulig å tenke seg. Hvis hensikten er å hindre A å gjøre nye lovbrudd, vil hensikten være oppnådd når A er død. Vårt land har, i likhet med en rekke andre, avskaffet dødsstraff. En praktisk grunn er at domstolen kan ta feil, og at dødsstraff er irreversibel. Men viktigere er at det oppfattes som en inhuman straffeform som er forbundet med etiske betenkeligheter. Det er fullt mulig å ha dødsstraff som straff ut fra tanken om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, som Kant argumenter for. Det å ikke ha dødsstraff styres altså av hensyn som ligger utenfor det prinsippet og utenfor det inkapasiterende hensynet. Det er blitt innvendt at samfunnskontrakten ikke innebærer å gi åpning for å bli drept av staten, men en tenkt samfunnskontrakt som innebærer at vi gir staten rett til å sperre oss inne i mange år eller på livstid hvis vi begår alvorlige lovbrudd og har stor sannsynlighet for å begå nye alvorlige lovbrudd, kan vanskelig ses å være til hinder også for dødsstraff. Jeg tror ikke vi kommer lenger enn til å konkludere med at vi ikke lenger bruker dødsstraff, selv om det utvilsomhet har en sikker inkapasiterende virkning, fordi det strir mot vår følelse av hva som er riktig, og mot vår oppfatning av mennesker og men-neskeverd.

Inkapasitering som samfunnsforsvar

Det har alltid, slik det delvis framgår av p. 2.2, vært en del av straffens og straffutmålingens hensikt at straffens skal innebære et forsvar mot lovbrudd. Et slikt forsvar kan forstås både som et forsvar av den etablerte samfunns-ordningen eller av staten selv, og som et forsvar av statens eller samfunnets innbyggere. Ethvert lovbrudd innebærer et angrep på samfunnsordenen, som i stor grad er regulert av lover, og hvis lovbrudd tillates i for stor grad, vil samfunnsstrukturen og statens eksistens kunne være truet.

Inkapasitering handler om å fastsette en straff som innebærer et forsvar for samfunnet. Et forsvar, ikke mot handlinger som er begått, men mot handlinger som antas å kunne bli begått. Hvilke konkrete handlinger dette handler om, må være uvisst, og om de handlingene man frykter, i virkeligheten ville ha bli begått om ikke inkapasiterende straff ble idømt, er det prinsipielt umulig å få noen kunnskap om. Selv med eventuelle svært gode statistiske undersøkelser som viser at sannsynligheten for visse handlinger synker når visse tiltak innsettes, som innesperring over en viss tid, vil enkelthendelsene ikke kunne forutsies.

Inkapasitering som samfunnsforsvar kan også handle om forsvar av enkelt-individer, slik dette belyses i p. 4.1.3.

Forvaring

Den eneste direkte formen for inkapasitering vi har i norsk strafferett, er innesperring på ubestemt tid, så lenge risikoen for nye lovbrudd er tilstrekkelig høy (forvaring), jf. strl §§ 29, 40 og 43. Jeg finner det derfor hensiktsmessig å drøfte noen generelle spørsmål om inkapasitering ved å ta utgangspunkt i forvaring.

I vår strafferett er forvaring i en av fengselsvesenets anstalter et onde som staten kan påføre en person som har foretatt et alvorlig lovbrudd som krenker andres liv, helse eller frihet, eller har utsatt disse rettsgodene for fare. Dette kan pådømmes hvis fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet. Det må foreligge nærliggende fare for at lovbryteren på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd. Domstolen skal fastsette en tidsramme og vanligvis også en minstetid for forvaringen. Etter begjæring fra påtalemyn-digheten kan domstolen forlenge den fastsatte rammen med inntil 5 år om gangen (§ 43). Disse bestemmelsene er tydelige og gjenspeiler et prinsipp om samfunnsbeskyttelse, med utgangspunkt i vilkåret om at fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet. Dette er et indi-vidualpreventivt hensyn, og det tas her ikke andre individualpreventive eller allmennpreventive hensyn.

Hvis det er rene inkapasiteringshensyn som skal ligge til grunn for valg av lengde på forvaringen, er det bare risikoen for nye lovbrudd som skal vurderes. At dette i praksis er vanskelig, iblant kanskje på grensen til det umulige, påvirker ikke dette prinsippet. Det ligger i samfunnsbeskyttelsens natur at alvorligheten av framtidige mulige lovbrudd må vurderes opp mot det inn-grepet det er å sperre mennesker inne for forbrytelser de enda ikke har begått, altså at en høyere risiko for mer alvorlige lovbrudd kan tilsi en lengre tid med samfunnsbeskyttelse enn når det foreligger lavere risiko for mindre alvorlige lovbrudd.

Forvaring kan ikke idømmes bare på grunnlag av forbrytelser som enda ikke er skjedd, men må ta utgangpunkt i at det allerede er begått lovbrudd, alvorlige eller mindre alvorlige, men ikke bagatellmessige, og ikke lovbrudd som bare retter seg mot gjenstander eller gir økonomisk vinning. § 43 første ledd sier indirekte at forvaringens lengde til en viss grad skal stå i samsvar med den fengselsstraffen som ville eller kunne ha blitt idømt for det eller de lovbrud-dene som er begått og som gir grunnlag for forvaringsdommen. Dermed har lovgiver gått ut over de rene inkapasiteringshensynene og tatt fortjeneste- og proporsjonalitetshensyn. Bestemmelsen innebærer en antagelse om at det foreligger en sammenheng mellom alvorligheten av de tidligere lovbruddene og den beregnede risikoen for framtidige lovbrudd som krenker andres liv, helse og frihet. Selv om det skulle la seg gjøre å finne en viss statistisk sammenheng mellom tidligere lovbrudds grovhet og risikoen for nye lovbrudd som krenker andres liv, helse og frihet, vil ikke dette kunne brukes som grunnlag for en inkapasiteringsdom, altså en forvaringsstraff, da denne i sin natur er en individualpreventiv straff som bare tar hensyn til den konkrete risikoen for at nettopp denne lovbryteren kommer til å begå nye lignende lovbrudd.

Det er intet ved selve den individualpreventive virkningen av inkapasiteringen som er til hinder for livsvarig innesperring for alle som gjør lovbrudd, uansett hvor alvorlig lovbruddet er. Når dette ikke hjemles i loven og dermed heller ikke i rettspraksis, er det også her hensyn utenfor inkapasiteringshensynet selv som modererer straffutmålingen. Det å idømme forvaring for alle som kan tenkes å gjøre noe tilsvarende igjen, altså alle som noen gang har forbrutt seg mot en lov, strir mot vanlige rettferdighets-, rimelighets- og proporsjonali-tetshensyn, og det må antas at disse dermed ligger til grunn for at forvarings-muligheten begrenses slik vår straffelov begrenser den.

Er forvaring straff?

Forvaring og andre former for inkapasiteringsstraffer retter seg i prinsippet mot lovbrudd som enda ikke er begått. Det kan derfor stilles spørsmål ved på hvilken måte dette er å forstå som straff. Det har her ingen hensikt å henvise til at forvaring i vår straffelov er regnet opp blant straffene i § 29, siden spørsmålet her er om det foreligger tilstrekkelig gode grunner til at forvaring (og eventuelt andre inkapasiterende) tiltak skal anses som straff.

Noen forfattere, som Sadurski (1985) og Feldman og Skow (2020) hevder det de kaller samtidighetsprinsippet (temporality principle), altså det poenget at det man fortjener, må være samtidig med fortjenestegrunnlaget, eller for å forenkle dette, at lovbruddet må være foretatt før man fortjener straff for det. Ellers vil man måtte ta utgangspunkt i at A fortjener straff fordi hen er i stand til å begå et lovbrudd, eller at hen har bestemt seg for å begå et lovbrudd.

I vår rettstradisjon har Gröning, Husabø og Jacobsen (2019) og Jacobsen (2017) problematisert spørsmålet om inkapasitering (altså forvaring) og straff ved å peke på straffens bebreidende natur, Med forvaringens framoverskuende formål er dette vanskelig å forene med straffens formål, og jeg forstår at de med dette mener en bebreidende reaksjon på et lovbrudd som er begått. Og at forvaringens framoverskuende formål strir mot forestillingen om straff som en reaksjon mot et lovbrudd begått av en fri og ansvarlig person som man kan ha forventninger til og dermed kunne stole på.

Til dette er å kommentere at inkapasitering (i vår strafferett forvaring) er beskyttelse av samfunnet, eller av de svake i samfunnet, eller av de personene eller de beskyttelsesverdige samfunnshensynene som forvaringen har til hensikt å beskytte mot. Forvaring er et forsvar mot en angriper. Strafferettslig er det et forsvar mot en som har angrepet før og som antas å ville eller kunne gjøre det igjen. Forvaring er således en straff eller strafferettslig reaksjon som skiller seg fra de egentlige straffene ved at den handler om beskyttelse av andre, ut fra antagelsen om at lovbrudd vil kunne skje igjen. Det er derfor en strafferettslig reaksjon som ikke er direkte knyttet opp mot det lovbruddet som er begått. Det er en strafferettslig reaksjon som tar utgangspunkt i det lovbrud-det som er begått, men som utmåles med hensyn til risikoen for at nye lovbrudd vil begås. Dessuten er ikke hensikten med denne strafferettslige reaksjonen at den skal føles som et onde. Forvaring som straff faller derfor utenfor den definisjonen av straff som er gjengitt og drøftet i p. 2.1 og som tradisjonelt ligger til grunn for norsk strafferettsteori, og faller også utenfor mitt forslag til definisjon av straff. I den tradisjonelle definisjonen er straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, mens i mitt forslag til definisjon er straff en reaksjon fra staten på grunnlag av en lovovertredelse. Selv om den tradisjonelle definisjonen ikke inneholder ordet reaksjon, handler straff om reaksjon. A har begått et lovbrudd, og staten reagerer på grunnlag av lovbruddet. Inkapasitering er i sin natur ikke reaksjon, men proaksjon. Det å gjøre noe med A som ikke bare gjør det mindre sannsynlig at hen skal begå lignende lovbrudd igjen, som er den generelle individualpreventive hensikten, men å gjøre noe med A som forhindrer hen i å gjør nye lovbrudd, er bare et lite stykke på vei en reaksjon på det lovbruddet som allerede er foretatt, men i det alt vesentlige en proaktiv handling som er rettet mot lovbrudd som ikke er foretatt, men som kan antas å kunne bli foretatt en gang. Med den systematikken vår straffelov har, kan det derfor være gode grunner til at forvaring ikke står blant straffene (§ 29), men blant øvrige strafferettslige reaksjoner (§ 30).

8.2.4 Individualprevensjon og framtidsvisjon

Visjonen om straffens avskrekkende virkning kan graderes. Det er vanskelig, men ikke umulig, å utmåle en straff med den hensikten å avskrekke A i en slik grad at sannsynligheten for at hen skal begå et tilsvarende lovbrudd, reduseres med en viss andel. Hvis straffutmålingen begrunnes individualpreventivt, med avskrekkende hensikt, og framtidsvisjonen ikke graderes, men visjonen er å forsøke å unngå at A vil begå lignende lovbrudd, eller å redusere sannsynlig-heten for dette så mye som mulig, vil det ofte være vanskelig å finne gode grunner for at en strengere straff ikke vil virke enda mer avskrekkende. Hvis en strengere straff vil virke mer avskrekkende, vil en rent individualpreventivt avskrekkende begrunnelse uten at noen andre hensyn tas, kunne føre til at mindre alvorlige lovbrudd kan straffes med streng straff. Dette strir mot enhver følelse av rettferdighet og rimelighet, men er en logisk konsekvens av den individualpreventive avskrekkelsen.

Når domstolen begrunner straffutmålingen helt eller delvis med individual-preventive hensyn, betyr det at domstolen gir uttrykk for å mene at den måten straffen utmåles på (noe som kan innebære strengere eller mildere straff enn om slike hensyn ikke hadde vært påberopt), vil bidra til at det blir mindre sannsynlig at A vil gjøre tilsvarende lovbrudd igjen. Framtid er alltid umulig å forutsi, og resonnementet i p. 8.1.4 om allmennprevensjon og framtidsvisjon gjelder tilsvarende her. Selv om domstolen blir ekstremt konkret i sine vurderinger av hvilke individualpreventive virkninger straffen vil kunne få, og hvilke virkninger nettopp denne straffutmålingen vil kunne få for As videre kriminelle atferd, kan domstolen ta feil, og utviklingen kan gå i en helt annen retning. Men det er selve essensen i og svakheten med preventive hensyn. Domstolen kommer aldri lenger enn til å foreta en mer eller mindre kvalifisert gjetting på hvordan det videre handlingsforløpet kan påvirkes av den ene eller den andre straffutmålingen. Nettopp det at framtidsforutsigelser er usikre i sin natur, og at det kan være vanskelig å se for seg hvilken virkning straffutmål-ingen kan få, gjør at det heller ikke kan stilles svært strenge krav til domstolens individualpreventive visjoner.

Men, parallelt med det som gjelder for allmennpreventive hensyn og som er drøftet i p. 8.1.4, mener jeg at hvis det ikke sies noe konkret om hvilket håp domstolen har for den framtidige utviklingen av As kriminelle atferd, og hvordan straffutmålingen kan antas å påvirke denne utviklingen, har ikke domstolen begrunnet straffutmålingen individualpreventivt, bare skrevet disse ordene inn i sine domspremisser. Når det i straffutmålingen påberopes indivi-dualpreventive hensyn, men dette ikke konkretiseres, kan det være slik at det i virkeligheten ikke er tatt slike hensyn, bare brukt noen ord uten egentlig innhold.

8.3 Straff som språk, symbolikk og mystikk

Feinberg (1970, 1975) har pekt på at straff er en konvensjonell måte å uttrykke holdninger som ergrelse eller indignasjon på, og en måte å uttrykke fordøm-melse på, enten gjennom den straffende autoritet selv, eller av dem som straffen påføres på vegne av. Han mener at det er bredt anerkjent at straffen innebærer samfunnets fordømmelse, men at det er mye lettere å fastslå at straffen har en symbolsk betydning enn å si presist hvilken symbolsk betyd-ning den har. Stort sett vil den i siviliserte og demokratiske samfunn uttrykke samfunnets misbilligelse med det den kriminelle gjorde. Og gi et symbolsk uttrykk for at dette finner vi oss ikke i. Ikke skadefryd eller hevn, men gjen-opprettelse av en orden, ved å fordømme den som straffes.

Inspirert av Feinberg har en rekke teoretikere utviklet en liknende ekspresjon-istisk tilnærming til retributivismen (Skillen 1980, Nozick 1981, Duff 1986, 2001, Primoratz 1989, Lucas 1990, von Hirsch 1993, 2017, Ryberg 2004, von Hirsch og Ashworth 2005, Wringe 2016). Poenget er at straffen kan ses som en form for språk, eller mer presist, en måte å sende en bebreidende melding til lovbryteren på. Lovbryteren fortjener å bli fordømt eller bebreidet for å ha begått en kritikkverdig handling. Denne kommunikative hensikten blir da oppfylt gjennom å ilegge en straff. Jo mer alvorlig forbrytelsen er, desto mer er forbryteren å bebreide, og straffens hardhet gjenspeiler bebreidelsens strenghet. Proporsjonaliteten følger ikke direkte av ekspresjonistteorien. Hvis andre kommunikative midler kan brukes, følger det ikke lenger at lovbryteren må straffes. Det blir derimot moralsk absurd å mene at man kan bruke den harde behandlingen straffen innebærer, hvis middelet kan oppnås på andre måter.

Duff (2001) mener at idéen om at straff tjener en kommunikativ hensikt, verken er ny eller spesielt retributivistisk. Og at dette handler om tre spørsmål som både kan stilles av konsekvensialister og retributivister: Hva uttrykkes gjennom straffen, til hvem, og hvorfor? Konsekvensialister kan svare: Hvorfor er enkelt: Vi bør bruke straff på denne måten hvis den på en effektiv måte kan tjene de virkningene vi ønsker, spesielt å forhindre kriminalitet. Hva og til hvem er også enkle spørsmål: Straff kan brukes til å uttrykke ethvert innhold som kan tjene disse målene, til enhver som på en brukbar måte kan påvirkes av det. Et avskrekkende straffesystem tjener disse formålene. Retributivister på den andre siden må besvare disse spørsmålene på grunnlag av det lovbryteren fortjener. Altså at det straffen kommuniserer, primært rettes mot lovbryteren. Hva gir det åpenbare svaret at straffen kommuniserer den fordømmelsen eller bebreidelsen som lovbryteren fortjener. Dette stemmer bra med retributivisme. Bebreidelse er bakoverskuende. Det er heller ikke noe uklart ved det å si at forbrytere fortjener bebreidelse for sine ugjerninger, selv om det kan være uklart om de fortjener straff for disse. Hvis vi antar at vi kan uttrykke eller kommunisere bebreidelsen forbryteren fortjener gjennom straff, hvorfor bør vi gjøre det? Siden den bebreidelsen kan uttrykkes gjennom formelle uttalelser eller gjennom symbolsk straff, hva kan rettferdiggjøre bruk av straff, som innebærer onder og byrder? Hvis en kommunikativ teori skal rettferdiggjøre straff, må den vise at straff ikke bare er en mulig, men en nødvendig metode for å kommunisere den offentlige bebreidelsen. Noen (Lucas 1980, Falls 1987, Primoratz 1989, Kleinig 1991) mener at den fortjente bebreidelsen bare kan kommuniseres effektivt gjennom straff. Men Duff mener at dette kanskje egentlig handler om avskrekking. Og mener at det kan forsvares innen retribuvisme, men at all kommunikasjon egentlig er framover-skuende.

Ryberg (2004) oppsummerer at rettsteoretikerne ikke alltid er like enige om hvilket budskap straffen formidler, men det i alle fall at formidler til lovbryt-eren at han har foretatt en kritikkverdig handling og at han bebreides for å ha gjort det. Eller mer presist, at straff uttrykker klander eller bebreidelse for den kriminelle ugjerningen. Og at dette budskapet avleveres av dem som represen-terer hele samfunnet. Og at det også er et budskap til offeret, om at ugjern-ingen, selv om den er forøvet av et medlem av fellesskapet, ikke på noen måte kan betraktes som en samfunnshandling, og at fellesskapet ikke identifiserer seg med forbryteren, men med offeret, og at det er dennes rett fellesskapet er innstilt på å bevare. Ryberg tar utgangspunkt i det straffen formidler, men problematiserer at man må bruke straff for å få fram budskapet. Hvorfor skal forbryteren straffes i det hele tatt? Ja, han skal bebreides, men hvorfor straffes? Teoretikere som Lucas (1980) og Primoratz (1989) mener at dette er nød-vendig for at budskapet skal forstås. Altså at ord alene kan bety lite, og må følges opp med handling. Men Ryberg mener at også forbrytere kan forstå et verbalt utsagn når det framføres på en egnet måte. Og at den harde straffen kan føre til at forbryteren fokuserer mer på straffen enn på hva han har gjort. Teoretikere som von Hirsch (1993) og Narayan (1993) peker på at bebreid-elsen må uttrykkes symbolsk, som straff, for at den skal kunne ha en avskrekkende virkning. Ryberg er skeptisk, bl.a. fordi det ikke er sikkert at kommunikasjon gjennom straff er mer effektiv enn annen kommunikasjon.

Nozick (1981) stiller spørsmål om hvilket budskap en retributiv straff gir, og hvorfor dette budskapet blir kommunisert på en så kraftfull og ubehagelig måte. Han støtter seg til Grice (1957) som mener at budskapet er å si hvor alvorlig ugjerningen var. Men hvorfor sier vi ikke bare det og sparer lovbryteren for straffen? Hva rettferdiggjør at vi påfører ham en så lite hyg-gelig form for kommunikasjon? Nozick mener at vi må se på straffeteoriene ved å fokusere på forskjellige aspekter ved kommunikasjonen. Den som sender budskapet, den som mottar budskapet, og selve sendingen. Vi forsøker ikke bare å fortelle ham at han har gjort noe galt, men å vise ham at han har gjort noe galt. Altså få ham til å innse sin ugjerning ved å vise ham hans ugjernings natur. Hvis en handling er gal fordi den er utført mot en annen, vil den mest kraftfulle måten å vise dette på, være å gjøre det samme mot ugjerningspersonen. Dette vil gjøre ting verre, og de involverte vet allerede hva det handler om. I sin teleologiske versjon hviler derfor retribuvismen på en optimisme om at ugjerningspersonen vil innse at hans handling var gal når noen viser ham at den var gal og mener det. Men hvis ugjerningspersonen ikke er i stand til å innse dette, eller allerede har innsett det, kan han ikke straffes på denne måten. Hensikten, telos, med straffen har blitt fjernet, slik at den gjenstår bare som en skadelig handling. Man må da vurdere alternative og mindre ubehagelig måter å nå målet på. Og tanken om at straffen alltid vil lede til at personen innser at han handlet feilaktig, synes for optimistisk.

Til dette er å kommentere at de teoretikerne jeg har referert til ovenfor, belyser det jeg oppfatter som de viktigste poengene med temaet straff som kommuni-kasjon. Straffen kan ha kommunikativ verdi gjennom å formilde et budskap om at det ikke lønner seg å begå lovbrudd. Straffens intenderte allmenn-preventive og individualpreventive avskrekkende virkninger (som Duff (2001) kaller konsekvensialistiske) gir ikke egentlig et budskap om verdier, men om at man risikerer noe ved å begå lovbrudd. De gir på en måte et økonomisk budskap. Den vinningen lovbruddet eventuelt gir, møtes med det tapet straffen gir.

De ovennevnte teoretikerne beskjeftiger seg i hovedsak med retributivt begrunnede straffer og straffutmålinger, og en del av dette er proporsjonali-tetsprinsippet. Dette kan også forstås som et økonomisk budskap, ved at jo større vinning det er ved lovbruddet, desto større ulempe vil straffen innebære, altså en betaling som står i samsvar med varen.

Det ser ut til å være nokså bred enighet om at straffen innebærer og gjenspeiler samfunnets bebreidelse, slik det også framgår av kap. 7, der proporsjonalitet drøftes spesielt. Straffen står i samsvar med den grad av bebreidelse lovbruddet gir grunnlag for, men dette innebærer at det foreligger en bebreidelse. Altså ikke bare en logisk forretningsmessig avklaring av hvilket lovbrudd som er foretatt, og en avklaring av hvilken type straff som etter de forskjellige måtene å begrunne straffutmåling på, blir den riktige for nettopp dette lovbruddet, men i tillegg en bebreidelse. Og dermed en moralsk bedømmelse og fordømmelse. Bebreidelsen innebærer et budskap om at A ikke burde gjort dette. Det er ikke en del av spillet, slik et frispark i en fotballkamp kan være. Det å utløse et frispark, kan være en naturlig handling for å hindre motstanderen i å skape en målsjanse, og den kalkulerte konse-kvensen er at motstanderlaget får ballen, men at eget lag kan organisere forsvaret. Egne lagkamerater kan bifalle dette, motstanderlaget kan ha stor forståelse for det, og dommeren kan se på dette som en naturlig del av det å utnytte spillereglene til egen fordel og ikke ha noen mening om frisparkets moralske betydning. Slik er det bred enighet om at det ikke er i strafferetten, i alle fall sett fra rettssystemets side. Straffen kommuniserer bebreidelse.

Så kommer det Nozick (1981) kaller teleologisk retributivtisme. At straffen skal kommunisere bebreidelse på en slik måte at A angrer. Dette handler ikke så mye om budskapet, men om hvilken virkning det skal antas at budskapet skal ha. Angeren er behandlet ovenfor i p 7.2.6 og 8.2.2. Her vil jeg tilføye at det synes vanskelig å skulle ha dette som et mål for det budskapet straffen gir, og finner at Nozicks argumentasjon gir god forståelse av temaet. Hvis poenget skulle være å oppnå anger, ville hensikten være oppnådd når angeren forelå. At det kunne være vanskelig å avgjøre om A faktisk angrer eller om hen bare sier at hen angrer, er et tema for seg. Men hvis vi tar utgangspunkt i at hen virkelig angrer, og at det er grunn til å anta at denne angeren innebærer et onde som tilsvarer lovbruddets alvorlighet, og at den vil føre til at A vil avstå fra lignende lovbrudd senere, må vel da straffen falle bort. Det har ikke noen hensikt å påføre A det ondet straffen innebærer.

Men da er vi tilbake til drøftingen i p. 7.2.6. Angeren og tilståelsen henger sammen med gammel middelalders klostertankegang. Og vi kommer inn i et annet av retributivismens temaer, rettferdighet. Selv om det i og for seg kan ha gode hensikter å unngå å straffe når det foreligger anger, vil det i seg selv innebære forskjeller, og det er vanskelig å se at disse innen strafferetten kommer innenfor rettferdighetskravets akseptable forskjellskriterier, se p 5.5.

Noen av de ovenfor refererte teoretikerne mener at straffen er nødvendig for at budskapet om bebreidelse skal forstås. Ja, kanskje er det det. Og antagelig vil det være lett å finne eksempler på at noen lovbrytere ikke oppfatter bebrei-delsen uten at det foreligger en straff eller straffetrussel som understreker denne. I en ideell verden kunne det kanskje la seg gjøre å formidle budskapet og la det bli med det, men foreløpig er ikke verden ideell.

Et tema som nevnes av noen av teoretikerne, er at straffen gir et budskap om gjenopprettelse av en tilstand. Feinberg (1970, 1975) peker på dette som en del av straffens symbolske budskap. Altså ikke bare et budskap til A om at hen har gjort noe som kan bebreides, at hen har gjort noe hen ikke burde ha gjort, at hen bør angre på dette, og at det ikke lønner seg å begå slike lovbrudd, men at hen har skapt uorden i tilværelsen, uorden i en form for uttalt eller uuttalt samfunnsstruktur eller samfunnsorden. Og at det er tvingende nødven-dig å få denne strukturen på plass igjen. Å gjenopprette den uordenen som lovbruddet har skapt. Med et slikt budskap vil alt frafall av straff ved anger falle bort. Budskapet om at det ikke lønner seg, vil være nokså underordnet. Bebreidelsen vil bli nedtonet. Domstolen kan til og med uttrykke ulyst med å idømme straff, men kan finne dette tvingende nødvendig fordi sam-funnsordenen er brutt, og den eneste måten denne kan bringes i orden på igjen, er å utmåle en straff.

Vi blir på en måte sittende igjen med at straffen har symbolsk betydning, men at vi kan slutte oss til Feinbergs spørsmål om hvilken symbolsk betydning den har. I offentlig sammenheng er det stort sett i kirker og rettssaler, og enkelte andre steder, som doktordisputaser, at noen av aktørene har embetsdrakter som skiller seg ut fra det daglige og som markerer en form for symbolsk høytidelighet, på en måte markerer at dette handler om symbolikk og ritualer, kanskje man kan kalle det en form for hellig opphøydhet. En straffesak i en rettssal vil i alle ordnede samfunn bli gjennomført etter visse ritualer og prosedyrer, og noen av aktørene vil ha klær som markerer det spesielle ved situasjonen, og det vil brukes et språk som til dels er annerledes enn det dagligdagse. Noe av dette kan tilskrives hensyn til rettssikkerhet og forutsig-barhet og kunne begrunnes praktisk. Noe er tradisjonelle overleveringer og har egentlig bare rituelle og symbolske hensikter. Straffeprosessen, og spesielt domstolenes behandling av straffesaken symboliserer mye mer enn bare bebreidelsen, som Feinberg vektlegger. Måten straffesaker gjennomføres på i retten, markerer alvorligheten i det å begå et lovbrudd, og markerer et makt-apparat.

Men hvis det å markere alvorligheten og det å bebreide er poengene, kunne man jo droppe selve straffen, som flere av de ovenfor refererte teoretikerne har luftet. Det å utmåle en straff, og det å gjennomføre straffen, er også symbolske handlinger. De er med på å markere alvoret i bebreidelsen. Dette i seg selv sier ikke at straffen er nødvendig for at budskapet skal forstås, men det er vanskelig å se at ikke det å utmåle en straff og det å gjennomføre straffen med nødvendighet må innebære en form for handlinger som ikke bare innebærer at noen påføres et onde, men samtidig er symbolske handlinger som har et budskap eller understreker et budskap.

Det er også vanskelig å se at dette ikke også har et mystisk aspekt. Som vist i p. 2.2 har straffen en historie som gjør at de enkelte elementer i straffesystemet ikke lenger nødvendigvis lar seg begrunne rasjonelt, men bare lar seg begrunne historisk og tradisjonelt. Det blir igjen et element av straff som mystisk rituale. Og da mener jeg mystikk i betydningen at noen (mysten) innvies i en eller annen form for hemmelighet eller visdom, innen en religion eller kult. Og slike overgangsriter har alltid en form for symbolsk død, eller gjerne symbolsk dødsstraff, over seg, slik at mysten på en måte blir gjenfødt som medlem av sekten eller kulten, eller i overført betydning, som et nytt menneske (Aukrust 1995). Strafferetten blir på en måte et budskap om at mysten (den straffede) gjennomgår et rituale (straffen) og dermed gjenoppstår, ikke som et medlem av en sekt hen ikke var medlem av tidligere, men som et medlem av samfunnet igjen.

9 FULLSTENDIGHET, PRESISISJON OG KONSISTENS I BEGRUNNELSENE FOR STRAFFUTMÅLING

I dette kapittelet foretar jeg, på grunnlag av det som er framkommet i det ovenstående, en systematisk drøfting av de spørsmålene problembeskrivelsen inneholder. Retributiv straffutmåling, eller som jeg formulerer det, straffut-måling ut fra prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse, settes opp mot kravene om fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffut-måling. Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse er tredelt, slik at det til en viss grad må foretas en drøfting i forhold til rettferdighet, (som spesielt handler om fortjenesterettferdighet og som også handler om relativ proporsjonalitet), absolutt proporsjonalitet og gjengjeldelse. Tilsvarende vil prinsippet om allmennpreventiv og individualpreventiv begrunnelse drøftes i forhold til de samme kravene om fullstendig, presis og konsistent begrunnelse. Drøftingen av individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling i forhold til disse kravene må deles opp, siden individualpreventiv begrunnelse handler om så forskjellige hensyn som avskrekking, rehabilitering og inkapasitering. I noen deler av denne drøftingen vil valg av straffart og utmåling av denne straffen kunne gi noe forskjellig svar når spørsmålet om de forskjellige prinsippene for straffutmåling vurderes i forhold til fullstendighet, presisjon og konsistens, og vil derfor gi grunnlag for særskilt drøfting.

9.1 Retributive begrunnelser for straffutmåling

Avhandlingen handler om det Kant kaller ius talionis eller gjengjeldelses-retten, og som i faglitteraturen gjerne kaller retributiv straffeteori eller retri-butiv eller repressiv begrunnelse for straffutmåling, og som jeg har konkretisert som prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Avhandlingens tema er spørsmålet om bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse. For å kunne avklare dette, må det først avklares om dette prinsippet er i stand til å gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, og eventuelt under hvilke betingelser eller forutsetninger.

9.1.1 Rettferdighet, fortjeneste og relativ proporsjonalitet

Intensjonen med dette underkapittelet er å drøfte på hvilken måte eller i hvilken grad rettferdighetshensynet i en straffutmåling basert på prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmålingen. Som det framgår av drøftingen i p. 6.3, handler rettferdighet i strafferettslig sammenheng i stor grad om fortjenesterettferdighet. Dessuten, slik det framgår av drøftingen i p. 7.1.4, vil en vurdering av rettferdighetshensynet ikke kunne gjennomføres uten også å ta hensyn til deler av proporsjonalitetshensynet i straffutmålingen. Relativ proporsjonalitet handler i sin essens om en rettferdighetsvurdering, ved at det like behandles likt og det ulike ulikt.

Fullstendighet handler om hvorvidt dette hensynet kan gi en begrunnelse for straffutmåling som ikke trenger å suppleres med andre hensyn, presisjon om i hvilken grad dette hensynet kan brukes til å utmåle den valgte straffen presist, og konsistens om dette hensynet er fritt for selvmotsigelse eller logisk inkon-sistens, slik jeg har presisert dette i p 1.2.

Drøftingen av i hvilken grad rettferdighetshensynet kan gi grunnlag for en fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse, vil, som det framgår av det ovenstående, handle om relativ proporsjonalitet, mens absolutt proporsjonalitet som straffutmålingsbegrunnelse må drøftes for seg. Dessuten handler rettferdighetshensynet om fortjenesterettferdighet, spesielt om fortjent straff. Som det framgår av drøftingen i pp. 5.6.4 og 5.6.5, kan det skilles mellom lokal og global fortjeneste, og mellom komparativ og nonkomparativ fortjeneste, som jeg har valgt å kalle disse distinksjonene. Spørsmålene om fullstendighet, presisjon og konsistens kan få litt forskjellige svar avhengig av hvilken forståelse av fortjeneste som ligger til grunn. Det blir da så mange forskjellige faktorer som kan drøftes samtidig, at jeg har funnet det hensikts-messig å dele dette noe opp. Først en drøfting av lokalt og globalt fortjent straff, mer eller mindre løsrevet fra relativ proporsjonalitet, deretter en drøfting av hvordan dette kan se ut hvis vi legger nonkomparativ fortjeneste til grunn sammen med relativ proporsjonalitet, og til slutt komparativ fortjen-este sammen med relativ proporsjonalitet.

Globalt og lokalt fortjent straff

De spørsmålene jeg stiller og forsøker å belyse i pp. 5.6 og 6.3 er: Fortjener vi å ha det godt fordi vi er mennesker? Eller fortjener vi noe først når vi på en eller annen måte har gjort oss fortjent til det? På hvilken måte kan vi gjøre oss fortjent til goder (eller byrder?). Og hvem er det som så fall skal sørge for at vi får det vi fortjener? Vil en fortjent straffereaksjon måtte basere seg på det konkrete lovbruddet A har gjort og som hen straffes for, eller vil en fortjent straffereaksjon handle om de gode handlingene A har gjort gjennom livet, eventuelt handle om en global vurdering av hvor godt menneske hen generelt er? Vil en fortjent straffereaksjon også måtte ta i betraktning den generelle mengden av goder og byrder A har, eller kan den bare ta i betraktning de goder (og eventuelle byrder) som følger av den lovstridige handlingen?

Hvis global fortjeneste tas som premiss, vil A har mer å stå til ansvar for og være mer å bebreide for et lovbrudd, jo mer privilegert hen er, jo mer hen er utstyrt med intellekt og talenter, og jo mer kunnskap og innsikt hen har. Ut fra den premissen kan det derfor tenkes at A, hvis hen har god utdannelse og inntekt og formue, gode sosiale relasjoner og et tilfredsstillende og interessant liv, kan antas å ha mer straffskyld for en lovstridig handling enn hvis hen har en tilværelse der hen mangler alle disse elementene. Og at hen da fortjener et større onde som reaksjon på det samme lovbruddet hvis det skal være balanse i regnskapet. En fullstendig global fortjenestevurdering ender opp i mang-lende straff for lovbrudd, og straff for manglende lovbrudd, og gir derfor meningsløse resultater. Men en viss global fortjenestevurdering kan gi et bedre totalt fortjenesteregnskap i straffutmålingen.

Det er ut fra dette vanskelig å tenke seg at global fortjeneste kan stå alene som premiss for straffutmåling, noe som vil være utgangspunktet hvis det skal foretas en vurdering av dette hensynets fullstendighetskompetanse. Men hvis vi likevel tenker oss det, er det egentlig ikke noe som tilsier at dette ikke kan gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse. En total gjennomgang av hva A har fortjent av goder og byrder, der eventuelle lovbrudd blir medregnet i total-regnskapet, er vanskelig å gjennomføre, og i praksis antagelig umulig, men det er i prinsippet tenkelig å skulle legge alle As handlinger og intensjoner og livsbetingelser og flaks og uflaks og dyder og laster, og de goder og onder hen har blitt tildelt i livet, på en vekt og vurdere hva hen ut fra dette har fortjent. Og hvis da resultatet blir at hen har fortjent belønning etter at hen har foretatt et lovbrudd, gir det en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, eller i dette tilfellet, belønningsutmålingen.

Og det er ikke noe i dette tenkte eksempelet som skulle tilsi at hvis det først ble foretatt en slik avveining av straff eller belønning, vil denne også kunne la seg utmåle presist, slik at presisjonskriteriet dermed også lar seg oppfylle.

Mens konsistensen faller tungt til jorden. Hvis dette kriteriet kan brukes til å utmåle straff der intet lovbrudd er foretatt, og utmåle belønning for et lovbrudd, blir resultatet meningsløst og i strid med alt annet som handler om straffeteori.

En straffutmåling basert på lokal fortjeneste handler i utgangspunktet om hva A fortjener ut fra det lovbruddet hen har foretatt. Det ondet hen har påført andre eller fellesskapet gjennom sitt lovbrudd, tilsier at hen fortjener et onde av en viss størrelse. Men når fortjeneste tas som utgangspunkt, vil også lokal fortjeneste måtte ta inn noen flere momenter enn bare lovbruddets alvorlighet, og dermed bli noe videre enn en proporsjonalitetsvurdering. Det vil kunne trekkes inn en vurdering av om det foreligger et mønster, men også om livsvil-kårene er slik at de samlede byrdene er slik at det blir ufortjent og dermed urettferdig å pålegge hen en for stor straffebyrde.

Og A kan også selv ha fått byrder av lovbruddet, altså på en eller annen måte bli skadet av lovbruddet. Og hvis hen ikke har fått noen fordeler eller goder av lovbruddet, vil dette kunne eller måtte trekkes inn i hva hen fortjener.

Når vurderingen handler om hva A fortjener på grunnlag av, og bare på grunnlag av, det lovbruddet hen har foretatt, kan dette til en viss grad gi grunnlag for valg av straffart. Ikke bare hvilken mengde av onder hen fortjener som resultat av lovbruddet, men også hvilken type onder hen fortjener. I et straffesystem som baserer seg på straffemetoder som er kommet nokså langt fra speilende straffer, vil dette likevel bare være til en viss nytte. Selv om det skulle tilstrebes å gi A en straff som innebærer samme type onde som hen har utsatt offeret for, ville dette være vanskelig å konkretisere, og bare gjelde der det finnes et individuelt offer for lovbruddet. Den lokale fortjenestevur-deringen kan derfor ikke gi en fullstendig begrunnelse for straffutmåling, siden den svikter noe når det gjelder valg av straffart.

Men når valg av straffart er foretatt, vil en lokal fortjenestevurdering kunne gi en fullstendig begrunnelse for utmålingen av den straffarten som er valgt, gjennom at straffen utmåles ut fra hva A fortjener på grunnlag av lovbruddet, og på grunnlag av andre relevante fortjenestegrunnlag. Det er heller ikke noe som hindrer en presis straffutmåling basert på dette hensynet. De forskjellige momentene som handler om hva A fortjener, vektes opp mot hverandre, og når lovbruddet gis en spesiell vekt i denne vurderingen, vil det heller ikke kunne finnes noen inkonsistens eller meningsløshet i resultatet.

Nonkomparativ fortjeneste

Hvis rettferdighetshensynet nonkomparativ fortjeneste legges til grunn for straffutmåling, betyr det at domstolen foretar en vurdering av hva A fortjener av straff ut fra sitt lovbrudd og ut fra de momentene det ellers er rimelig og rettferdig å trekke inn i en fortjenestevurdering, uten å sammenligne med hvordan fordelingen av goder og byrder er hos andre i forhold til hva de har fortjent.

Jeg kan ikke se at det er noe ved en slik vurdering som gir grunn til å anta at den ikke kan gi grunnlag for en fullstendig, presis og konsistent straffut-måling. Den trenger ikke ta andre hensyn, den kan, selv om det selvsagt er vanskelig, gi grunnlag for en presis vurdering av hva A fortjener, og det er ikke noe som tilsier at det er noen inkonsistens i en slik vurdering. Spesielt er å bemerke at når det bare legges til grunn hva A fortjener, kan en av de mange vurderingene være at A fortjener en tradisjonelt talionisk speilende straff eller en annen form for straff. Det er altså ikke bare straffens hardhet, men også straffens art som kan bestemmes når det legges et nonkomparativt fortjeneste-perspektiv til grunn. Ut fra dette vil en nonkomparativ fortjenestevurdering også kunne gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse.

Komparativ fortjeneste

En komparativ fortjenestevurdering handler om at domstolen ved straffut-målingen legger til grunn hva A fortjener, ut fra lovbruddet og andre forhold som anses rimelig og rettferdig å trekke inn i fortjenestevurderingen, men ser samtidig på hvordan fordelingen av goder og byrder er fordelt hos andre i forhold til hva de har fortjent. Og så lenge vi snakker om lovbrudd og straffutmåling, vil “andre“ i denne sammenhengen handle om andre som har foretatt lovbrudd og som har fått utmålt en straff for dette.

Når det legges en komparativ fortjenestevurdering til grunn for straffut-målingen, foretar domstolen altså en sammenligning. Denne sammenlign-ingen kan handle om straffart og utmåling av denne straffarten, og det ser derfor ut til at dette hensynet kan gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse. Presisjonsnivået kan bli nokså høyt, ved at det kan vurderes hva A fortjener i forhold til det B fortjener, når den straffen B har fått, er kjent. Og jeg ser ingen inkonsistens eller motsetninger innebygd i at den straffen A fortjener, sam-menlignes med den straffen B og C fortjener.

Relativ proporsjonalitet

En relativ proporsjonalitetsvurdering innebærer at et lovbrudd skal møtes med en straffereaksjon som tilsvarer det andre lovbrytere som har begått samme type lovbrudd med samme type straffskyld, møtes med eller er blitt møtt med. Og at straffen skal være hardere hvis lovbruddet er grovere, og mildere hvis lovbruddet er mindre grovt, slik dette framgår av p. 7.1.2. En straffutmåling basert på relativ proporsjonalitet er en rettferdighetsvurdering. De byrdene domstolen legger på en lovbryter på grunnlag av et lovbrudd, skal være lik de byrdene domstolen legger på en annen lovbryter, eller ha ulikheter som er i samsvar med ulikhetene i lovbruddets alvorlighet. Når domstolen foretar en slik sammenligning, tar den dermed et rettferdighetshensyn.

Like lovbrudd skal straffes likt når hensynet til relativ proporsjonalitet legges til grunn for straffutmålingen. Kan dette gi en fullstendig begrunnelse for straffutmåling? Det er ikke nødvendig å trekke inn konkrete eksempler for å vise at det i praksis ikke er mulig å finne to lovbrudd som er helt like. De kan falle inn under den samme straffebestemmelsen og dermed være av samme kategori lovbrudd. En rettstradisjon som er bygd opp kategorisk, ved at samme type lovbrudd skal straffes på en bestemt måte, vil kunne gi en fullstendig anvisning på hvilken type straff og hvilken mengde av den straffen som skal utmåles for et lovbrudd av en bestemt type.

Moderne europeisk rettstradisjon opererer ikke med så kategoriske bestem-melser. Lovgiver angir strafferammer, og domstolen skal utmåle en straff som i utgangspunktet skal holde seg innen disse rammene.

Proporsjonalitetshensynet, også relativ proporsjonalitet, handler om at lov-bruddets grovhet skal tilsvare straffens hardhet.

Det ser ut til at lovbruddets grovhet kan fastsettes presist på grunnlag av dette hensynet. Det kan være vanlig å anse en type lovbrudd som å være av en bestemt grovhet. Den “grovhetsskalaen“ som gjerne brukes i et rettssystem, er at lovbruddets grovhet konkretiseres gjennom den straffen dette lovbruddet vanligvis møtes med. Når A har foretatt et slikt lovbrudd, som anses å ha en viss grovhet, og B og C har foretatt tilsvarende lovbrudd, kan det vurderes ut fra de foreliggende omstendighetene at As lovbrudd er litt grovere enn Bs, og litt mindre grovt enn Cs. Den ene delen av den relative proporsjonalitetsvur-deringen, altså lovbruddets grovhet, kan dermed anses som å gi en fullstendig begrunnelse, ved at det ikke er nødvendig å trekke inn andre hensyn enn proporsjonalitetsvurderingen, og kan i tillegg bli helt presis.

Dette skal så sammenlignes med straffens hardhet. B har foretatt et lovbrudd og fått utmålt en straff. A har foretatt et tilsvarende lovbrudd, som domstolen har vurdert er litt grovere enn det B foretok. Straffen skal da være litt hardere.

Og hvis det skal foretas en relativ proporsjonalitetsvurdering, vil ikke en absolutt straffhardhetsvurdering kunne anvendes, men domstolen må vurdere straffens subjektive hardhet, se p. 7.3.2. Når A har foretatt et lovbrudd som tilsvarer det B og C har foretatt, og dette er litt grovere enn Bs og litt mindre grovt enn Cs, vil domstolen ut fra en relativ proporsjonalitetsvurdering utmåle en straff som i hardhet ligger mellom de straffene B og C har fått. Altså en straff som i relativ hardhet ligger mellom de straffene B og C har fått. Det er mulig å ha et rettssystem der domstolen utmåler en straff ut fra straffens absolutte hardhet, mens det er opp til den instansen som gjennomfører straffen, å tilpasse dette til hva A tåler, eller å ta hensyn til spesielle forhold som tilsier visse modifikasjoner i mengden straff eller måten denne straffen påføres på. Langt på vei er dette slik forholdet mellom straffens absolutte og relative hardhet praktiseres på i vår strafferett. Hvis slike modifikasjoner gjøres med hjemmel i lov og kan bringes inn for en domstol for overprøving, ser jeg ingen betenkeligheter med dette ut fra legalitetsprinsippet, siden den statlige myndigheten som foretar disse modifikasjonene, opptrer på vegne av domstolen. Men dette trenger ikke være noen direkte vurdering av straffens relative hardhet, og kan innskrenke seg til en vurdering av om straffen virker urimelig hardt eller om det foreligger sykdom eller annet som vanskeliggjør straffull-byrdingen. Bare hvis en statlig myndighet på vegne av domstolen foretar en konkret vurdering av straffens relative hardhet for den enkelte, eller hvis domstolen selv foretar en konkret vurdering av straffens relative hardhet, vil den andre delen av den relative proporsjonalitetsvurderingen, altså straffens relative hardhet, kunne utmåles fullstendig og presist.

Det er en del av den fullstendige straffutmålingsbegrunnelsen den relative proporsjonalitetsvurderingen likevel ikke kan gi. Selv om det ikke er nød-vendig å trekke inn andre momenter enn lovbruddets relative grovhet for å kunne utmåle en straff av passende relative hardhet når det er valgt en straffart, vil ikke vurdering av lovbruddets relative grovhet kunne bidra fullstendig til valg av straffarten. Et unntak her kan være rettssystemer der fengsel på livstid eller dødsstraff praktiseres som den strengeste straffen. Hvis lovbruddet blir ansett for å være like grovt som andre lovbrudd som er straffet med lovens strengeste straff, vil da straffarten gi seg selv, altså lovens strengeste straff. I et mer nyansert strafferettsystem som vårt, der fengsel i et visst antall år anses som den strengeste straffen, kan likevel forvaring i det høyeste antall år loven tillater, oppleves som eller anses som en strengere straff, selv om det er gode grunner til å anse at forvaring bør kategoriseres som en strafferettslig reaksjon som ikke er straff, slik det framgår av p. 8.2.3. Og vurdering av lovbruddets (relative) grovhet kan ikke i seg selv gi grunnlag for vurdering av om det skal idømmes forvaring eller ikke.

De aller fleste lovbrudd anses ikke å være av en grovhet som gir grunnlag for å utløse lovens strengeste straff, og den sammenligningen som hører til en vurdering av en relativ proporsjonalitet, vil derfor vanligvis handle om nyanser innenfor en straffeskala, og valg mellom forskjellige straffarter. Noen straffarter kan anses som hardere enn andre, slik at grovere lovbrudd gjerne møtes med den type straffart, men selve valget av straffart, som i vår strafferett handler om ubetinget eller betinget fengsel, forvaring, bøter, rettighetstap eller ungdomsfengsel, og i andre rettssystemer og i tidligere tider i vårt rettssystem, kan handle om fengsling under spesielt harde vilkår, straffarbeid, smerte-påføring, lemlestelse, dødsstraff utført på mer eller mindre pinefulle måter, landsforvisning, formueinndragelse, fredløshet osv., kan ikke foretas på grunnlag av relativ proporsjonalitet. Å kunne fastslå at straffen skal ha en bestemt hardhet, og hvis et visst antall piskeslag eller en bot av en bestemt størrelse (eller av en størrelse tilpasset As økonomi) anses som en like hard straff som fengselsstraff i en viss tid, vil ikke det å fastslå straffens hardhet kunne gi veiledning i om det skal velges pisking, bot eller fengsel. Andre hensyn må trekkes inn for å gi grunnlag for et slikt valg. Den relative proporsjonalitetsvurderingen kan derfor på dette punktet ikke gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen.

Men når først straffart er valgt, kan, som nevnt ovenfor, den relative propor-sjonalitetsvurderingen gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, og i tillegg gi en svært presis begrunnelse for straffutmålingen.

Like lovbrudd skal straffes likt, og ulike lovbrudd skal straffes ulikt. Den straffen som utmåles, skal stå i samsvar med hvilken straff som er utmålt eller vanligvis utmåles for tilsvarende lovbrudd. Disse kravene som hensynet til en relativ proporsjonalitetsvurdering stiller opp, gir domstolen vanskelige vurderinger å foreta, slik det framgår av det ovenstående, der mange forhold må trekkes inn.

Vurderingene av den lovstridige handlingens relative grovhet, altså det jeg foreslår å kalle lovbruddets grovhet, og de vanskelige vurderingene av lov-bruddets grovhet sammenlignet med grovheten av de lovbruddene andre lovbrytere har foretatt, det jeg i p. 7.2.2 foreslår å kalle lovbruddets relative grovhet, er eller kan være vanskelige. Mange hensyn kan eller må trekkes inn i en slik vurdering og veies opp mot hverandre. Men en slik vekting er i seg selv konsistent og logisk sammenhengende. Det er ingen inkonsistens jeg kan se, som ligger i det å vekte ulike hensyn opp mot hverandre.

Når først lovbruddets grovhet er vurdert, skal straffen, med den relative proporsjonaliteten som rettesnor, utmåles i forhold til hvilke straffer som er blitt utmålt for tilsvarende lovbrudd, og justeres opp eller ned etter om lovbruddet er grovere eller mindre grovt enn de lovbruddene dette sammen-lignes med. Dette er vanskelig, men kan gjøres presist. Og igjen er det vanskelig å se at dette innebærer noen inkonsistens.

Men når straffens relative hardhet bringes inn, gir det grunnlag for en drøfting av om hensynet til den relative proporsjonaliteten kan gi en inkonsistent begrunnelse for straffutmålingen. Hvis straffen utmåles ut fra en absolutt hardhetsskala, der en større mengde av en straff, f.eks. en høyere bot eller en lengre betinget fengselsstraff, anses som en strengere straff enn en mindre bot eller en kortere betinget fengselsstraff, tas det ikke hensyn til hvordan denne straffen virker på A. Det kan utmåles en straff som er fingradert og presis, og til en viss grad vil det tallet domstolen kommer fram til, ha en symbolverdi, siden det, uavhengig av hvor stor belastning denne straffen innebærer for A, er et tallmessig uttrykk for graden av samfunnets bebreidelse, som er et uttrykk for domstolens vurdering av lovbruddets grovhet. Men hvis det tas hensyn til at en bot av en viss størrelse innebærer svært forskjellig belastning for A og B, vil straffen måtte utmåles forskjellig, slik at As lovbrudd som er mer alvorlig enn Bs, straffes mildere ut fra en absolutt hardhetsskala, men strengere fordi en straff med et lavere tall rammer A sterkere enn en straff med et høyere tall rammer B. Hensynet til en absolutt hardhetsskala, som til en viss grad må brukes hvis samfunnets bebreidelse skal uttrykkes i straffutmålingen, og hensynet til straffens relative hardhet, som må brukes hvis straffutmålingen gjennom den relative proporsjonalitetsvurderingen skal være rettferdig, kommer dermed i strid med hverandre. Disse hensynene kan nok til en viss grad vektes opp mot hverandre, men bare gjennom en form for kompromiss som innebærer at det ene eller begge hensynene ikke tilfredsstilles. Det ser derfor ut til at ved å innføre distinksjonen mellom straffenes absolutte og relative hardhet, blir det en inkonsistent i straffutmåling basert på hensynet til relativ proporsjonalitet.

Som nevnt flere ganger ovenfor, kan det utmåles straffer presist på grunnlag av hensynet til relativ proporsjonalitet. Dette presisjonsnivået kan bli så høyt eller oppleves som å være så høyt at det må vurderes om dette kan gå ut over konsistensen i straffutmålingsbegrunnelsen. Vi kan bruke underslag som eksempel. A og B har underslått omtrent akkurat like mye over omtrent samme tid og på omtrent samme måte. A har en litt mer betrodd stilling enn B, og domstolen vurderer at dette forholdet gjør at hens lovbrudd er litt mer alvorlig enn Bs, og utmåler derfor en litt strengere straff enn B har fått. Slike vurderinger kan bli fingraderte, og domstolen kan bruke energi på å vurdere om A f.eks. skal få to uker eller en måned lenger fengselsstraff enn B. Det forutsettes i dette eksempelet at domstolen utmåler straffen ut fra en absolutt hardhetsskala. En slik fingradering gir en viss mening når straffens symbol-funksjon som bebreidelse legges til grunn, altså hvis straffutmålingen er et utsagn om domstolens vurdering av lovbruddets grovhet. Og hvis straffens hardhet skal være proporsjonal med lovbruddets alvorlighet, vil avstanden mellom straffene være svært liten hvis avstanden mellom lovbruddenes grovhet er liten. Så det er nok gode grunner til å anta at det er konsistens i en slik vurdering.

9.1.2 Absolutt proporsjonalitet

En absolutt proporsjonalitetsvurdering handler om en straffutmåling der lovbruddets grovhet skal gjenspeiles i straffens hardhet, uten hensyn til hvordan andre har blitt straffet for lignende lovbrudd.

En absolutt proporsjonal straffutmåling, der ingen andre hensyn tas enn lovbruddets grovhet og straffens hardhet, kan intuitivt se ut til å kunne gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse. Det krever bare en vurdering av lovbruddets grovhet, som kan være vanskelig, men mulig, og en vurdering av straffens hardhet, som også kan være vanskelig, men mulig. Problemet oppstår når disse skal settes sammen. Det må kunne finnes ett bestemt lovbrudd som uten å ta noen andre hensyn skal møtes med en bestemt straff. Det må kunne finnes et forankringspunkt. Og for at det skal kunne la seg gjøre å bruke dette hensynet som en fullstendig begrunnelse for på straffutmålingen, må det foreligge en mulighet for å kunne vurdere dette lovbruddets grovhet opp mot et annet lovbrudd som har en grovhet som tilsier at det skal møtes med en annen bestemt straff. Det må altså foreligge to forankringspunkter. Jeg viser til drøftingen i p. 7.4.1 om vanskene med å finne både det første og det andre forankringspunktet. Rettsteorien har ikke klart å etablere disse, og jeg ser heller ingen grunn til å anta at slike forankringspunkter noen gang lar seg etablere. Selv om en absolutt proporsjonal straffutmåling i utgangspunktet virker som et hensyn med en betydelig intuitiv evidens, og som det er mulig å lene seg på når straff utmåles, vil det ut fra disse betraktningene ikke kunne gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse.

Hvis ett eller flere forankringspunkter hadde latt seg etablere, ville hensynet til absolutt proporsjonalitet bare kunne brukes til å utmåle en straff hvis straffarten allerede var etablert. Det er straff av en viss hardhet og ikke av en viss type som kan bestemmes på grunnlag av dette hensynet, og straffarten må derfor bestemmes på grunnlag av andre hensyn. Også hvis forankringspunkter hadde latt seg etablere, ville dermed absolutt proporsjonalitet ikke kunne danne en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen.

Det ligger på en måte i det absolutte proporsjonalitetshensynet selv at det er et presist verktøy. Det handler på den ene siden om en vurdering av lovbrud-dets alvorlighet, og i denne vurderingen kan inngå mange forskjellige momen-ter, deriblant den bebreidelsen som kan rettes mot lovbryteren, den følelses-messige reaksjonen lovbruddet utløser eller kan utløse, den skaden som er forvoldt eller ble forsøkt forvoldt, eller det skadepotensialet lovbruddet innebærer. Dette innebærer en samlet vurdering av lovbruddets alvorlighet. På den andre siden handler dette om en vurdering av straffens hardhet. Ikke bare slik at en større mengde av en type straff kan anses som strengere enn en mindre mengde av den samme straffen, men en vurdering av hvilken straff som i hardhet nøyaktig tilsvarer den alvorlighet lovbruddet innebærer. Begge disse vurderingene kan være vanskelige, og det kan være vanskelig å finne fram til hvilket nivå av straff som nøyaktig tilsvarer den alvorligheten lovbruddet vurderes å ha, noe som forutsetter forankringspunkter, men denne avveiningen, denne presise vektingen mellom ulike forhold for å finne fram til når vekten balanserer, er selve proporsjonalitetshensynets poeng. Det krever også at det foreligger en form for intervallskala som avgjør hvor mye grovere et lovbrudd skal anses som i forhold til et annet, og en skala for hvor hardere en straff skal anses som i forhold til en annen, slik dette drøftes i p. 7.3.

En absolutt proporsjonalitetsvurdering kan, som nevnt ovenfor, ikke gi anvisning på valg av straffart, men dette i seg selv innebærer ingen inkonsi-stens i dette hensynet. Inkonsistensen i dette hensynet ligger i at det forutsetter forankringspunkter, og når denne forutsetningen brister, har absolutt propor-sjonalitet en innebygd motsetning i seg og kan dermed ikke gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling.

I den ovenstående drøftingen tar jeg som utgangspunkt at absolutt propor-sjonalitet handler om et forhold mellom lovbruddets grovhet og straffens objektive hardhet. Slik trenger det ikke å være. Absolutt proporsjonalitet kan også handle om forholdet mellom lovbruddets grovhet og straffens subjektive hardhet. Som det framgår av p. 7.4.1, vil dette i seg selv skape enda større vansker med å skulle finne noe forankringspunkt, og dette påvirker i neste instans vurdering av den absolutte proporsjonalitets fullstendighet, presisjon og konsistens som straffutmålingsbegrunnelse.

Siden det ikke lar seg gjøre å finne noe forankringspunkt med en vurdering av straffens objektive hardhet, og dette ytterligere vanskeliggjøres av en vurdering av straffens subjektive hardhet, vil dermed det absolutte proporsjon-alitetshensynets evne til å gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse, bli ytterligere svekket.

Hvis hensynet til subjektiv straffhardhet legges til grunn, vil det absolutte proporsjonalitetshensynet fortsatt beholde sin presisjonsverdi. Kanskje vanskene med å finne det absolutte forholdet mellom lovbruddets alvorlighet og straffens hardhet øker når det er straffens subjektive hardhet som legges til grunn, men det i seg selv reduserer ikke det absolutte proporsjonalitetshen-synets presisjonsevne.

Den inkonsistensen som er innebygget i det absolutte proporsjonalitets-hensynet gjennom at et forankringspunkt ikke lar seg finne, blir ytterligere forsterket når straffens subjektive hardhet legges til grunn, siden dette gjør det ytterligere vanskelig å finne noe forankringspunkt.

9.1.3 Gjengjeldelse

Gjengjeldelseshensynet handler om å utmåle en straff som virker symbolsk tilbakebetalende på den skylden gjerningspersonen antas å ha pådratt seg gjennom lovbruddet, og parallelt med dette, gjenopprettende på den sam-funnsmessige uordenen som er oppstått gjennom lovbruddet, slik dette drøftes i pp. 6.3.3 og 8.3.

Hvis vi tar utgangspunkt i de opprinnelige, gjengjeldende, speilende straffene (liv for liv, flenge for flenge, bli kastet på ilden når man hadde stjålet fra et hus i brann osv.), slik dette framgår av p. 2.2, vil en gjengjeldende straffut-måling både være fullstendig og presis. Ikke flenge for tann, men flenge for flenge, ikke to tenner for tann, men tann for tann. Altså gjenopprettelse av den uordenen som er oppstått gjennom lovbruddets skade ved å avkreve det samme av A som hen har påført B. Som det framgår av drøftingen i p. 4.1.2, vil dette innebære at menneskeheten samlet sett påføres en større skade enn den som ble påført gjennom lovbruddet, og at situasjonen dermed blir mer ubalansert. Den symbolske gjenopprettelsen av den uordenen som er skapt gjennom lovbruddet, blir fullstendig og presis, mens en slik symbolsk gjen-opprettelse av balanse som må ha sitt konkrete uttrykk ved at ny skade påføres, både skaper balanse og ny ubalanse sett fra forskjellige vinkler, og er dermed inkonsistent.

I moderne strafferett er denne umiddelbare og konkrete talionstanken erstattet med en straff som ikke speiler lovbruddet direkte, men en straff som henger sammen med lovbruddet, som altså ikke ligner, men som er likeverdig med lovbruddet. En av de måtene straffen kan henge sammen med lovbruddet på, er å se på den skylden A har pådratt seg gjennom lovbruddet, og avkreve hen et offer som handler om en konkret eller symbolsk tilbakebetaling av denne skylden eller gjelden. Som det framgår av drøftingen i p. 6.3.1, vil dette også handle om den gjelden samfunnet eller menneskeheten har pådratt seg overfor guddommen eller den universelle orden, eller i en mer moderne språkdrakt, den urettferdigheten som er skjedd gjennom lovbruddet og som må rettes opp. Selv med en gammeldags talionisk tankegang, som nå i all hovedsak er forlatt, ville ikke denne kunne blitt brukt direkte i alle sammenhenger. Til det er de mulige lovbruddene for forskjellige, og det er grenser for hvordan straffene kan utformes for å kunne påføre gjerningspersonen det samme eller noe lignende. En fullstendig angivelse for valg av straff ville heller ikke det ha kunnet gi. Med moderne straffer som i uttrykk har fjernet seg fra lovbruddene, er det ikke lenger mulig å finne noen likhet mellom lovbruddet og straffen. En fengselsstraff av en viss lengde kan ikke på noen måte antas å speile en sove-voldtekt eller et underslag.

Men hvis domstolen kommer til at f.eks. frihetsberøvelse er den riktige typen straff for det aktuelle lovbruddet, vil da gjengjeldelseshensynet kunne gi en presis begrunnelse for utmåling av den typen straff? Ut fra dette hensynet alene er det mulig å fastslå at A skylder samfunnet eller B noe, og at hen skal avkreves et offer som har en tilsvarende størrelse slik at skylden blir oppgjort, direkte eller symbolsk. Til en viss grad er det mulig ut fra dette hensynet å utmåle en erstatning til B, men gjengjeldelsens størrelse skal stå i forhold til den samlede gjelden A har pådratt seg gjennom lovbruddet, og handler derfor om mer enn å gjenopprette skaden. Det andre siktemålet med gjengjeldelses-hensynet er å gjenopprette den samfunnsmessige uordenen som er oppstått gjennom lovbruddet. I samfunn og tidsperioder der en antatt guddommelig orden lå bak samfunnsstrukturen og ga de styrende og straffende myndigheter legitimitet, som er nevnt flere ganger tidligere, kan det nok tenkes at gjen-gjeldelseshensynet kunne gi en presis begrunnelse for straffutmålingen. I et moderne, sekularisert og multireligiøst samfunn, som det norske og andre moderne europeiske, vil ikke disse hensynene kunne brukes. Selv om det kan tenkes at en tanke om at gjenopprettelse av en sosial orden kan ligge bak straffutmålingsbegrunnelsene, er det vanskelig å se at denne tanken kan bli tilstrekkelig konkretisert til at det er mulig å bruke den til å gi noen presis begrunnelse for straffutmåling.

Jeg viser til drøftingen ovenfor, der det framgår at gjengjeldelseshensynet ikke kan gi noen anvisning på valg av straffart. Dette berører ikke spørsmålet om gjengjeldelseshensynets konsistens. Heller ikke i det andre siktemålet med gjengjeldelseshensynet, å gjenopprette samfunnsordenen etter den samfunns-messige uordenen som er oppstått gjennom lovbruddet, kan antas å innebære noen inkonsistens. Selv i et moderne, multireligiøst eller sekularisert samfunn der det ikke er mulig å lene seg på noen guddommelig autoritet, og den verdslige ordenen som skal gjenopprettes gjennom straffen, kan være vanskelig å definere eller bli enig om, gir ikke dette grunnlag for å betvile gjengjeldelseshensynets konsistens. Det er ingen selvmotsigelser eller logisk inkonsistens innebygget i disse vanskene.

Forholdet mellom gjengjeldelse, eller mer presist, den statlige, rettferdige gjengjeldelsen innebygd i strafferetten på den ene siden, og hevn, eller mer presist, det emosjonelle og til en viss grad private behovet for gjenopprettelse som også var en del av den opprinnelige strafferetten, er drøftet i p. 6.3.4. Gjengjeldelse har en annen begrunnelser enn hevn, men det ser ut til at den statlige rettferdige, proporsjonale gjengjeldelsen har elementer i seg fra hevnen. Den statlige, domstolsutmålte gjengjeldelsesstraffen har ikke et emosjonelt siktemål, men utmåles logisk og interesseløst. Likevel har denne uemosjonelle statlige straffutmålingen en emosjonell side som ligger innebygd som en forutsetning. En av grunnene til at staten straffer, er at det foreligger et antatt hevnønske hos dem som er rammet av lovbruddet, og at staten derfor straffer for å sikre at straffen utmåles rettferdig og proporsjonalt og ikke vilkårlig eller ut fra følelser som kan føre til spontane hevnaksjoner fra de krenkede. Når staten er bærer av straffeinstituttet, har den statlige straffen dermed overtatt den private hevnen og satt den inn i et formelt system som i seg selv ikke er hevnende, men gjengjeldende. Dette gir heller ikke, slik jeg ser det, noen grunn til å anta at gjengjeldelseshensynet innebærer noen inkonsistens.

Men hvis det benektes at gjengjeldelsen, som i sin natur er distansert, logisk og interesseløs, også har en emosjonell side, altså hvis det ikke erkjennes at den statlige gjengjeldelsen er en overtagelse og systematisering av den private hevnen, kan dette anses som en form for inkonsistens.

9.2 Preventive begrunnelser for straffutmåling

Kan andre prinsipper enn prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling? I samsvar med den forenklingen jeg foretar i p. 2.5.3, vurderer jeg her i hvilken grad allmennpreventive avskrekkende hensyn, og individualpreventive avskrekkende, rehabiliterende og inkapasiterende hensyn, kan gi en full-stendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

9.2.1 Allmennpreventive hensyn

En allmennpreventivt begrunnet straffutmåling ser ut til å hvile på en del forutsetninger, slik det framgår av p. 8.1.6:

· Den første av disse er at staten generelt har en rett til å forsøke å påvirke befolkningens tanker og handlinger. Denne forutsetningen kan antas å være oppfylt hvis statens informasjon er åpen og kan imøtegås. Det innebærer at hvis domstolen begrunner straffut-målingen allmennpreventivt, må det framgå hva domstolen i denne saken mener med “allmennpreventive hensyn“, og det må framgå hvilke allmennpreventive virkninger denne straffen kan få. Hvis domstolen begrunner straffutmålingen allmennpreventivt, men egentlig mener at lovbruddet er alvorlig og at det derfor må reageres strengt, er ikke denne forutsetningen oppfylt.

· Den andre forutsetningen er at staten har rett til å bruke enkeltpersoner som middel til å påvirke befolkningens tanker og handlinger. Det må da forutsettes at det foreligger et underforstått samtykke fra befolk-ningen til at hvis man begår et lovbrudd, kan man brukes som et middel til å påvirke befolkningens tanker og atferd, gjennom å få straffereaksjoner som bare tar hensyn til hvordan straffen virker på andres tanker og handlinger, og som kan være svært strenge hvis det er nødvendig for å oppnå en slik påvirkning. Et slikt samtykke er det vanskelig å anta at foreligger.

· Den tredje forutsetningen er at det foreligger kunnskap om den all-menne rettsoppfatningen. Slik kunnskap foreligger i all hovedsak ikke.

· Den fjerde forutsetningen er at det foreligger kunnskap om hvilken allmennpreventiv virkning ulike straffutmålinger har. Slik kunnskap foreligger i all hovedsak ikke.

Det er således vanskelig å se at en allmennpreventiv begrunnelse for straff-utmåling i det hele tatt kan forsvares. Det gir da mindre mening å stille spørsmål ved om allmennpreventive hensyn kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, men denne drøftingen bør likevel gjennomføres. Disse spørsmålene kan være interessante i seg selv, og blir ytterligere interessante hvis min argumentasjon blir imøtegått og det antas at en allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling kan forsvares

Kan allmennpreventive hensyn gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen?

Hvis allmennpreventive hensyn skulle kunne gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, måtte den andre av de ovenstående forutsetningene være oppfylt, altså et samtykke om at straffen utmåles slik at den har en ønsket virkning på befolkningens tanker og handlinger, uavhengig av hvilket lovbrudd som er begått og hvilke andre forutsetninger eller omstendigheter som ellers måtte foreligge. Hvis det antas at det foreligger et slikt samtykke, vil det kunne tenkes at det ville være mulig å bruke dette hensynet til å utmåle straff uten å måtte trekke inn andre hensyn.

Allmennpreventive hensyn, som i all hovedsak handler om allmennpreventive avskrekkende hensyn, handler om at staten som dømmende myndighet bruker en lovbryter til å forsøke å påvirke befolkningens tanker og handlinger, på en slik måte at straffutmålingen har som intendert virkning at andre som kan tenkes å begå tilsvarende lovbrudd, avholder seg helt eller delvis fra dette. Hvis allmennpreventive hensyn er det eneste hensynet som tas ved straff-utmålingen, noe som er tilfelle hvis allmennpreventive hensyn skal kunne gi en fullstendig begrunnelser for denne, vil det kunne tenkes at en strengere straff virker enda mer avskrekkende, altså så streng straff som mulig for alle lovbrudd, kanskje med et unntak for tidligere tiders spesielt brutale kroppsstraffer, som kanskje kan tenkes å føre til at befolkningen vente seg til dette og ikke lot seg avskrekke, slik dette framgår av pp. 2.2 og 8.1.1.

Det er ut fra fortjeneste- og proporsjonalitetshensyn uakseptabelt å gi streng straff eller lovens strengeste straff for alle lovbrudd, men da trekkes det inn andre hensyn enn det allmennpreventivt avskrekkende. Allmennpreventive hensyn ser ut til altså i seg selv å kunne gi en fullstendig straffutmålings-begrunnelse.

Med en gradering av den allmennpreventive visjonen, altså hvis domstolen forsøker å utmåle en straff på grunnlag av en antatt og nærmere angitt virkning på sannsynligheten for nye lovbrudd av tilsvarende type, ser det ut til at straffen kan utmåles uten at andre hensyn trenger å trekkes inn, og at allmennpreventive hensyn ut fra denne forutsetningen, også ser ut til å kunne gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen.

Når det gjelder valg av straffart, kan allmennpreventive hensyn gi en viss veiledning, basert på en tro på at streng straff, f.eks. fengselsstraff, alltid virker allmennpreventivt avskrekkende, slik dette drøftes i p. 8.1.4, men i all hoved-sak ser det ut til at det er vanskelig å bruke allmennpreventive avskrekkende hensyn som en fullstendig veiledning for valg av straffart, slik at dette svekker allmennprevensjonshensynets evne til å gi en fullstendig straffutmålings-begrunnelse.

Kan allmennpreventive hensyn gi en presis begrunnelse for straffutmålingen?

Hvis den allmennpreventive avskrekkende virkningen antas å være at den skal bidra til å forhindre all kriminalitet på det området saken handler om, eller i alle fall å redusere kriminaliteten så mye som mulig, blir den allmenn-preventive avskrekkende straffutmålingen presis, men vil ende opp med at en strengere straff virker enda mer avskrekkende, slik at presisjonen ender opp med absurde resultater.

Det er først hvis avskrekkingens ambisjonsnivå graderes, at det er mulig å bruke dette hensynet til en presis straffutmåling. En allmennpreventivt presist begrunnet straffutmåling handler dermed om at det stilles opp nokså sikre antagelser om hvilke virkninger den enkelte straffutmåling kan tenkes å få, eller kan ønskes å få. Det er generelt vanskelig, i prinsippet umulig, å forutsi framtidige handlinger og tanker, men det er mulig å danne seg mer eller mindre sikre forestillinger eller visjoner om dette. For at slike framtidsvisjoner skal kunne bli akseptabelt sikre, må det foreligge kunnskap om hvilke virkninger de enkelte straffutmålingene generelt har på befolkningens tanker og handlinger. Slik kunnskap foreligger ikke, og før slik kunnskap foreligger, vil dette straffutmålingshensynets presisjonsnivå være skadelidende.

Det kan vanskelig tenkes å kunne foreligge konkret kunnskap om, i alle fall på forhånd, idet straffen utmåles, hvordan en konkret allmennpreventiv begrunnet avskrekkende straff virker på den framtidige kriminaliteten, men det kan til en viss grad tenkes at det kan foreligge kunnskap om hvordan et visst straffenivå kan virke inn over tid. Hvis slik kunnskap foreligger, sammen med en visjon om hvilken kriminalitetsreduksjon som er ønskelig som et resultat av straffutmålingen, vil det kunne tenkes at dette hensynet kan gi en viss presisjon når det gjelder valg av straffenivå, men ikke når det gjelder straffutmåling i hver konkret sak.

Kan allmennpreventive hensyn gi en konsistent begrunnelse for straffutmålingen?

I denne avhandlingen har jeg forenklet drøftingen av allmennpreventive hensyn til å handle om allmennpreventive avskrekkende hensyn. En straff utmålt med den hensikten å avskrekke andre fra å begå lignende lovbrudd, der ikke andre hensyn trekkes inn, innebærer i utgangspunktet ingen motsigelser eller inkonsistens. En forutsetning er at allmennheten får kjennskap til straffen eller straffetrusselen og gjennom det lar seg avskrekke. I teorien, og i praksis, i Europa spesielt gjennom de siste århundrene før opplysningstiden, kunne dette hensynet lede til grusomme straffer som fra et moderne synspunkt kan virke inhumane og unødvendige, slik det framgår av p. 8.1.1, men det i seg selv er ingen inkonsistens i det allmennpreventive avskrekkende hensynet. Strafferettens aktører bruker en lovbryter som et middel til å påvirke befolk-ningen og på en måte beskytte befolkningen mot ny kriminalitet. Det at det å bruke en lovbryter slik, noe som vanskelig lar seg forsvare når dette drøftes grundigere, som vist i p. 8.1.5, kan være en form for inkonsistens, siden en av forutsetningene for denne straffutmålingsbegrunnelsen kanskje ikke selv er konsistent.

En inkonsistens som er innebygget i den allmennpreventive avskrekkende begrunnelsen selv, er at den kan gi grunnlag for så strenge og brutale straffer at de kan virke motsatt av hensikten. Folk kan venne seg til straffeskuespillet og ikke la seg avskrekke, men avstumpe. Og A kan tenkes å gjøre et grovere lovbrudd for å skjule et mindre lovbrudd, hvis begge lovbruddene møtes med samme strenge straff, som Montesquieu (2014, opprinnelig utgitt 1748) pekte på, eller dødsstraff kan kanskje øke sannsynligheten for drap, slik moderne undersøkelser kan tyde på, slik det framgår av p. 8.1.3. Dette handler egentlig om at allmennpreventiv avskrekkende straff kan bli unyansert utmålt, men det i seg selv er ikke noen inkonsistens, bare et praktisk hensyn som til dels berører presisjonsnivået og til en viss grad gir inkonsistens ved at straffens avskrekkende hensikt kan føre til økt kriminalitet.

Allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling hviler på en del forutset-ninger, og i det ovenstående oppsummerer jeg at ingen av disse forutsetning-ene holder ved nærmere gjennomgang, og dette fører til at allmennpreventive hensyn ikke på noen måte kan gi konsistent begrunnelse for straffutmåling.

9.2.2 Individualpreventive hensyn

Kan individualpreventive hensyn gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling? En individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling handler om flere forskjellige begrunnelser. Det å utmåle en straff med individualpreventiv hensikt, betyr at straffen utmåles med sikte på å redusere sannsynligheten for at den lovbryteren som straffes, igjen skal foreta lovbrudd av samme type. Enten gjennom avskrekkelse, ved at hen opplever straffen så ubehagelig at hen avstår fra nye lovbrudd. Eller gjennom rehabilitering, ved at straffen utmåles slik at den bidrar til at hen får en endret livssituasjon og tankegang og handlemønster slik at hen avstår fra nye lovbrudd. Eller gjennom inkapasitering, gjennom at det velges en form for straff og en mengde av denne straffen som hindrer hen i å gjøre nye lovbrudd.

Kan individualpreventive hensyn gi en fullstendig begrunnelse for straffutmåling?

En individualpreventivt avskrekkende begrunnelse for straffutmåling handler om at straffen utmåles slik at lovbryteren finner straffen så ubehagelig at hen avstår fra å gjøre slike lovbrudd igjen. Denne virkningen av straffen forutsetter at det i utgangspunktet foreligger en viss sannsynlighet for at hen vil gjøre et tilsvarende lovbrudd på nytt. Visse lovbrudd kan bare utføres én gang. Hvis A dreper sin far, og omstendighetene tilsier at det ikke er noen risiko for at hen skal drepe noen andre, skal hen med en individualpreventiv begrunnelse ikke straffes. Ingen straff er nødvendig eller tilstrekkelig for å hindre hen i å drepe sin far igjen. Dette viser at denne begrunnelsen kan føre til at visse drap ikke skal straffes.

Visse lovbrudd er av en slik natur at de kan gjentas, slik som underslag. En straff begrunnet i hensynet til en individualpreventiv avskrekkelse antas å redusere sannsynligheten for at underslageren gjør tilsvarende lovbrudd igjen. Hvis en viss mengde straff virker avskrekkende, er det sannsynlig at en større mengde straff virker enda mer avskrekkende. Selve det individualpreventive avskrekkende hensynet kan derfor i seg selv ikke virke dempende på straffen, men kan føre til streng straff for enhver forbrytelse. Hvis dette ikke skulle være resultatet, måtte det individualpreventivt avskrekkende hensynet ikke bare formuleres generelt, men følges opp av et konkret ønske eller mål om en viss reduksjon av sannsynligheten for at vedkommende skulle gjøre tilsvar-ende lovbrudd igjen. Hvis målet er fravær av kriminalitet, altså at vedkom-mende lovbryter ikke skal gjøre slike lovbrudd igjen, vil det i selve prinsippet ikke ligge noen begrensning i straffens hardhet. Dette viser at denne begrun-nelsen kan føre til at et enkelt tyveri kan føre til streng straff.

En individualpreventiv avskrekkende straffutmålingsbegrunnelse kan altså føre til manglende straff for visse til dels alvorlige lovbrudd, og streng straff for mindre lovbrudd. Selv om slike resultater, av andre grunner enn de indivi-dualpreventivt avskrekkende, kunne blitt ansett som uakseptable, påvirker det ikke dette hensynets fullstendighetskrav. En individualpreventiv avskrek-kende straffutmålingsbegrunnelse kan stå alene uten å måtte trekke inn andre hensyn, og dermed gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse.

En individualpreventivt begrunnet straffutmåling av hensyn til lovbryterens rehabilitering handler om flere forskjellige forhold. På den ene siden er dette et hensyn til hvordan straffen kan reduseres eller tilpasses slik at en positiv utvikling i lovbryterens livssituasjon eller personlige utvikling i retning av mindre kriminell tankegang eller et mindre kriminelt handlingsmønster, kan forsterkes, eventuelt hvordan straffen kan reduseres for å motvirke at straffen i seg selv kan hindre en positiv utvikling eller gi en økt sannsynlighet for nye lovbrudd. På den andre siden er dette et hensyn til hvordan straffen kan brukes som et virkemiddel til å påvirke lovbryteren i positiv retning, i mer oppdrag-ende hensikt.

Det å redusere eller tilpasse straffen for å fremme lovbryterens positive utvikling er ikke et hensyn som kan gi en fullstendig begrunnelse for straff-utmålingen. Dette hensynet betinger at det allerede foreligger et straffenivå fastsatt etter et annet prinsipp som straffen kan tilpasses eller reduseres i forhold til.

Men det kan tenkes at straffen i seg selv, ut fra hensynet til en individual-preventivt begrunnet rehabilitering, kan utmåles på en slik måte at straffen kan gi størst mulig effekt på lovbryterens livssituasjon eller personlige utvikling, altså bruke straffen som et virkemiddel til å påvirke lovbryteren i positiv retning, i mer oppdragende hensikt. Straffutmålingen ut fra dette hensynet må da ta utgangspunkt i hvilket behov vedkommende lovbryter har for å bli rehabilitert, hvor lang tid en slik prosess vil ta, og hvilke virkemidler som er nødvendige for å oppnå hensikten, enten denne er en bestemt reduksjon i sannsynligheten for nye lovbrudd, eller totalt fravær av nye lovbrudd. Dette hensynet vil da måtte gi svært forskjellig resultat, uavhengig av lovbruddet og dets alvorlighet. Hvis dette skulle være det eneste hensynet, som måtte være tilfelle hvis dette hensynet skulle gi en fullstendig veiledning for straff-utmålingen, ville forholdsvis godt tilpassede lovbrytere som har en livs-situasjon og en tankegang som gjør det usannsynlig at de vil gjøre nye lovbrudd igjen, måtte få en mild straff eller ingen straff, mens lovbrytere fra et belastet miljø og med dårlige utsikter til å kunne etablere et liv innenfor de rammene de selv eller samfunnet ønsker, måtte få en straff som varte over lang tid og inneholdt behandlende og rehabiliterende elementer.

Dette ville på den ene siden kunne føre til at et lovbrudd ville gi adgang til visse goder, slik som tilrettelegging for utdannelse og andre former for tilpasning til et liv uten kriminalitet, som personer som ikke har gjort lov-brudd, ikke ville få den samme tilretteleggingen for. På den andre siden ville dette være å påføre lovbryteren pedagogiske tiltak som hen ikke selv har bedt om eller gitt uttrykk for å ville ha, og som kan være i strid med de idealer og livsønsker hen selv har. Og mengden straff kan da bli utmålt helt uten hensyn til hvilke handlinger som førte til at hen ble straffet. Dette ville også innebære en viss moralvurdering, ved at samfunnet gjennom straffen forsøker å påvirke lovbryteren i en bestemt retning ut fra å anse visse verdier som mer verdifulle enn andre verdier.

Disse forholdene kan ikke tas til inntekt for at en individualpreventivt rehabiliterende begrunnelse ikke kan gi en fullstendig begrunnelse for straffut-målingen, men viser bare hvilke konsekvenser et slikt hensyn kan få.

En individualpreventiv begrunnelse for straffutmålingen kan også være å utmåle en straff som hindrer lovbryteren i å gjøre tilsvarende lovbrudd, altså inkapasitering. I vår strafferett handler dette om forvaring, som er en straff som tar utgangspunkt i at det er begått lovbrudd av en viss grovhet, men som utmåles av hensyn til lovbrudd som enda ikke er begått. Det kan derfor stilles spørsmål ved i hvilken grad forvaring kan anses som straff, men her drøftes bare om dette hensynet kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen.

Det er ingenting i inkapasiteringshensynet som er til hinder for å gi en fullstendig veiledning for straffutmålingen. Det tas utgangspunkt i et lovbrudd av en viss grovhet, og det vurderes at det er nødvendig å sperre vedkommende lovbryter inne for en viss tid for å hindre hen i å gjøre tilsvarende lovbrudd igjen. Disse vurderingene er vanskelige. Både det å vurdere at innesperring for en viss tid er nødvendig, og å velge for hvor lang tid denne innesperringen er nødvendig. Eller i alle fall hvor lang tid som er nødvendig i første omgang, siden forvaringen, i alle fall i vår rettstradisjon, kan revurderes senere og for-lenges hvis det fortsatt er reell og overhengende risiko for nye lovbrudd av samme type. En slik vurdering er vanskelig, men i prinsippet mulig. Så forvaringshensynet i seg selv kan gi en fullstendig veiledning for straffut-målingen.

Kan individualpreventive hensyn gi en presis begrunnelse for straffutmåling?

Når det gjelder den individualpreventive avskrekkende virkningen, er presisjonsgraden avhengig av hvor presist målet for avskrekkingen er. Hvis målet er å avskrekke vedkommende lovbryter så mye gjennom straff-utmålingen at hen aldri igjen foretar nye lovbrudd, vil det ikke være noen grenser for hvor strengt straffen kan og må utmåles. Men hvis det stilles opp mer konkrete og avgrensede mål, f.eks. å utmåle straffen slik at den avskrekker lovbryteren så mye at hen ikke gjør lovbrudd igjen innen en viss tid, eller at mengden av hens lovbrudd halveres i løpet av en bestemt periode, er det i prinsippet mulig, men i praksis svært vanskelig, å utmåle en straff presist ut fra dette hensynet. Men hvis det utmåles en straff ut fra individualpreventivt avskrekkende hensyn, og domstolen ikke har noen visjoner om hvilken avskrekkende virkning denne straffutmålingen kan tenkes å få, vil det være umulig å bruke dette hensynet som en presis veiledning for straffutmåling.

Også når det gjelder den individualpreventive rehabiliterende hensikten, vil presisjonsgraden avhenge av hvilke rehabiliteringsmål som settes. En straff som utmåles utelukkende ut fra et individualpreventivt rehabiliterende siktemål, blir ikke påvirket av lovbruddets grovhet eller hva som kan anses som en rimelig straff, bare av hvilken rehabiliteringseffekt denne straffen kan tenkes å få. Det er da ikke noe prinsipielt i veien for at straffen kan utmåles med stor grad av presisjon hvis rehabiliteringsmålene er presise, selv om dette handler om forsøk på å påvirke framtidige hendelser og vil være beheftet med den usikkerheten som alltid er forbundet med å forutsi eller forsøke å påvirke framtidige hendelser.

En straff som utmåles på grunnlag av hensynet til en individualpreventivt inkapasiterende hensikt, kan utmåles presist. I vår strafferett handler dette om forvaring. En presis utmåling av forvaringen er beheftet med betydelige vanskeligheter, i form av en vurdering av hvilken risiko for nye lovbrudd av samme type som foreligger, og for hvor lang tid denne risikoen kan forventes å foreligge. Kanskje ville en presis forvaringsdom kunne lyde på dom på forvaring uten noen tidsangivelse, slik at det på visse tidspunkter måtte revurderes om forvaring skulle opprettholdes for en tid eller ikke. Forvarings-dommen er i sin natur tidsubestemt, og denne tidsubestemtheten kunne dermed ha blitt uttrykt direkte ved at forvaringsdommen ble tidsubestemt. Det å fastsette en minstetid er en annen måte å uttrykke presisjonsgrad på, ved at domstolen da gir uttrykk for en vurdering av at risikoen for nye lovbrudd kommer til å være tilstrekkelig høy til at forvaring er nødvendig så lenge som minstetiden varer.

Det å fastsette en totallengde på forvaringen er imidlertid en upresis tidsangivelse. Denne sier ingenting om hvor lang tid domstolen antar at den aktuelle risikoen kommer til å vare, siden dette allerede er uttrykt gjennom minstetiden. En presist utmålt forvaringsdom, uten hensyn til andre prinsipper enn den individualpreventive inkapasiterende, ville derfor måtte lyde på forvaring uten tidsangivelse, eventuelt forvaring med en angitt minstetid.

Jeg har i dette resonnementet tatt utgangspunkt i den inkapasiterende straffe-reaksjonen som finnes i vår strafferett, forvaring. Også lange fengselsstraffer kan virke inkapasiterende, og det er mulig å vurdere om en lang fengselsstraff på grunnlag av andre hensyn enn den individualpreventive inkapasiterende virkningen, kan gir en tilstrekkelig inkapasitering til at en forvaringsdom på grunnlag av hensynet til en individualpreventiv inkapasiterende virkning kan unngås. I andre rettssystemer kan det brukes andre inkapasiterende virkemidler. Hvis dødsstraff eller livsvarig innesperring brukes som inkapasiterende virkemidler, er det mulig å bruke individualpreventive inkapasiterende hensyn til å gi en presis begrunnelse for straffutmåling, siden disse virkemidlene med sikkerhet, eller med betydelig sikkerhet, avskjærer lovbryteren fra å gjøre nye lovbrudd. Andre virkemidler, som forskjellige former for lemlestelse for å forhindre lovbryteren i å gjøre visse lovbrudd igjen, kan være mer usikre, men hensikten kan i alle fall være presis. Med blikk på andre rettssystemer og tidligere tiders rettshåndhevelse i vårt land, vil det derfor kunne tenkes at individualpreventivt inkapasiterende hensyn vil kunne gi en presis begrunnelse for straffutmåling.

Kan individualpreventive hensyn gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling?

Vil en straffutmåling ut fra hensynet til en individualpreventiv avskrekkende hensikt være uten selvmotsigelser? Som vist ovenfor, vil dette hensynet, hvis det brukes alene og ikke i samspill med andre prinsipper eller hensyn, kunne føre til en konklusjon om streng straff for alle lovbrudd, men det er i seg selv ingen selvmotsigelse. Heller ikke det at visse alvorlige lovbrudd, som drap, kan forbli ustraffet hvis rene individualpreventive avskrekkende hensyn tas, slik som vist ovenfor, gjør dette hensynet inkonsistent. Sett fra andre vinkler, slik som at det er urimelig at drap ikke straffes, eller at dette kan ha store allmennpreventive negative virkninger, påvirker ikke konsistensen av det individualpreventive avskrekkende hensynet selv.

Vil en straffutmåling ut fra hensynet til en individualpreventiv rehabiliterende hensikt, være konsistent og uten selvmotsigelser? En straffutmåling uteluk-kende ut fra dette hensynet vil kunne føre til langvarige straffer med påtvunget behandling eller rehabilitering, uavhengig av grovheten i det lovbruddet som førte til straffen. Dette kan være eller oppleves som et gode, kanskje et urettferdig gode i forhold til dem som ikke har begått lovbrudd, eller kan oppleves som et urimelig onde eller et statlig overgrep, men disse forholdene er i seg selv ikke motsetninger i selve hensynet til en individualpreventiv reha-biliterende straffutmåling.

Vil en straffutmåling ut fra hensynet til en individualpreventiv inkapasi-terende hensikt, være konsistent og uten selvmotsigelser? Hvis det eneste hensynet domstolen legger til grunn for sin straffutmåling, er at det er foretatt et grovt lovbrudd, og at risikoen for nye lovbrudd av lignende type er stor, og at det ikke kan anses at andre måter enn innesperring kan gi en tilstrekkelig og akseptabel reduksjon av denne risikoen, og det da velges å idømme forvaring, er straffutmålingen konsistent. Det er ingen selvmotsigelser i dette hensynet.

9.3 Sammenfatning

Drøftingene i p. 9.1 om retributive begrunnelser for straffutmåling blir sam-menfattet i p. 9.3.1, og drøftingene i p. 9.2 om preventive begrunnelser for straffutmåling blir sammenfattet i p. 9.3.2.

9.3.1 Rettferdighet, proporsjonalitet og gjengjeld

Retributiv straffutmålingsbegrunnelse, eller prinsippet om rettferdig, propor-sjonal gjengjeldelse, som jeg har konkretisert dette som i denne avhandlingen, har tre elementer som henger sammen, og som bare til en viss grad lar seg analysere hver for seg, slik jeg har gjort i p. 9.1. Det er derfor behov for å sette sammen drøftingene der for å vurdere om eller i hvilken grad eller på hvilken måte prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse. En vurdering av om prinsip-pet kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, handler både om det å kunne gi begrunnelse for valg av straffart, og begrunnelse for utmåling av den straffarten.

En slik samlet drøfting kompliseres av at rettferdighet i denne sammenhengen i all hovedsak handler om fortjenesterettferdighet, og at drøftingen vil være noe forskjellig om man legger lokal eller global fortjeneste til grunn, og om man legger komparativ eller nonkomparativ fortjeneste til grunn. Dessuten at proporsjonalitet heller ikke er et enkelt hensyn, men at drøftingen vil være noe forskjellig om man legger absolutt eller relativ proporsjonalitet til grunn, og om man legger objektiv eller subjektiv straffhardhet til grunn for propor-sjonalitetsvurderingen.

Fullstendighet

Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan bare til en liten grad gi begrunnelse for valg av straffart når denne baseres på en lokal og nonkomparativ fortjenestevurdering. En lokal og nonkomparativ fortjeneste-vurdering kan derfor ikke gi en helt fullstendig straffutmålingsbegrunnelse, selv om den kan gi en fullstendig begrunnelse for utmåling av straffen når straffarten er valgt.

En global fortjenestevurdering kan heller ikke gi grunnlag for valg av straffart. Hvis det legges til grunn en global fortjenestevurdering, vil dette hensynet sett fra én vinkel kunne gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse når valg av straffart er foretatt, men fra en annen vinkel ikke, siden resultatet kunne bli manglende straff, eller til og med belønning, for lovbrudd. Heller ikke her blir vurderingen annerledes om nonkomparativ fortjeneste legges til grunn.

En komparativ fortjenestevurdering vil kunne gi en fullstendig straffut-målingsbegrunnelse, spesielt hvis lokal fortjeneste legges til grunn. I prinsip-pet også hvis det legges en global fortjenestevurdering til grunn, selv om det er vanskelig eller kanskje umulig å sammenligne en persons totale fortjeneste-grunnlag med andres, i prinsippet alle andres, fortjenestegrunnlag.

Bare i en rettstradisjon der det opereres med kategoriske dommer, vil straffut-måling basert på relativ proporsjonalitet kunne gi en anvisning på valg av straffart. Proporsjonalitetshensynet kan bare gi anvisning på hvilken mengde onder lovbryteren skal utsettes for på grunnlag av lovbruddet, ikke hvilken type, og i alle rettssystemer der det ikke opereres med kategoriske dommer, vil dette hensynet ikke kunne gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse, siden det ikke kan gi en anvisning på valg av straffart.

Det ser ut til at den relative proporsjonalitetsvurderingen kan gi en fullstendig begrunnelse for utmåling av mengden straff når straffarten er valgt, hvis det legges til grunn rettferdighetshensyn i form av en lokal fortjenestevurdering, men ikke global fortjeneste, selv om global fortjeneste til en viss grad kan være et modifiserende hensyn.

Dessuten vil en straffutmåling basert på relativ proporsjonalitet måtte ta hensyn til straffens subjektive hardhet og ikke bare dens objektive hardhet for å kunne gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen.

En relativ proporsjonalitetsvurdering som legges til grunn for straffu-tmålingen, vil ikke kunne gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse, siden det ikke kan gi anvisning på valg av straffart, unntatt i rettssystemer der livsvarig fengsel eller dødsstraff er de strengeste straffene.

Straffutmåling basert på absolutt proporsjonalitet kan ikke gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, fordi dette baserer seg på at det finnes et forankringspunkt, noe som ikke lar seg etablere. Dette hensynet kan uansett heller ikke gi anvisning på valg av straffart.

Gjengjeldelseshensynet kan ikke gi anvisning på valg av straffart, unntatt i rettssystemer med fullstendig speilende straffer, og kan derfor ikke gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse.

Presisjon

I all hovedsak kan prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en presis begrunnelse for straffutmålingen, altså en presis angivelse av straffen når straffart er valgt, enten det legges til grunn lokal eller global fortjeneste-vurdering, og i tillegg en nonkomparativ fortjenestevurdering.

En komparativ fortjenestevurdering vil kunne gi en presis straffutmålings-begrunnelse, spesielt hvis lokal fortjeneste legges til grunn.

En straffutmåling begrunnet med hensynet til relativ proporsjonalitet og absolutt proporsjonalitet kan ha et høyt presisjonsnivå.

En straffutmåling begrunnet med hensynet til absolutt proporsjonalitet blir imidlertid ikke presis. Det forutsetter to forankringspunkter, og siden det første ikke lar seg etablere, vil heller ikke det andre gjøre det, og muligheten for en presis straffutmåling er ikke til stede.

Gjengjeldelseshensynets forsøk på å gjenopprette en orden kan være så vanskelig å konkretisere at dette kan gå ut over presisjonsnivået.

Konsistens

Prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling hvis det legges til grunn en lokal for-tjenestevurdering, men inkonsistent hvis det legges til grunn en global fortjenestevurdering. Dette blir ikke annerledes om nonkomparativ (og lokal eller global) fortjenestevurdering legges til grunn for straffutmålingen.

En komparativ fortjenestevurdering vil kunne gi en konsistent straffut-målingsbegrunnelse, spesielt hvis lokal fortjeneste legges til grunn. Hvis global fortjeneste legges til grunn, vil konsistensen lide av at det å sammen-ligne to personers totale fortjenestegrunnlag, antagelig er umulig.

Hensynet til straffens subjektive hardhet og dens objektive hardhet kan komme i konflikt med hverandre, og kan innebære en viss inkonsistens. Begge hensynene kan ikke tilfredsstilles samtidig.

Straffutmåling begrunnet i hensynet til relativ proporsjonalitet ser ut til å kunne gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling, mens det er en inkonsistens innebygget i det absolutte proporsjonalitetshensynet gjennom at et forankringspunkt ikke lar seg finne. Denne inkonsistensen blir ytterligere forsterket når straffens subjektive hardhet legges til grunn, siden dette gjør det ytterligere vanskelig å finne noe forankringspunkt.

En straffutmåling begrunnet med hensynet til relativ proporsjonalitet ser ikke ut til å medføre noen inkonsistens. Heller ikke om det foretas en vurdering av lovbruddets relative grovhet.

Men hvis straffens relative hardhet tas med i vurderingen, blir det en inkonsistens når relativ proporsjonalitet legges til grunn. Rettferdighets-vurderingen i det relative proporsjonalitetshensynet vi lide, enten absolutt eller relativ straffhardhetsvurdering ligger til grunn, slik at straffutmålingen ikke kan bli konsistent.

Siden forankringspunkter ikke lar seg etablere, vil absolutt proporsjonalitet innebære inkonsistens.

Gjengjeldelseshensynet kan gi inkonsistens ved at den symbolske gjenopp-rettelse av den uordenen lovbruddets har skapt, og som innebærer at ny skade påføres, og dette hensynets forsøk på å gjenopprette den skaden som påføres gjennom lovbruddet, som vanskelig kan tillate noen ny skade, kan komme i konflikt med hverandre. Og kan gi inkonsistens hvis det benektes at den interesseløse statlige gjengjeldelsstraffen trekker med seg elementer fra den private emosjonelle hevnen.

Kan da prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse?

Den ovenstående sammenfatningen tyder altså på at dette prinsippet kan gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse under visse betingelser:

· Hvis det legges til grunn en komparativ fortjenestevurdering

· Hvis det legges til grunn relativ proporsjonalitet i straffesystemer som opererer med kategoriske dommer

· Hvis gjengjeldelseshensynet legges til grunn i rettssystemer med speilende straffer.

Hvis andre hensyn innen prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse legges til grunn, vil dette ikke kunne gi en fullstendig straffutmålingsbegrun-nelse, spesielt fordi det ikke kan gi anvisning på valg av straffart.

Dessuten ser det ut til at dette prinsippet kan gi en presis straffutmålings-begrunnelse hvis det legges til grunn lokal eller global fortjenestevurdering, komparativ fortjenestevurdering og relativ og absolutt proporsjonalitet.

Og at det kan gi en konsistent straffutmålingsbegrunnelse hvis det legges til grunn lokal fortjenestevurdering sammen med en komparativ fortjeneste-vurdering, eller hvis relativ proporsjonalitet legges til grunn. Hvis øvrige hensyn legges til grunn, finnes visse inkonsistenser.

Så svaret kan altså bli at ja, det kan i all hovedsak gi presise straffutmålings-begrunnelser, men fullstendige begrunnelser bare under visse vilkår, spesielt fordi det ikke kan angi valg av straffart, og at det har noen inkonsistenser innebygget.

Så hvis det skal gis et enkelt svar på spørsmålet, blir det altså at prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse alt i alt ikke kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

Dermed er også det egentlige spørsmålet besvart, altså spørsmålet om bare dette prinsippet kan gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålings-begrunnelse.

I hvilken grad kan da preventive hensyn gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling?

9.3.2 Preventive hensyn

Allmennpreventive avskrekkende hensyn og individualpreventive avskrek-kende, rehabiliterende og inkapasiterende hensyn er egentlig nokså forskjel-lige former for straffutmålingsbegrunnelser, slik det framgår av den ovenstående drøftingen, men jeg finner det likevel hensiktsmessig å behandle disse sammen i denne sammenfatningen.

Allmennpreventive hensyn hviler på forutsetninger som i all hovedsak ikke holder, slik at den nedenstående sammenfatningen handler om hvordan det ville ha kunnet blitt vurdert om det hadde vært saklige grunner til å legge allmennpreventive hensyn til grunn for straffutmålingen.

Fullstendighet

Allmennpreventive avskrekkende hensyn kan ikke gi en fullstendig begrun-nelse for valg av straffart, selv om tro på at visse typer straff kan ha en allmennpreventiv virkning, til en viss grad kan styre valget av straffart.

Når straffarten er valgt, ser det ut til at allmennpreventive hensyn i seg selv kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen, men at dette hensynet alene kan gi som resultat at mindre alvorlige lovbrudd straffes strengt.

Individualpreventive avskrekkende hensyn ser ut til å kunne gi en fullstendig begrunnelse for straffutmåling, selv om resultatet ved bruk av dette hensynet alene kan bli nokså spesielt og gi resultater som i alle fall i vår kulturkrets kan oppfattes som klart urimelige.

Når det gjelder valg av straffart, kan individualpreventive hensyn gi en god veiledning og begrunnelse, hvis det søkes oppnådd en individualpreventivt begrunnet rehabilitering eller en individualpreventivt begrunnet inkapasi-tering. Inkapasitering kan også gi en fullstendig veiledning for straffut-målingen når en straffart er valgt.

Hvis straffen tilpasses for å fremme lovbryterens positive utvikling, som en del av en individualpreventivt rehabiliterende begrunnelse for straffut-målingen, er dette ingen fullstendig straffutmålingsbegrunnelse, da dette for-utsetter at det allerede foreligger et straffenivå fastsatt etter andre prinsipper.

Hvis straffutmålingen, etter at straffart er valgt, foretas på grunnlag av individualpreventiv rehabilitering, ved å ta hensyn til det som må antas å være til beste for lovbryteren, kan dette gi en fullstendig straffutmålings-begrunnelse, men kan gi nokså spesielle resultater hvis dette hensynet står alene.

Presisjon

Hvis det utmåles en straff ut fra allmennpreventive eller individualpreventive avskrekkende hensyn, og domstolen ikke har noen visjoner om hvilken avskrekkende virkning denne straffutmålingen kan tenkes å få, vil det være umulig å bruke disse hensynene som en presis veiledning for straffutmåling, men det kan antas at straffen kan utmåles presist på grunnlag av allmenn-preventive eller individualpreventive avskrekkende hensyn hvis domstolen har en konkret visjon om hvilken allmennpreventiv eller individualpreventiv virkning straffen kan antas å ha, selv om dette handler om forsøk på å påvirke framtidige hendelser og vil være beheftet med den usikkerheten som alltid er forbundet med å forutsi eller forsøke å påvirke framtidige hendelser.

Det er ikke noe prinsipielt i veien for at straffen kan utmåles med stor grad av presisjon hvis de individualpreventive rehabiliteringsmålene er presise, selv om dette også handler om forsøk på å påvirke framtidige hendelser, og dermed vil være beheftet med den usikkerheten som vil være forbundet med dette.

Det å fastsette en totallengde på den individualpreventive inkapasiteringen som foreligger i vår strafferett, altså forvaring, er imidlertid en upresis tids-angivelse. Denne sier ingenting om hvor lang tid domstolen antar at den aktuelle risikoen kommer til å vare, siden dette allerede er uttrykt gjennom minstetid. En presist utmålt forvaringsdom, uten hensyn til andre prinsipper enn den individualpreventive inkapasiterende, ville derfor måtte lyde på forvaring uten tidsangivelse, eventuelt forvaring med en angitt minstetid.

Konsistens

En inkonsistens som kan ligge i den allmennpreventive straffutmålings-begrunnelsen, er at allmennpreventivt begrunnede strenge straffer både kan redusere og øke kriminaliteten.

Individualpreventive hensyn ser ut til å kunne gi en konsistent begrunnelse for straffutmåling, men kan gi resultater som i alle fall i vår kulturkrets kan oppfattes som urimelige.

Kan allmennpreventive og individualpreventive hensyn gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse?

Mine betraktninger fører til en konklusjon om at allmennpreventiv begrun-nelse for straffutmåling hviler på sviktende forutsetninger, og at en vurdering av dette hensynets eventuelle mulighet for å kunne gi en fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse, må ses som en vurdering av dette straffutmålingshensynets kompetanse hvis det hadde vært et gyldig hensyn.

Verken allmennpreventive og individualpreventive avskrekkende hensyn kan gi en fullstendig straffutmålingsbegrunnelse, siden de ikke kan gi veiledning på valg av straffart, men kan gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen når valg av straffart er foretatt, men da med nokså spesielle resultater.

Individualpreventiv rehabilitering og inkapasitering kan gi en fullstendig begrunnelse for valg av straffart, og inkapasitering også fullstendig begrunnelse for straffutmåling når straffart er valgt. Individualpreventiv rehabilitering kan med visse forbehold gi en fullstendig begrunnelse for straffutmålingen. Til en viss grad handler det om tilpasning av straffen etter at et straffenivå er fastsatt etter andre prinsippet, og til dels vil en straffutmåling basert på dette hensynet alene kunne gi nokså spesielle resultater.

Verken allmennpreventive eller individualpreventive avskrekkende hensyn kan gi presis straffutmålingsbegrunnelse, hvis det ikke samtidig gis en konkret visjon om hvilken avskrekkende virkning denne straffen kan antas å få.

Tilsvarende kan straffen utmåles med stor grad av presisjon hvis de indivi-dualpreventive rehabiliteringsmålene er presise.

Individualpreventiv inkapasitering i form av forvaring kan ikke utmåles presist hvis det fastsettes en totallengde for forvaringen.

Allmennpreventiv avskrekking kan ikke gi en konsistent straffutmålings-begrunnelse. Individualpreventive hensyn ser ut til å kunne gi en konsistent straffutmålingsbegrunnelse, men å kunne gi resultater som kan bli nokså spesielle.

Så svaret ser altså ut til å bli at individualpreventive hensyn til en viss grad kan gi fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse, men bare under en rekke viktige forutsetninger, og at resultatet av straffutmåling basert på de individualpreventive hensynene alene kan bli nokså spesielle.

Og at det kan sies noe tilsvarende om det allmennpreventive avskrekkende hensynet, men at dette er uinteressant, da allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling baseres på sviktende forutsetninger.

Og et enkelt svar er da at allmennpreventive og individualpreventive hensyn ikke kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

9.3.3 Forbehold

Dette resultatet, at verken prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse eller allmennpreventive eller individualpreventive hensyn kan gi en full-stendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, hviler på om premissene for dette resultatet er holdbare. Det er den forutgående drøftingen av en rekke rettslige og rettsfilosofiske temaer vedr. straff og straffutmåling som danner grunnlaget for den avsluttende drøftingen som leder fram til dette resultatet, og det er holdbarheten av disse premissene som må vurderes for å kunne vurdere holdbarheten av det avsluttende resultatet.

De drøftingene jeg har foretatt gjennom denne avhandlingen, har en tydelig skjevhet. Jeg har i all hovedsak basert meg på europeisk og europeisk inspirert rettstradisjon, og på europeisk og europeisk inspirert rettsteori og rettsfilosofi. Til en viss grad har dette blitt enda mer innskrenket, ved at jeg på enkelte punkter har brukt nordisk og norsk rettstradisjon som bakgrunn for drøftingen av de teoretiske temaene. Selv om jeg har forsøkt å trekke lange historiske linjer, har dette også blitt noe begrenset, ved at framstillingen bare til en liten grad er belyst av litteratur fra antikken og middelalderen, mens litteratur fra opplysningstiden av og særlig det siste hundreåret dominerer. Selv om jeg til en viss grad har trukket fram straffer og samfunnsforhold i tidligere tider og i andre statsdannelser enn de europeiske liberale demokratiene, er det forholdene i disse som i stor grad danner bakteppet for de teoretiske drøfting-ene i avhandlingen.

Dette kunne ha blitt avmerket mange steder i teksten, men jeg velger å skrive noe om disse begrensningene i en samlet bemerkning her.

De resultatene jeg har kommet fram til, hviler på om mine premisser danner holdbare premisser for den avsluttende drøftingen, og om den avsluttende drøftingen har en indre logikk og tilstrekkelig sammenheng med premissene. Men selv om de har det, må det tas det forbeholdet at disse resultatene kanskje ikke er allmenngyldige. Kanskje de strengt tatt bare er gyldig i moderne, europeiske og europeisk inspirerte liberale demokratier med en noenlunde lik rettstradisjon basert på romerretten, mosaisk rett og en rekke opprinnelige europeiske rettstradisjoner. Dette spørsmålet må ligge der ubesvart. Slik jeg ser det, er det ikke noe i denne avhandlingen som kan gi holdepunkter for i hvilken grad dette ville ha gitt andre resultater om jeg hadde tatt utgangspunkt i eller trukket inn andre rettssystemer med andre underliggende teoretiske og eventuelt teologiske premisser, og med andre tradisjoner og annen under-liggende rettsfilosofi.

9.4 Avsluttende kommentarer

Denne avhandlingen starter med en innledning der jeg redegjør for at mitt valg av tema springer ut av egne filosofiske betraktninger over etikk og visse eksi-stensielle spørsmål, men at jeg har funnet de samme tankene hos Immanuel Kant og derfor tar utgangspunkt i hans formuleringer. Dette utkrystalliserer seg i et spørsmål om bare prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse kan gi en fullstendig, presis og konsistens begrunnelse for straffutmåling. Så, gjennom diverse avklaringer av noen vitenskapsfilosofiske spørsmål, formell og materiell definisjon av straff, straffens historie, rettslige og rettfilosofiske grunnlag for straff, straffutmålingsteorier, rettferdighetsbegrepet, propor-sjonalitetsbegrepet, og en rekke temaer i tilknytning til disse, ender det opp med en drøfting av det spørsmålet som reises i problembeskrivelsen. Denne konkluderer med at prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse i all hovedsak kan gi presise straffutmålingsbegrunnelser, men fullstendige begrunnelser bare under visse vilkår, spesielt fordi det ikke kan angi valg av straffart, og at det har noen inkonsistenser innebygget. Bare hvis komparativ fortjeneste legges til grunn, ser det ut til at det både kan gi fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse, altså at det samlet sett ikke kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling. Og at individualpreventive hensyn til en viss grad kan gi fullstendig, presis og konsistent straffutmålingsbegrunnelse, men bare under en rekke viktige forutsetninger, og at resultatet av straffutmåling basert på de individual-preventive hensynene alene kan bli nokså spesielle. Og at det kan sies noe tilsvarende om det allmennpreventive avskrekkende hensynet, men at dette er uinteressant, da allmennpreventiv begrunnelse for straffutmåling baseres på sviktende forutsetninger, slik at heller ikke allmennpreventive eller individualpreventive hensyn kan gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

I den grad jeg hadde noen hypoteser eller fordommer før dette startet, var det at verken allmennpreventive eller individualpreventive avskrekkende hensik-ter med straffutmåling var tilstrekkelige, siden disse, uten å bli modifisert av andre hensyn, ville kunne føre til lovens strengeste straff for ethvert lovbrudd, fordi en strengere straff vil være mer avskrekkende enn en mildere. Det var dette som sto i dialogen Proprius i dialogsamlingen Adam (Heitun 2018). Det er andre teoretikere som har sett det samme, men dette tar jo ikke høyde for det poenget at avskrekking eller i det hele tatt prevensjonsteoriene i seg selv kan nyanseres gjennom å sette opp konkrete mål eller visjoner for kriminalitetsreduksjonen, og da blir en allmennpreventiv eller individual-preventiv straffutmåling i avskrekkende hensikt mulig å nyansere, slik at en viss mengde straff kan antas å ha en viss avskrekkende virkning. For øvrig var jeg åpen for hva som kunne komme fram under denne undersøkelsen.

Immanuel Kants “fordom“ var at bare gjengjeldelsesretten (ius talionis) kunne danne grunnlag for rettferdige straffedommer. Han skilte ikke mellom rettfer-dighet, proporsjonalitet og gjengjeldelse, i likhet med de fleste tidligere teore-tikere innen dette feltet.

Som filosof ser jeg det kanskje mest som min oppgave å stille spørsmål, og jeg har da også forsøkt å stille spørsmål, og gjerne å stille “de andre“ spørsmålene, altså stille spørsmål ved de temaene problembeskrivelsen handler om, på en slik måte at det dermed framkommer andre svar, svar som sikkert andre også hadde kommet fram til om de hadde stilt de samme spørsmålene. Eller forsøk på svar, eller forslag til svar, egentlig.

Har jeg da selv blitt overrasket over det som er framkommet under denne prosessen?

Ja, på flere punkter.

Først hvor vanskelig det har vært å finne fram til noen egentlig metodeteori for en rettsfilosofisk vitenskapelig undersøkelse. Jeg var på forhånd klar over noen av de grunnleggende og godt kjente og erkjente vitenskapsfilosofiske og vitenskapsteoretiske problemene i rettsvitenskapen, spesielt den dogmatiske rettsvitenskapen. Og var godt kjent med filosofiske undersøkelser, av den typen Platon, Hume, Kant, Nietzsche og andre har foretatt, der man ut fra en eller annen premiss eller et sett av premisser forsøker å belyse et tema, kanskje på en slik måte at det framstår som tvetydig og må tolkes. Min egen dialogsamling Adam føyer seg inn i denne tradisjonen, så jeg har personlig kjennskap til dette. (Den har, som all annen litteratur av denne typen, noen originale poenger som ikke er framkommet i tidligere filosofi. Så får tiden vise om den blir lest om mange år eller forsvinner inn i historiens mørke). Men å drive vitenskap, altså en filosofisk, og i denne sammenhengen, en rettsfilo-sofisk vitenskapelig undersøkelse innen dette feltet er noe annet enn å foreta en filosofisk undersøkelse. Og der har jeg funnet svært lite å basere undersøkelsen på, og har derfor måttet foreta en presisering på egen hånd over hva slags prosess denne avhandlingen egentlig er.

Det neste var den formelle definisjonen av straff. Også der var jeg godt kjent med den gjeldende og tradisjonelle definisjonen, men leste meg opp på hvilken historie den hadde og hvor lang tradisjon som egentlig ligger bak den definisjonen som anses som den gjeldende i vårt rettssystem og i vår kultur-krets. Men da jeg gikk nærmere inn i dette, så jeg tydelig hvilke svakheter denne definisjonen hadde. Og så at andre også hadde kritisert denne defini-sjonen, men uten å komme med noe konkret forslag til ny definisjon.

Jeg har derfor dristet meg til å foreslå en ny formell definisjon av straff, som en reaksjon fra staten på et lovbrudd, en reaksjon som utmåles av en domstol (eller av en statlig myndighet som opptrer på vegne av domstolen), og som innebærer et onde, som gir uttrykk for den bebreidelsen som rettes mot lovbryteren. Hva håper jeg vil skje med dette forslaget til ny definisjon? Jeg håper det blir kritisert. Jeg håper at andre vil ta fatt i denne definisjonen og se svakheter ved den og reformulere den på en slik måte at vi som rettssamfunn kan enes om en definisjon som er bedre enn den nåværende, og som har en konsistens og en opplysningsverdi som holder. En stund. Det vil komme nye tanker og ny samfunnsutvikling, og det er å anta eller kanskje håpe at en ny definisjon etter hvert vil utsettes for kritikk og dermed behov for revisjon eller omformulering.

Jeg har selvsagt fått mye ny kunnskap gjennom å lese meg gjennom straffe-rettens historie, men dette har ikke ledet til annet enn en oversikt over straff-utmålingsbegrunnelser, slik dette framkommer av p. 2.5.2. Den inneholder ikke noe nytt, bare en systematisering av eksisterende kunnskap. Dette er igjen et forslag, som forhåpentlig kan inspirere til bedre oversikter.

Ved gjennomgangen av det rettslige grunnlaget for straff og straffutmåling framkommer ikke noe egentlig nytt. Heller ikke ved gjennomgangen av andre grunnlag for straff og straffutmåling, spesielt rettsfilosofiske eller allment rettsteoretiske, framkommer noe spesielt nytt som overrasket meg, men i drøftingen av statens rett og plikt til å straffe, og i drøfting av fri vilje som grunnlag for å kunne straffe, har jeg i alle fall gitt uttrykk for de standpunktene jeg har drøftet meg fram til. Jeg har stilt “andre “ spørsmål, og i alle fall fått noen forslag til svar som har vært nye for meg.

Rettferdighet er et sentralt begrep i strafferetten, og et nødvendig begrep å avklare når temaet er rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse. Alle er for rettferdighet, og alle vet hva rettferdighet er. Gjennomgang av eldre og moderne litteratur ga meg en oversikt over definisjoner og de forskjellige aspektene ved fortjeneste og fortjenesterettferdighet som er beskrevet og drøftet. Dette ga meg en forståelse av kompleksiteten i dette feltet.

Ved å få oversikt over den vitenskapelige diskusjonen om den tilsynelatende enkle og intuitivt besnærende tanken om proporsjonalitet som grunnlag for straffutmåling, ble det tydelig for meg at dette er et komplisert felt, og at det er forholdsvis lite berørt i norsk rettsteori, noe som har gitt grunnlag for å foreslå norske betegnelser på noen sentrale distinksjoner.

Drøftingen av den formelle statlige straffegjengjeldelsen i forhold til den opprinnelige strafferettslige hevnen, som nå mer privat og emosjonell, gjorde det tydeligere for meg hva som er, eller kan forstås som, forskjellen mellom gjengjeldelse og hevn.

Når det i tillegg viste seg nødvendig å se nærmere på straffens hardhet og skille mellom straffens subjektive og objektive hardhet, så jeg at drøftingen av retributiv straffutmålingsbegrunnelse, eller prinsippet om rettferdig, pro-porsjonal gjengjeldelse, måtte bli vesentlig mer komplisert enn jeg hadde sett for meg. Når både lokal og global fortjeneste, komparativ og nonkomparativ fortjeneste, absolutt og relativ proporsjonalitet, og straffens objektive og subjektive hardhet måtte trekkes inn i drøfting av rettferdighetshensynets, proporsjonalitetshensynets og gjengjeldelseshensynets fullstendighet, presi-sjon og konsistens, måtte drøftingen bli komplisert.

Det som kanskje har overrasket meg mest ved skriving av denne avhandlingen, var at allmennpreventiv begrunnelse for straff og straff-utmåling, som har dannet grunnlag for tenkingen rundt straff og straffutmåling i vår kulturkrets i århundrer, og som virker så umiddelbart intuitivt hensikts-messig, viste seg å bygge på et meget tynt teoretisk grunnlag når den ble gått nærmere etter i sømmene. Dette er egentlig et bifunn, men kanskje det viktigste jeg har funnet i denne undersøkelsen. Jeg har ikke gjort annet enn å stille “de andre“ spørsmålene, f.eks. det generelle spørsmålet om statens rett til å forsøke å påvirke (den voksne) befolkningens tanker og handlinger, og derigjennom statens rett til å bruke en lovbryter til å påvirke befolkningens tanker og handlinger, og dermed fått andre svar eller forslag til svar. Jeg mener at grunnlaget for en allmennpreventiv begrunnelse er så svakt at det ikke er holdbart å bruke allmennprevensjon som begrunnelse for straff og straff-utmåling.

Dette funnet kan ikke stå uimotsagt. Til det er allmennprevensjon for inn-arbeidet som begrunnelsesform, og til det er en allmennpreventiv begrunnelse for straff og straffutmåling for intuitivt innlysende. Det er derfor å håpe at dette kan gi diskusjon og nye undersøkelser som kan kaste lys over dette funnet og kanskje modifisere det.

At en individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling handler om mer enn avskrekking, altså også handler om rehabilitering og inkapasitering, er ikke noe nytt, men jeg har i alle fall funnet at det er nødvendig å behandle disse tre hensynene hver for seg for å gjennomføre de drøftingene jeg har gjort. Det er heller ikke spesielt overraskende at forvaring, som regnes opp blant straffene i den materielle definisjon av straff i vår strafferett, har en hensikt som gjør det nødvendig å stille spørsmål ved om dette da egentlig er en straff.

Under drøfting av allmennpreventiv og individualpreventiv begrunnelse for straff, så jeg at noen av drøftingene ville se annerledes ut om det ikke bare ble satt som et mål å redusere kriminaliteten gjennom straffutmålingen, men om det ble satt et konkret mål for denne reduksjonen, og det overrasket meg nok noe at dette i liten grad er drøftet på den måten i den litteraturen jeg har tilgang til. Tilsvarende har jeg kommet fram til et standpunkt om at en allmenn-preventiv eller en individualpreventiv begrunnelse for straffutmåling bare er en reell begrunnelse hvis det framsettes en konkret framtidsvisjon, altså en tanke om hvilken kriminalitetsreduksjon denne konkrete straffutmålingen vil kunne ha. At dette er vanskelig, og at det i prinsippet er umulig å forutsi framtid, berører ikke poenget med å forsøke å ha en visjon. Jeg mener egentlig at dette er nokså selvsagt, men et slikt poeng vil forhåpentlig også kritiseres.

Men den konklusjonen denne undersøkelsen leder fram til på det spørsmålet som er formulert i problembeskrivelsen, er at prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse ikke ser ut til å kunne gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling, og dermed ikke kan være det eneste prinsippet som kan gi en slik begrunnelse. Og at de preventive straffutmålings-begrunnelsene i langt mindre grad ser ut til å kunne gi en fullstendig, presis og konsistent begrunnelse for straffutmåling.

Hva med den konklusjonen? Hva kan den bidra til? Kanskje en økt bevissthet om hvilke styrker og svakheter prinsippet om rettferdig, proporsjonal gjengjeldelse har, og hvilke forutsetninger det hviler på, og når det som straffutmålingsbegrunnelse må suppleres med andre hensyn. Og kanskje en erkjennelse av at de preventive prinsippene for straffutmåling har betydelige teoretiske svakheter, spesielt allmennpreventiv begrunnelse.

Eller kanskje poenget egentlig er den reisen som er foretatt for å komme fram til disse konklusjonene? Kanskje poenget er de spørsmålene som er stilt og som har ført til noen andre tanker om deler av de premissene disse straffe-teoriene eller prinsippene hviler på? Kanskje kan dette bidra til økt bevissthet rundt noen av spørsmålene, og i en praktisk domstolshverdag, økt bevissthet om hvilke ord man bruker i sine straffutmålingsbegrunnelser? Kanskje poenget blir at noen av spørsmålene, noen av delsvarene og noen av forslagene til konklusjoner er såpass kontroversielle at de kan lede til kritikk og diskusjon, som igjen kan lede til nye spørsmål og nye forslag til svar.

LITTERATURREFERANSER

Acton, H.B. (1969). Introduction. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 9-38. London: Macmillan and Co Ltd.

Adamo, S. (2019). Den rene retslære. I: Hammerslev, O. og Olsen, H.P. (red). (2019). Retsfilosofi. Centrale tekster og temaer. 2. utgave, 291-337. København: Hans Reitzels Forlag.

Andenæs, J. (1950). Almenprevensjonen – illusjon eller realitet? Nordisk tidsskrift for Kriminalvitenskap, 39, 103-130.

Andenæs, J. (1961). Rettsteori og rettspraksis. Norsk forsikringsjuridisk forenings publikasjoner, 45, 3-24.

Andenæs, J. (1976). Statsforfatningen i Norge. Oslo: Universitetsforlaget.

Andenæs, J. (1990). Straff, almenprevensjon og kriminalpolitikk. Oslo: Universitetsforlaget.

Andenæs, J. (1996). Straffen som problem. 2. reviderte opplag. Oslo: Exil Forlag A/S.

Andenæs, J. (2004). Alminnelig strafferett. 5. utgave ved Magnus Matningsdal og Georg Fredrik Rieber-Mohn. Oslo: Universitetsforlaget.

Andenæs, J. (2016). Alminnelig strafferett. 6. utgave ved Georg Fredrik Rieber-Mohn og Knut Erik Sæther. Oslo: Universitetsforlaget.

Andersen, P. (2019). Klassisk og kristen naturrett. I: Hammerslev, O. og Olsen, H.P. (red). (2019). Retsfilosofi. Centrale tekster og temaer. 2. utgave, 73-123. København: Hans Reitzels Forlag.

Anners, E. (2011). Den europeiske rettens historie. Oslo: Universitetsforlaget.

Aquinas, T. (1988). On Politics and Ethics. New York: W. W. Norton & Company. Den delen av denne tekstsamlingen det henvises til i teksten, ble opprinnelig utgitt på latin 1266-1273 (Summa Theologiae).

Aristoteles (2013). Den nikomakiske etikk. Oslo: Vidarforlaget. Opprinnelig utgitt på gresk 349 fvt. (Ἠθικὰ Νικομάχεια).

Armstrong, K.G. (1969). The Retributivist Hits Back. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 138-158. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Mind 1961.)

Ashworth, A. (2000). Sentencing and Criminal Justice. (3. utgave). London: Butterworths.

Asp, P., Herlitz, C.E. og Holmqvist, S.L. (red). (2002). Flores Juris et Legum / Festskrift Till Nils Jareborg. Uppsala: Iustus Förlag.

Atkins, D., Maguire, N. og Cleere, G. (2023). Experiences of Sentencing and the Pains of Punishment: Prisoners’ Perspectives. International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology.

Aubert, V. (1954): Om straffens sosiale funksjon. Oslo: Universitetsforlaget.

Augdahl. P. (1949). Forelesninger over rettskilder. Oslo: Universitetets studentkontor.

Augustin av Hippo (Aurelius Augustinus) (1982). Confessions. Penguin Books Ltd, Harmondsworth. Opprinnelig utgitt på latin 397-398 (Confessiones).

Augustin av Hippo (Aurelius Augustinus) (2010). Gudsstaten eller Guds by. Oslo: Pax Forlag A/S. Opprinnelig utgitt på latin 427 (De civitate Dei).

Aukrust, O. (1995). Dødsrikets verdenshistorie. Bind I, II og III. Oslo: Grøndahl og Dreyers Forlag AS.

Austin, J. (1995). The Province of Jurisprudence Determined. Cambridge: Cambridge University Press. Opprinnelig utgitt 1832.

Axberger, H.G. (1996). Det allmänna rättsmedvetandet. BRÅ Rapport 1. Stockholm

Baer, J., Kaufman, J.C. og Baumeister, R.F. (red). (2008). Are we Free? Psychology and Free Will. New York: Oxford University Press.

Bailey, W.C. (1966). Correctional Outcome: An Evaluation of 100 Reports. The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science, 57, 153-160.

Balvig, F., Gunnlaugsson, H., Jerre, K., Olaussen, L. P. og Tham, H. (2010). Den nordiske retsbevidshedsundersøgelse. Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab, 97, 232- 250.

Banks, C. (2013). Criminal Justice Ethics. Theory and Practice. California: SAGE Publications Inc.

Bayne, T. (2017). Free Will and the Phenomenology of Agency. I: Timpe, K., Griffith, M, og Levy, N. (red). Routledge Companion to Free Will, 633-644. New York: Routledge.

Beccaria, C. (1998). Om forbrydelse og straf & Voltaires Kommentar. København; Museum Tusculanums Forlag. Opprinnelig utgitt på italiensk i 1764 (Dei delitti e delle pene).

Becker, G. S. (1968). Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal of Political Economy, 76, 169–217.

Bentham, J. (1970). Of Laws in General. Redigert av H.L.A. Hart. London: The Athlone Press. Opprinnelig utgitt 1780.

Bentham, J. (2017). An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Jonathan Bennett, Early Modern Texts. (Opprinnelig publisert 1789, dette er New Edition fra 1823.)

Bentzon, V. (1905). Retskilderne: Til Brug ved Forelæsninger. København: Gads Forlag.

Berg, J.P. (2008). Rett og rimelighet i moralsk belysning – og andre grunnproblemer i norsk rettsliv. Oslo: Senter for rettsinformatikk. Complex nr. 8/2008.

Bergo, K. (2019a). Tolking og anvendelse av lov, forskrift og forarbeider. I: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte, 175-238. Oslo: Universitetsforlaget.

Bergo, K. (2019b). Rettskildelærens gjenstand og metoder – en kritikk. S. 609-622 i. Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte. Oslo: Universitetsforlaget.

Bernt, J.F. og Doublet, D.R. (1998). Vitenskapsfilosofi for jurister – en innføring. Bergen: Fagbokforlaget.

Bernt, J.F. (2019). Et hermeneutisk perspektiv på rettsvitenskap og juridisk metode. I: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte, 591-608. Oslo: Universitetsforlaget.

Bibelen – Bibelselskapets oversettelse 2011. Oslo: Bibelselskapet.

Blandhol, S., Tøssebro, H.N., Skotheim, Ø. (2015). Innføring i juridisk metode. Jussens Venner, 6, 310-345.

Bradley, F.H. (1927). Ethical Studies. 2. utgave. Oxford: Oxford University Press.

Bratholm, A., Matningsdal, M. 1995. Straffeloven. Kommentarutgave. Anden del. Forbrydelser. Oslo: Universitetsforlaget.

Boe, E.M. (2010). Innføring i juss. Juridisk tenkning og rettskildelære. 3. utgave. Oslo: Universitetsforlaget.

Boe, E.M. (2021). Rettskildelære under debatt. 2. utgave. Oslo: Universitets-forlaget.

Bondeson, U. (1974). Fången i fångsamhället. Malmø: Norstedts.

Bondesson, U. (1976). Allmänhetens inställning till prognostänkande och straffskärpning. NTfK 1976, 315-317.

Bosanquet, B. (1919). Some Suggestions in Ethics. London: Macmillan and Co Ltd.

Bradley, F.H. (1927). Ethical Studies. Second Editon. Oxford: Clarendon Press.

Braga, A.A. og Bond, B.J. (2008). Policing Crime and Disorder Hot Spots: A Randomized Controlled Trial. Criminology, 46, 577–607.

Braga, A.A. og Weisburd, D.L. (2011). The Effects of Focused Deterrence Strategies of Crime: A Systematic Review and Meta-Analysis of the Empirical Evidence. Journal of Research in Crime and Delinquency, 49, 323-358.

Braithwaite, J, og Pettit, P. (1990). Not Just Deserts. A Republican Theory of Criminal Justice. Oxford: Clarendon Press.

Brandt, F. (1876-1882). Nordmændenes gamle strafferett. Kristiania: Det Mallingske Bogtrykkeri og Carl Werner & Comp.

Brandt, R.B. (red.) (1962) Social Justice. Upper Saddle River: Prentice-Hall, Inc.

Buchanan, A. og Mathieu, D. (1986). Philosophy and Justice. I: Cohen, R. L. (ed): Justice. Views from the Social Sciences, 11-45. New York: Plenum Press.

Buchner, D. (1979). Scale of Sentence Severity. The Journal of Criminal Law and Criminology, 70, 182-187.

Bukten, A., Skjærvø, I. og Stavseth, M.R. (2022). The association of prison security level with mortality after release from prison: a retrospective national cohort study (2000-16). The Lancet Public Health, 7, 583-592.

Burt, C. (1925). The Young Delinquent. University of London. London: Press Ltd.

Bødal, K. (1962). Arbeidsskolen og dens behandlingsresultater. Oslo: Univer-sitetsforlaget.

Börjesson, B. (1966). Om påföljders verkningar: En undersökning av prognosen för unga lagöverträdare efter olika slag av behandling. Stockholm: Almqvist & Wiksell.

Cameron, S. (1988). The Economics of Crime Deterrence: A Survey of Theory and Evidence. Kyklos, 41, 301–23.

Carmichael, S. E. og Piquero, A.R. (2006). Deterrence and Arrest Ratios. International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology, 50, 71–87.

Caruso, G. (2008). Consciousness and Free Will: A Critique of the Argument from Introspection. Southwest Philosophy Review, 24, 219-231.

Caruso, G. (2012). Free Will and Consciousness: A Determinist Account of the Illusion of Free Will. Blue Ridge Summit: Lexington Books.

Castberg, F. (1965). Forelesninger over rettsfilosofi. Oslo, Bergen, Tromsø: Universitetsforlaget.

Chalfin, A. og McCrary, J. (2017). Criminal Deterrence: A Review of the Literature. Journal of Economic Literature, 55, 5-48.

Chisholm, R. (1966). Freedom and Action. S. 11-40 i: Lehrer, K. (red). Freedom and Determinism. New York: Random House.

Chisholm, R. (1976). Person and Object: A Metaphysical Study. LaSalle: Open Court.

Christie, N. (1982) Pinens begrensning. Oslo: Universitetsforlaget.

Christie, N. (1993). Crime Control as Industry: Toward Gulags, Western Style. London: Routledge.

Cicero, M.T. (1990). Om staten. Oslo: Aschehoug. Opprinnelig utgitt på latin 54-51 fvt. (De re publica).

Cicero, M.T. (2004) Om gudenes natur. Oslo: Aschehoug. Opprinnelig utgitt på latin 45 fvt. (De natura deorum).

Cipriani, D. (2016). Children’s Rights and the Minimum Age of Criminal Responsibility: A Global Perspective. New York: Ashgate Publishing.

Clarke, R. (1993). Toward a Credible Agent-Causal Account of Free Will. Noûs, 27, 191–203.

Clarke, R. (1996). Agent Causation and Event Causation in the Production of Free Action. Philosophical Topics, 24, 19-48.

Clarke, R. (2003). Libertarian Account of Free Will. Oxford: Oxford University Press.

Coffman, E. J. (2015). Luck: Its Nature and Significance for Human Knowledge and Agency. Basingstoke: Palgrave Macmillan.

Cohen, S. (1985). Visions of Social Control. Cambridge: Polity Press.

Cottingham, J. (1979). Varieties of Retribution. The Philosophical Quarterly, 29, 238-246.

Crocker, O.J. (2022). The Separability Thesis: A Comparison Between Natural Law and Legal Positivism. Undergraduate Journal of Philosophy, 16, 60-71.

Dagger, R. (1993). Playing Fair with Punishment. Ethics, 473-488.

Davis, M. (1983). How to Make the Punishment Fit the Crime. Ethics, 93, 726-752.

Davis, L.H. (1972). They deserve to suffer. Analysis, 32, 136-140.

Davis, M. (1993). Criminal desert and unfair advantage: What's the connection? Law and Philosophy, 12, 133-156.

Deery, O., Bedke, M og Nichols, S. (2013). Phenomenal Abilities: Incompatibilism and the Experience of Agency. Oxford Studies in Agency and Responsibility, 1, 126–50.

Diederich, A. (2020). Identifying Needs: The Psychological Perspective. I: Traub, S. og Kittel, B. (red). Need-Based Distributive Justice. An interdisciplinary Perspective, 59-90. Cham: Springer Verlag.

Doob, A., og Webster, C. (2003). Sentence Severity and Crime: Accepting the Null Hypothesis. : Tonry, M. (red): Crime and Justice: A review of Research, vol 30, 143-195. Chicago: University of Chicago Press.

Double, R. (1994). How to Frame the Free Will Problem. Philosophical Studies, 75, 149-172.

Double, R. (1990). The Non-Reality of Free Will. New York: Oxford University Press.

Doyal, T. og Gouch, I. (1991). A Theory of Human Needs. Hampshire: MacMillan Press.

Duff, R.A. (1986). Trials & Punishments. Cambridge: Cambridge University Press.

Duff, R.A. (2001). Punishment, Communication, and Community. Oxford: Oxford University Press.

Duus-Otterström, G. (2007). Punishment and Personal Responsibility. Göteborg: Department of Political Science/Göteborg Universitet.

Duus-Otterström, G. (2019). Weighing Relative and Absolute Proportionality in Punishment. I: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime?, 30-50. Oxford: University Press.

Duus-Otterstöm, G. og Kelly, E.I. (2019). Injustice and the Right to Punish. Philosophy Compass, 14, 1-10.

Duus-Otterström, G. (2021). Do Offenders Deserve Proportionate Punish-ments? Criminal Law and Philosophy, 15, 463–480.

Dworkin, R.M. (1967). The Model of Rules. University of Chicago Law Review, 35, 14-46.

Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press.

Dworkin, R.M. (1986). Law’s Empire. London: Fontana Press.

Dworkin, R.M. (2000). Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality. Cambridge: Harvard University Press.

Eckhoff, T. (1971). Rettferdighet ved utveksling og fordeling av verdier. Oslo, Bergen, Tromsø: Universitetsforlaget.

Eckhoff, T. (2001). Rettskildelære. 5. utgave ved Jan E. Helgesen. Oslo: Universitetsforlaget.

Ekelöf, P.O. (1942). Straffet, skadeståndet og vitet. Uppsala Universitets årsskrift

Ekstrom, LW (2000). Free Will: A Philosophical Study, Boulder: Westview Press.

Ekstrom, L.W. (2019). Toward a plausible event-causal indeterminist account of free will. Synthese, 196, 127-144.

Eng, S. (1998). U/enighetsanalyse – med særlig sikte på jus og allmenn rettsteori. Oslo: Universitetsforlaget.

Eng, S. (2014). Rettsfilosofi. Oslo: Universitetsforlaget.

Eng, S. (2022). Rettskildelærens grunnlag. Bergen: Fagbokforlaget.

Erickson, M.L. og Gibbs, J.P. (1979). On the Perceived Severity of Legal Penalties. The Journal of Criminal Law and Criminology, 70, 102-116.

Ericsson, K. (2013). Høneklukk og ravneblikk – om alternativer til straff for unge lovbrytere. I: Schaanning, E. (red): Straff i det norske samfunnet, 109-122. Oslo: Humanist forlag.

Eriksen, T.H. (2010). Finnes universelle begreper om rettferdighet? I: Halsaa, B. og Hellum, A. (red): Rettferdighet, 254-274. Oslo: Universitets-forlaget.

Ertzeid, A.M. (2005). Hevn og straff. Studier av hevnens strafferettslige legitimitet. Bergen: Fagbokforlaget.

Eskeland, S. (2017). Strafferett. 5. utgave ved Alf Petter Høgberg. Oslo: Cappelen Damm AS.

Evensen, H.R. (2019). Naturretten og reelle hensyn. Jussens Venner, 54, 185-221.

Falls, M.M. (1987). Retribution, Reciprocity, and Respect for Persons. Law and Philosophy, 6, 25-51.

Fauchald, O.K., Jakhelln, H., Syse, A. (red.) (2006). dog Fred er ej det Bedste- : Festskrift til Carl August Fleischer på hans 70-årsdag den 26. august 2006. Oslo: Universitetsforlaget.

Feinberg, J. (1963). Justice and Personal Desert. S. 69-97 i: Friedrich, C.J. og Chapman, J.W. (red): Justice. Nomos VI. American Society for Political and Legal Philosophy.

Feinberg, J. (1965). The Expressive Function of Punishment. The Monist, 49, 397-423.

Feinberg, J. (1970). Doing & Deserving. Essays in the Theory of Responsibility. Princeton: Princeton University Press.

Feinberg, J. (1974). Noncomparative Justice. The Philosophical Review, 83, 297-338.

Feinberg, J. (1987). Harm to Others. Oxford: Oxford University Press.

Feinberg, J. (1999). Justice and Personal Desert. I: Pojman, L og McLeod, O. (red): What do we Deserve? A Reader on Justice and Desert, 70-83. Oxford: Oxford University Press.

Feldman, F. (2003). Return to Twin Peaks: On the Intrinsic Moral Significance of Equality. I: Olsaretti, S. (red.): Desert and Justice, 124-168. Oxford: Oxford University Press.

Feldman, F. og Skow, B. (2020). Desert. Stanford Encyclopedia of Philosophy.

Fenger, O. (1971). Fejde og mandebod. København: Juristforbundets Forlag.

Ferri, E. (1917). Criminal Sociology. Boston: Little, Brown & Co. Opprinnelig utgitt på italiensk 1884 (Sociologia criminale).

Filangeri, G. (1782) La Scienzia della legislazione. Venezia: Giovanni Vitto.

Finnis, J. (1972). The Restoration of Retribution. Analysis, 32, 131-135.

Finnis, J. (2011). Natural Law & Natural Rights. Second Editon. Oxford: Oxford University Press. Opprinnelig utgitt 1980.

Finnis, J. (2013). Philosophy of Law. Collected Essays: Volume IV. Oxford: Oxford University Press.

Fischer J.M. (1994). The Metaphysics of Free Will: An Essay on Control. Oxford: Blackwell Publishers.

Fischer, J.M. og Ravizza, M. (1998). Responsibility and Control: A Theory of Moral Responsibility. New York: Cambridge University Press.

Fischer, J.M. (2006). My Way: Essays on Moral Responsibility. New York: Oxford University Press.

Fischer J.M. (2010). The Frankfurt Cases: The Moral of the Stories. Philosophical Review, 119, 315–336.

Fischer, J.M. og Tognazzini, N. (2011). The Physiognomy of Responsibility. Philosophy and Phenomenological Research, 82, 381–417.

Fischer J.M. (2012). Deep Control: Essays on Free Will and Value. New York: Oxford University Press.

Flaatten, S. (2014). Linedanserne – Straffens strateger og det legale herredømme. Jussen Venner, 49, 1-37.

Flaatten, S. (2017). Høyesterett, straffen og tyveriene. Straffeutmålings-begrunnelser i etterkrigstiden. Bergen: Fagbokforlaget.

Fleischer, C.A. (1995). Rettskilder. Oslo: Ad Notam Gyldendal.

Fletcher, G.P. (1978). Rethinking Criminal Law. Boston: Little, Brown & Company.

Flew, A. (1969). The Justification of Punishment. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 83-194 London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophy oktober 1954.)

Frankel, M.E. (1972). Lawlessness in Sentencing. University of Cincinnati Law Review, nr. 41.

Frankfurt, H.G. (1969). Alternate Possibilities and Moral Responsibility. Journal of Philosophy, 66, 829–839.

Frankfurt, H.G. (1971). Freedom of the Will and the Concept of a Person. Journal of Philosophy, 68, 5–20.

Frankfurt, H.G. (1987). Equality as a Moral Idea. Ethics, 98, 21-43.

Franklin C.E. (2015). Everyone Thinks that an Ability to Do Otherwise Is Necessary for Free Will and Moral Responsibility. Philosophical Studies, 172, 2091–2107.

Franklin C.E. (2018). A Minimal Libertarianism: Free Will and the Promise of Reduction. New York: Oxford University Press.

Frase. R.S. (1997). Sentencing Principles in Theory and Practice. I: Tonry, M. (red.): Crime and Justice: A Review, vol 22, 363-433. Chicago: University of Chicago Press.

Friedrich, C.J. og Chapman, J.W. (1963) (red): Justice. Nomos VI. American Society for Political and Legal Philosophy.

Frisch, W. (1998). Schwächen und berechtigte Aspekte der Theorie der positiven Generalprävention. Zur Schwierigkeit des “Abschieds von Kant und Hegel“. S. 125-146 i: Schünemann, B, von Hirsh, A, Jareborg, N (red): Positive Generalprävention: Kritische Perspektive in deutsch-englischen Dialog. Heidelberg: C.F. Müller.

Frostad, M. (2013). Benådningsinstituttet i Grunnloven § 20. Tidsskrift for strafferett, 13, 342-377.

Frøberg, T. (2014). Rettslig prinsippargumentasjon. Oslo: Gyldendal Juridisk.

Fuller, L. (1966). The Law in Quest of Itself. Boston, MA: Beacon Press.

Fæhn, E.F. (1999). Verdimessige forutsetninger for Torstein Eckhoffs retts-kildelære. Jussens Venner, 3, 129-162.

Gallie, W. (1955). Essentially Contested Concepts. I: Proceedings of the Aristotelian Society, 56, 167-198.

Garland, D. (1990). Punishment and modern society. Oxford University Press.

Geeraets, V. (2018). Two Mistakes about the Concept of Punishment. Criminal Justice Ethics, 37, 21-35.

Gerstein, R.S. (1974). Capital Punishment-"Cruel and Unusal"?: A Retri-butivist Response. Ethics, 85, 75-79.

Gilje, N. og Rasmussen, T. (2002). Tankeliv i den lutherske stat. Norsk Idéhistorie, Bind II. Red.: Eriksen, T.B og Sørensen, Ø. Oslo: Aschehoug.

Ginet, C. (1966). May We Have No Choice. I: Lehrer, K. (red). Freedom and Determinism, 87-.104. New York: Random House.

Ginet, C. (1990). On Action. Cambridge: Cambridge University Press.

Ginet, C. (2008). In Defense of a Non-Causal Account of Reasons Explanations. The Journal of Ethics, 12, 229–237.

Cochran, J.K., Chamlin, M.B. og Seth, M. (1994). Deterrence or Brutalization? An Impact Assessment of Oklahoma’s Return to Capital Punishment? Criminology, 32, 107–34.

Godelier, M. (1996). L’énigme du don. Paris: Fayard.

Goetz, S.C. (2009). Freedom, Teleology, and Evil. London: T&T Clark.

Gotesky, R. og Laszlo, E. (red). (1970). Human Dignity. This Century and the Next. New York: Science Publishers, Inc.

Graver, H.P. (2008). Juridisk overtalelseskunst. Bergen: Fagbokforlaget.

Graver, H.P. (2011). Hva er rett. Oslo: Universitetsforlaget.

Grice, H.P. (1957). Meaning. The Philosophical Review, 66, 377-388.

Griffith, M. (2010). Why Agent-Caused Actions Are Not Lucky. American Philosophical Quarterly, 47, 43–56.

Grotius, H. (1625) De jure belli ac pacis. (Om krigens og fredens rett).

Gröning, L. (2014). Kriminell lavalder – noen utgangspunkter. Tidsskrift for strafferett, 4, 314-332.

Gröning. L, Husabø, E. og Jacobsen, J. (2019). Frihet, forbrytelse og straff. En systematisk fremstilling av norsk strafferett. 2. utgave. Bergen: Fagbokforlaget.

Gulatingslovi (1969). Umsett frå gamalnorsk av Knut Robberstad. Oslo: Det norske samlaget.

Habermas, J. (1992). Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt: Suhrkamp.

Hagerup, F. (1911). Strafferettens almindelige del. Kristiania: H. Aschehoug & Co (W. Nygaard).

Haji, I. (2001). Control Conundrums: Modest Libertarianism, Responsibility, and Explanation. Pacific Philosophical Quarterly, 82, 178–200.

Halsaa, B. og Hellum, A. (red). (2010). Rettferdighet. Oslo: Universitets-forlaget.

Halvorsen, M. (2008). Streiftog i naturretten. Jussens Venner, 43, 275-311.

Hamilton, L.A. (2003). The Political Philosophy of Needs. Cambridge: Cambridge University Press.

Hammerslev, O. og Olsen, H.P. (red). (2019). Retsfilosofi. Centrale tekster og temaer. 2. utgave. København: Hans Reitzels Forlag.

Hammerslev, O og Olsen, H.P. (2019a). Retsfilosofi og juridisk metode. I: Hammerslev, O. og Olsen, H.P. (red). Retsfilosofi. Centrale tekster og temaer. 2. utgave, 941-992. København: Hans Reitzels Forlag.

Handfield, T. (red). (2009). Dispositions and Causes. New York: Oxford University Press.

Harari, Y.N. (2016). Sapiens – en innføring i menneskehetens historie. Eiksmarka: Bazar Forlag AS. Opprinnelig utgitt på hebraisk 2011. Oversatt fra engelsk utgave (Sapiens A brief History of Humankind).

Harlow, R.E., Darley, J.M. og Robinson, P.H. (1995). The severity of intermediate penal sanctions: A psychophysical scaling approach for obtaining community perceptions. Journal of Quantitative Criminology, 11, 71.95.

Hart, H.L.A. og Honoré, A.M. (1959). Causation in the Law. Oxford: Clarendon Press.

Hart, H.L.A. (2012). The Concept of Law. Third Edition. Oxford: Oxford University Press. Opprinnelig utgitt 1961.

Hartz, E. (2019). Rationalismens og oplysningstidens naturret. I: Hammerslev, O. og Olsen, H.P. (red). (2019). Retsfilosofi. Centrale tekster og temaer. 2. utgave, 125-179. København: Hans Reitzels Forlag.

Hauge, R. (1996). Straffens begrunnelser. Oslo: Universitetsforlaget.

Hegel, G.W.F. (1967), Grundlinien der Philosophie des Rechts. Hamburg: Felix Meiner Verlag. Opprinnelig utgitt 1821.

Hegel, G.W.F. (2013). Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie. Erster Teil. Berlin: Holzinger. Forelesningene ble holdt i perioden 1805-1818.

Heitun, O.G. (2018). Adam – fem dialoger om mennesket. Oslo: Kolofon.

Heitun, O.G. (2021). Ius talionis. Jevnaker: Eget forlag.

Helgesen, J.E. (2001). Torstein Eckhoff Rettskildelære. 5. utgave ved Jan E. Helgesen. Oslo: Universitetsforlaget.

Helland, E. og Tabarrrok, A. (2007). Does Three Strikes Deter? A Nonparametric Estimation. Journal of Human Resources, XLII, 309-330.

Hobbes, T. (1973). Leviathan. London: J. M. Dent & Sons Ltd. Opprinnelig utgitt i 1651.

Holmboe, M. (2016). Fengsel eller frihet. Oslo: Gyldendal Norsk Forlag.

Holmboe, M. (2021). Forsøk: Om straffutmåling og foreldelse. Tidsskrift for strafferett, 21, 355-373.

Honderich, T. (red). (1973). Essays on Freedom of Action. London: Routledge & Kegan Paul.

Hood, R. og Sparks, R.F. (1970). Key Issues in Criminology. London: Weidenfeld & Nicolson.

Horgan, T. (1979). Could’, Possible Worlds, and Moral Responsibility. Southern Journal of Philosophy, 17, 345–58.

Horgan, T. (2015). Injecting the Phenomenology of Agency into the Free Will Debate. Oxford Studies in Agency and Responsibility, 3, 34–61.

Hulsman, L.H.C. (1986). Critical criminology and the consept of crime. I: H. Bianchi og R. van Schweningen (red): Abolitionism, 25-41. Amsterdam: Free University Press.

Hume, D. (1975). Enquiries concerning Human Understanding and concer-ning the Principles of Morals. Redigert av Selby-Bigge, L.A. Tredje utgave. Oxford: Clarendon Press. Opprinnelig utgitt 1777.

Hume, D. (2009). En avhandling om menneskets natur. Et forsøk på å anvende den eksperimentelle metode på moralske emner. Oslo: Pax Forlag A/S. Opprinnelig utgitt på engelsk i 1739 (A Treatise of Human Nature: Being an Attempt to Introduce the Experimental Method of Reasoning into Moral Subjects).

Hurka, T. (2003). Desert: Individualistic and Holistic. I: Olsaretti, S. (red.): Desert and Justice, 45-68. Oxford: Oxford University Press.

Hurwitz, S. (1964). Kriminalret. Almindelig del. København: G. E. C. Gads forlag.

Husak, D. (1994). Is Drunk Driving a Serious Offense? Philosophy and Public Affairs, 23, 52-73.

Husak, D. (2019). The Metric of Punishment Severity: A Puzzle about the Principle of Proportionality. I: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime?, 97-126 Oxford: University Press.

Höffe, O. (1996). Vernunft und Recht. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag.

Høgberg, A.P. (2003). Om rettsvitenskapens bruk av uttrykket «reelle hensyn» – kommentar til Morten Kinanders artikkel «Trenger man egentlig reelle hensyn?». Lov og Rett, 10, 609-626.

Høgberg, A.P. (2019). Reelle hensyn. I: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte, 343-356. Oslo: Universitetsforlaget.

Høgberg, A.P. og Høgberg, B.M. (2019). Grunnloven som rettskildefaktor. S. 239-258 i: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte. Oslo: Universitetsforlaget.

Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). (2019). Juridisk metode og tenkemåte. Oslo: Universitetsforlaget.

Høgberg, B.M. (2019). Harmonisering og motstrid. I: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte, 475-501. Oslo: Universitetsforlaget.

Hörnle, T. (1999). Tatproportionale Strafzumessung. Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge. Band 123. Berlin: Dunker & Humblo.

Immink, P.W.A. (1973). La Liberté et la Peine. Assen: Van Gorcum.

Jacobsen, J. (2004a). Menneskevern eller menneskeverd? Ei innleiing til spørsmålet om allmenprevensjonens sin rettslege legitimitet. Bergen: Fagbokforlaget.

Jacobsen, J. (2004b). Diskusjonen om allmennprevensjonen sin faktiske verknad. Tidsskrift for strafferett, 4, 394-438.

Jacobsen, J. (2017). Utsyn over utviklingstrekk i det strafferettslege reaksjonssystemet. Kritisk juss, 43, 118-144.

Jacobsen, J. (2019). Det strafferettslege lovskravet i eit metodeperspektiv. I: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte, 527-561. Oslo: Universitetsforlaget.

Jacobsen, J. (2024). Power, Principle, and Progress: Kant and the Republican Philosophy of Nordic Criminal Law. Bergen: Fagbokforlaget.

Jerre, K: (2016). Ska strängare straff dömas ut vid återfall? Allmänhetens inställning till återfallsbrott enligt en nationell vinjettstudie. NTfK 2016, 78-95.

Kagan, S. (2003). Comparative Desert. S. 93-122 i: Olsaretti, S. (red.): Desert and Justice. Oxford: Oxford University Press.

Kagan, S. (2012). The Geometry of Desert. Oxford: Oxford University Press.

Kane, R. (1996). The Significance of Free Will. New York: Oxford University Press.

Kane, R. (1999). Responsibility, Luck, and Chance. Journal of Philosophy, 96, 217–40.

Kane, R. (red). (2011). The Oxford Handbook of Free Will. 2. utgave. New York: Oxford University Press.

Kane, R. (2011). Rethinking Free Will. New Perspectives on an Ancient Problem. I: Kane, R. (red). (2002). The Oxford Handbook of Free Will. 2. Utgave, 381-404. New York: Oxford University Press.

Kane, R. (2016). On the Role of Indeterminism in Libertarian Free Will. Philosophical Explorations, 19, 2–16.

Kant, I. (1966). Metaphysik der Sitten. Hamburg: Verlag von Felix Meiner. Opprinnelig utgitt 1797.

Karimia, A., Butler, T.G., Corben, S.P., Levy, M.H., Grant, L., Kaldor, J.M. og Law, M.G. (2007). Extreme cause-specific mortality in a cohort of adult prisoners 1988 to 2002: a data-linkage study. Int J Epidemiol, nr. 36, 310-316.

Katz, L.D. (2021). Response Retributivism: Defending the Duty to Punish. Law and Philosophy, 40, 585-615.

Kaufmann, G., Bemman, B., Krauss, D og Volk, K, (red). (1979). Festschrift für Paul Bockelmann. München: C.H. Beck.

Kelsen, H. (2008). Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissen-schaftliche Problematik. Studienausgabe der 1. Auflage 1934 herausgegeben und eingeleitet von Mathias Jestaedt. Tübingen, Mohr Siebeck.

Kelsen, H. (2019). Allgemeine Staatslehre. Studienausgabe der Originalausgabe 1925. Wien: Mohr Siebeck Tübingen, Verlag Österreich. Opprinnelig utgitt 1925.

Kelsen, H. (2021). Was ist Gerechtigkeit? Stuttgart: Reclam Verlag. Opprinnelig utgitt 1953.

Kinander, M. (2013). Straffens begrep og begrunnelse i norsk rett – en kritikk. Jussens Venner 48, 155-192.

Kittel, B. (2020). Need-Based Justice: A Sociological Perspective. I: Traub, S. og Kittel, B. (red). Need-Based Distributive Justice, 91-132. An interdisciplinary Perspective. Cham: Springer Verlag.

Kjønstad, A. (2006). Reelle hensyn som rettskilde. S. 357-382 i: Fauchald, O.K., Jakhelln, H., Syse, A. (red). dog Fred er ej det Bedste – : Festskrift til Carl August Fleischer på hans 70-årsdag den 26. august 2006. Oslo: Universitetsforlaget.

Kleinig, J. (1971). The Concept of Desert. American Philosophical Quarterly, 8, 71-78.

Kleinig, J. (1973). Punishment and Desert. Haag: Martinus Nijhoff.

Kleinig, J. (1991). Punishment and Moral Seriousness. Israel Law Review, 25, 401-421.

Kolber, A.J. (2009). The Subjective Experience of Punishment. Brooklyn Law School. Brooklyn Works I-2009, 182-236.

Kolber, A.J. (2012). Uninentional Punishment. Legal Theory, 18, 1-29.

Kolber, A.J. (2019). The Time-Frame Challenge to Retributivism. I: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime?, 183-208. Oxford: University Press.

Köstlin, C.R. (1855). System des Deutschen Strafrechts: allgemeiner Theil. Tübingen Laupp Verlag.

Lacey, N. og Pickard, H. (2015). The Chimera of Proportionality: Institu-tionalising Limits on Punishment in contemporary Social and Political Systems. Modern Law Review, 78, 216-240.

Land, K.C., Teske, R.H.C Jr. og Zheng, H. (2009). The Short-Term Effects of Executions on Homicides: Deterrence, Displacement, or Both? Criminology, 47, 1009–43.

Lappi-Seppälä, T. (2001). The Principle of Proportionality in the Finnish Sentencing System. I: Asp, P., Herlitz, C.E., Holmqvist, S.L. (red): Flores Juris et Legum / Festskrift Till Nils Jareborg. Uppsala: Iustus Förlag.

Lappi-Seppälä, T. (2019). Humane Neoclassicism: Proportiononality and other Values in Nordic Sentencing. S. 209-235 i: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime? Oxford: University Press.

Latham, A.J. (2019). The Conceptual Impossibility of Free Will Error Theory. European Journal of Analytic Philosophy, 15, 99-120.

Lehrer, K. (red). (1966). Freedom and Determinism. New York: Random House.

Lerner, M.J. (1974). The justice motive: “Equity“ and “parity“ among children. Journal of Personality and Social Phychology, 29, 539-550.

Levine, R.H. og Pannier, R. (2005). Comparative and Noncomparative Justice: Some Guidelines for Constitutional Adjudication. William & Mary Bill of Rights Journal, 14, 141-192.

Levitt, S.D. og Miles, T.J. (2006). Economic Contributions to the Understanding of Crime. Annual Review of Law and Social Science, 2, 147–64.

Libet, B, Gleason, S.A., Wright, E.W. og Pearl, D.K. (1983) Time of Conscious Intention to Act in Relation to Onset of Cerebral Activity (Readiness-Potential): The Unconscious Initiation of a Freely Voluntary Act. Brain, 106, 623-642.

Libet, B. (2002). Do We Have Free Will? Journal of Consciousness Studies, 6, 551–64.

Lippke, R. (2019). Penal Severity and Modern State. I: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime?, 127-148. Oxford: University Press.

Locke, J. (2016). Two Treatises of Government. Cambridge: Cambridge University Press. Opprinnelig utgitt 1660.

Lohmar, A. (2005). Moralische Verantwortlichkeit ohne Willensfreiheit. Philosophische Abhandlungen Band 89. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann Verlag.

Loewer, B. (1996). Freedom from Physics: Quantum Mechanics and Free Will. Philosophical Topics, 24, 91-122.

Lohne, V., Mathiesen, T, Middelthon, A.-L. (1982). Den nye moralismen. Oslo: Gyldendal.

Loughran, T.A., Paternoster, R. og Piquero, A.R. (2018). Individual Difference and Deterrence. I: Nagin, D.S., Cullen, F.T. og Jonson, C.L. (red): Deterrence, Choice and Crime. Contemporary Perspectives. Advances in Criminological Theory, vol 23, 211-238. New York: Routledge.

Lowe, E. J. (2008). Personal Agency: The Metaphysics of Mind and Action. Oxford: Oxford University Press.

Lucas, R.J. (1980). On Justice. Oxford, Clarendon Press.

Lund, C, (2020). Dolus eventualis i rettspraksis – og anvendelsen i alvorlige voldssaker. Lov og Rett, 6, 349–367.

Lundstedt, V.A. (1920). Förelesningar över valda deler av obligationsrätten. Principinnledning. Kritik av straffrättens grunnåskådningar. Uppsala: L. Norblads bokhandel.

Luther, M. (1979-1983). Verker i utvalg, bind 1–6. Utg.: Inge Lønning, Tarald Rasmussen og (fra bind 4) Sigurd Hjelde, Oslo: Gyldendal. Opprinnelig utgitt på tysk og latin 1513-1545.

Lånke, T.K. (2008). Straffutmålingsfrafall – straffeloven av 2005 § 61. Tidsskrift for strafferett, 2, 161-178.

Mabbott, J.D. (1939). Punishment. Mind, 48, 152-167.

Mabbot, J.D. (1969). Professor Flew on Punishment. I Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 115-129. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophy 1955.)

MacIntyre, A. (1969). Moralfilosofiens historie. Oslo: Gyldendal Norsk Forlag. Opprinnelig utgitt på engelsk 1966 (A Short History of Ethics).

Malinowski, B. (1984). Argonauts of the Western Pacific. Long Grove: Waveland Press. Opprinnelig utgitt 1922.

Marcel, G. (1955). L´homme problematique. Paris: Aubier.

Marmor, A. (1999). The Separation Thesis and the Limits of Interpretation. Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 12, 135-150.

Maslow, A.H. (1943). A Theory of Human Motivation. Psychological Review, 50, 370-396.

Mathiesen, T. (1995). Kan fengsel forsvares? Oslo: Pax Forlag A/S.

Matningsdal. M. og Strandbakken, A. (2004). Straffenivå og straffeteorier i norsk strafferett anno 2001. Jussens Venner, 39, 1-18.

Matningsdal, M. (2015). Straffeloven. Alminnelige bestemmelser. Kommentarutgave. Oslo: Universitetsforlaget.

Matningsdal, M. (2021). Straffeloven av 2005, kommentarutgave. Juridika.

Matravers, M. (2019). The Place of Proportionality in Penal Theory: Or Rethinking Thinking about Punishment. I: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime?, 76-96. Oxford: University Press.

Mauss, M. (1995). Gaven. Utvekslingens form og årsak i arkaiske samfunn. Oslo: Cappelen, Akademisk forlag AS. Opprinnelig utgitt på fransk 1924 (Essai sur le don).

McCann, Hugh, 1998. The Works of Agency: On Human Action, Will, and Freedom. Ithaca: Cornell University Press.

McCord, W., McCord, J. og Zola, I,K, (1959). Origins of Crime: A New Evaluation of the Cambridge-Somerville Youth Study. New York: Colombia University press.

McDermot, D, (1999). The Duty to Punish and Legitimate Government. The Journal of Political Philosophy, 7, 147-171.

McLeod, O. (2003). On the Comparative Element of Justice. I: Olsaretti, S. (red.): Desert and Justice, 123-144. Oxford: Oxford University Press.

Mele, A.R. (1995). Autonomous Agents. New York: Oxford University Press.

Mele, A.R. (2001). Autonomous Agents: From Self-Control to Autonomy. New York: Oxford University Press.

Mele, A.R. (2006). Free Will and Luck. Oxford: Oxford University Press.

Mele, A.R. (2017). Aspects of Agency: Decisions, Abilities, Explanations, and Free Will. New York: Oxford University Press.

Mill, J. S. (1981). On Liberty. Harmondsworth: Penguin Books. Opprinnelig utgitt 1859.

Mill, J.S. (2001). Utilitarism. Kitchener: Batoche Books Limited. Opprinnelig utgitt 1863.

Miller, D. (1999). Principles of Social Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Miller, D. (2003). Comparative and Noncomparative Desert. I: Olsaretti, S. (red.): Desert and Justice, 25-44. Oxford: Oxford University Press.

Miller, D. (2007). Human Rights, Basic Needs, & Scarcity. Centre for the Study of Social Justice & Department of Politics and International Relations. Working Paper Series, SJ007.

Mills, J. (2013). Freedom and Determinism. The Humanistic Psychologist, 41, 101-118.

Modalsli, O. (1995). Evangeliet – Guds kraft til liv. Om Martin Luthers reformatoriske oppdagelse. Oslo: Luther Forlag.

Montague, P. (1980). Comparative and Non-Comparative Justice. The Philosophical Quarterly, 30, 131-140.

Montesquieu, C.L. (2014). Om lovenes ånd. Københav: Gads Forlag. Opprinnelig utgitt på fransk i 1748 (De l'Esprit des Lois).

Moore, G.E. (1903). Principia Ethica. Cambridge: Cambridge University Press.

Moore, M.S. (1997). Placing Blame. A Theory of the Criminal Law. Oxford University Press.

Morauta, J. (2004). Three Separation Theses. Law and Philosophy, 23, 111-135.

Morris, H. (1968). Persons and Punishment. The Monist, nr. 52, 475-501.

Morris, N. og Tonry, M. (1990). Between Prison and Probation. New York: Oxford University Press.

Mundle, C.W.K. (1969). Punishment and Desert. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 65-82. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophical Quarterly juli 1954.)

Murphy, J. (1979). Retribution, Justice, and Therapy. Essays in the Philosophy of Law. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company

Murphy, J. og Hampton, J. (1988). Forgiveness and Mercy. Cambridge: Cambridge University Press.

Mæhle, S.S. og Aarli, R. (2019). Juridisk metode for morgendagens jurister. I: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). (2019). Juridisk metode og tenkemåte, 114-134. Oslo: Universitetsforlaget.

Mørtsell, E. (2016). Den frie vilje. Den menneskelige viljes plassering i våre handlinger – ut fra den vestlige filosofi. Masteroppgave i filosofi. UiT Norges arktiske universitet.

Nagin, D.S., Cullen, F.T. og Jonson, C.L. (red). (2018). Deterrence, Choice and Crime. Contemporary Perspectives. Advances in Criminological Theory, vol 23. New York: Routledge.

Narayan, U. (1993). Appropriate Responses and Preventive Benefits: Justifying Censure and Hard Treatment in Legal Punishment. Oxford Journal of Legal Studies, 13, 166-182.

Nes, A. (2021). Rettspositivisme i Store norske leksikon på snl.no. Hentet 21. januar 2024 fra https://snl.no/rettspositivisme.

Nietzsche, F. (1978). Menschliches, Allzumenschliches. Ein Buch für freie Geister. Das Hauptwerk I. München: Nymphenburger. Opprinnelig utgitt 1887.

Nietzsche, F. (1990). Zur Genealogie der Moral. Eine Streitschrift. Das Hauptwerk IV. München: Nymphenburger. Opprinnelig utgitt i 1887.

Nowell-Smith, P.H. (1948). Free Will and Moral Responsibility. Mind, 57, 45–61.

Nozick, R. (1981) Philosophical Explanations. Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press.

Nullmeier, F. (2020). Towards a theory of Need-Based Justice. I: Traub, S. og Kittel, B. (red). Need-Based Distributive Justice. An interdisciplinary Perspective, 191-208. Cham: Springer Verlag.

Nussbaum, M.C. (2006). Frontiers of Justice: Disability, Nationality, Species Membership. Cambridge: Harvard University Press.

Nygaard, N. (2004) Rettsgrunnlag og standpunkt. 2. utgåve. Oslo: Universi-tetsforlaget.

Nymo, K. (2013). Straffens begrunnelser i rettssamfunnet. Oslo: Kriminalom-sorgens utdanningssenter.

Olaussen, L. P. (2013). Hva synes folk om straffenivået? En empirisk under-søkelse. Oslo: Novus Forlag.

O’Connor, T. 2000. Persons and Causes: The Metaphysics of Free Will. New York: Oxford University Press.

O’Connor, T. (2009). Agent-Causal Power. I: Handfield, T. (red). Dispositions and Causes, 189–214. New York: Oxford University Press.

O’Connor, T, (2019). How Do We Know That We Are Free? European Journal of Analytic Philosophy, 15, 79–98.

O’Connor, T. og Franklin, C. (2022). Free Will. Stanford Encyclopedia of Philosophy.

Olaussen, L. P. (2013). Hva synes folk om straffenivået? En empirisk under-søkelse. Oslo: Novus Forlag.

Olivenkrona, K. (1940). Om lagen og staten. København: Munksgaard.

Olsaretti, S. (red.) (2003). Desert and Justice. Oxford: Oxford University Press.

Olsen, H.P. (2019). Nyere naturret. I: Hammerslev, O. og Olsen, H.P. (red). (2019). Retsfilosofi. Centrale tekster og temaer. 2. utgave, 527-592. København: Hans Reitzels Forlag.

Olsen. H.P. og Viskum, B. (2019). Britisk retspositivisme. I: Hammerslev, O. og Olsen, H.P. (red). (2019). Retsfilosofi. Centrale tekster og temaer. 2. utgave, 233-289. København: Hans Reitzels Forlag.

Orwell, G. (1949). Nineteen Eighty-Four. London: Secker & Warburg.

Page, E.A, (2006). Climate Change, Justice and Future Generations. Cheltenham: Edgar Elgar.

Palmer D. (2021). Free Will and Control: A Noncausal Approach. Synthese, 198, 10043-10062.

Patterson, E. (2013). The Dose-Response of Time Served in Prison on Mortality: New York State, 1998-2003. American Journal of Public Health, 103, 523-528.

Pedersen, J.E. og Magnussen, R.S. (2019). Norm- og subsumsjonslæren – behovet for et supplement til den tradisjonelle rettskilde- og metodelæren. I: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte, 702-720. Oslo: Universitetsforlaget.

Pereboom, D. (2001). Living Without Free Will. Cambridge: Cambridge University Press.

Pereboom, D. 2014. Free Will, Agency, and Meaning in Life. Oxford: Oxford University Press.

Perelman, C. (1945). De la justice. Volum 23 av Actualités sociales: nouvelle série. Brussel: Office de Publicité.

Peczenik, A. (1995). Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation. Stockholm: Fritzes Förlag AB.

Pickett, J.T. (2019). Public Opinion and Criminal Justice Policy: Theory and Research. Annual Review of Criminology, 2, 405-428.

Pincoffs, E. (1966). The Rationale of Legal Punishment. New York: Humanities Press.

Pink, T. (2017). Self-determination: The Ethics of Action, Volume 1, Oxford: Oxford University Press.

Piquero, A.R., Paternoster, R., Pogarsky, G. og Loughran, T. (2011). Elaborating the Individual Difference Component in Deterrence Theory. Annual Review of Law and Social Science, 7, 335-360.

Platon (1999). Protagoras. I: Platon. Samlede verker I. Oslo: Vidarforlaget AS. Opprinnelig utgitt på gresk omtrent 390 fvt. (Πρωταγόρας).

Platon (2002). Lovene. I: Platon. Samlede verker VIII. Oslo: Vidarforlaget AS. Opprinnelig utgitt på gresk omtrent 348-347 fvt. (Νόμοι).

Platon (2017). Staten. I: Platon. Samlede verker V. Oslo: Vidarforlaget AS. Opprinnelig utgitt på gresk omtrent 386-377 fvt. (Πολιτεία).

Pojman, L og McLeod, O. (1999) (red): What do we Deserve? A Reader on Justice and Desert. Oxford: Oxford University Press.

Pogarsky, G. og Piquero, A.R. (2003). Can Punishment Encourage Offending? Investigating the ‘Resetting’ Effect. Journal of Research in Crime and Delinquency, 40, 95–120.

Pogarsky, G. (2007). Deterrence and Individual Differences Among Convicted Offenders. Journal of Quantitative Criminology, 23, 59-74. Opprinnelig utgitt 1934.

Powers, E. og Witmer, H. (1951). An Experiment in the Prevention of Delinquency. The Cambridge-Somerville Youth Study. New York: Colombia University Press.

Pridemore, W.A. (2014). The Mortality Penalty of Incarceration: Evidence form a Population-Based Case-Control Study of Working-Age Males. Journal of Health and Social Behavior, 55, 215-233.

Primoratz, I. (1989). Punishment as Language. Philosophy, 64, 187-205.

Quinny, R. (1977). Class, State and Crime. New York: David McKay.

Radbruch, G. (1946). Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. Süddeutsche Juristen-Zeitung, 1, 105-108.

Rashdall, H. (1907). The Theory of Good and Evil. A Treatise on Moral Philosophy. Vol I. Oxford: Clarendon Press.

Rawls, J. (1969). Two Concepts of Rules. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 105-114. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophical Review januar 1955.)

Rawls, J. (1999). A Theory of Justice. Revised Edition. Cambridge, Massa-chusetts: The Belknap Press of Harvard University Press.

Raz, J. (1975). Practical Reason and Norms. London: Hutchinson.

Raz, J. (1979). Authority of Law. Essays on Law and Morality. Oxford: Oxford University Press.

Reid, T. (1969). Essays on the Active Powers of the Human Mind. Cambridge, MA: MIT Press. Opprinnelig utgitt 1788.

Renteln, A.D. (1990). International Human Rights. Universalism versus Relativism. London: SAGE.

Ridley, M. (1997). Dydens opprinnelser. Oslo: Familievennen. Opprinnelig utgitt på engelsk 1996 (The Origins of Virtue: Human Instincts and the Evolution of Cooperation).

Roberts, J.V. (2019). The Time of Punishment: Proportionality and the Sentencing of Historical Crimes. I: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime?, 140-182. Oxford: University Press.

Rockmore, T, (red). (1999). Proceedings of the Twentieth World Congress of Philosophy. Volume II Metaphysics. Bowling Greene: Philosophy Doc Ctr.

Rosen, D.L., Schoenbach, V.J., Wohl, D.A. (2008). All-cause and cause-specific mortality among men released from state prison, 1980–2005. Am J Public Health, 98, 2278–2284.

Ross, A. (2013). Om ret og retfærdighed. København: Hans Reitzels Forlag. Opprinnelig utgitt i 1953.

Rousseau, J-J. (2016). Samfundskontrakten. Fredriksberg: Det lille Forlag. Opprinnelig utgitt på fransk i 1762 (Du Contract Social, ou, Principes du Droit Politique).

Roxin, C. (1979). Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Prävention und Verantwortlichkeit im Strafrecht. I: Kaufmann, G., Bemman, B., Krauss, D, Volk, K, (red). Festschrift für Paul Bockelmann. München: C.H.Beck.

Rui, J.P. (2015). Skyldprinsippet. Lov og Rett, 54, 511-512.

Rui, J,P. (2020). Forholdsmessighetsprinsippet ved bruk av straff. Lov og Rett 6, 323–324.

Ryberg, J. (2004). The Ethics of Proportionate Punishment. A Critical Investigation. Dordrecht/Boston/London: Kluwer Academic Publishers.

Ryberg, J. (2019). Proportionality and the Seriousness of Crimes. I: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime?, 51-75. Oxford: University Press.

Ryberg, J. (2021). Retributivism and the (Lack of) Justification of Propor-tionality. Criminal Law and Philosophy, 15, 447-462.

Ryle, G. (1949). The Concept of Mind. London: Hutchinson.

Sadurski, W. (1985), Giving Desert its Due. Social Justice and Legal Theory Dordrecht: Springer Dordrecht.

Sadurski, W. (1991). Social Justice and the Problem of Punishment. Israel Law Review, 25, 302-331.

Sahlins, M.D. (1972). Stone Age Economics. Chicago: Aldine.

Sandvik, G. (1989). Europeisk rettshistorie i mellomalderen. Førelesningar. Jussens Venner, 67, 203-309.

Sartre, J-P. (1943). L’être et le néant. Essai d’ontologie phénoménologique. Paris: Gallimard

Schaanning, E. (1996). Strafferettens sjel. Nordisk tidsskrift for Kriminalvitenskap, 4, 266-279.

Schaanning, E. (1997). Straffens moralske forutsetninger. Lov og Rett, 7, 406-420.

Schaanning, E. (2002). Den onde vilje. En kriminalfilosofisk pamflett. Oslo: Spartacus forlag AS.

Schaanning, E. (2013). Skal forvaring gjøre vondt? I: Schaanning, E, (red): Straff i det norske samfunnet, 123-149. Oslo: Humanist forlag.

Scheffler, S. (2003). Distributive Justice and Economic Desert. I: Olsaretti, S. (red.): Desert and Justice, 69-92. Oxford: Oxford University Press.

Scheid, D.E. (1997). Constructing a Theory on Punishment, Desert, and the Distribution of Punishments. The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 0, 441-506.

Schleiermacher, F. (1838). Hermeneutik und Kritik mit besonderer Beziehung auf das Neue Testament. Berlin: G. Reimer.

Schopenhauer, A. (1860). Die beiden Grundprobleme der Ethik, behandelt in zwei akademischen Preisschriften. Leipiz: F.A.Brodhaus.

Schurger, A., Hu. P., Pak, J. og Roskies, A. (2021). What Is the Readiness Potential? Trends in Cognitive Sciences, 25, 558-570.

Searle, J.R. (2001). Free Will as a Problem in Neurobiology. Philosophy, 76, 491-514.

Sebba, L. (1978). Some Explorations in the Scaling of Penalties. Journal of Research in Crime and Delinquency, 15, 247-265.

Sebba, L. og Nathan, G. (1984). Further Explorations in the Scaling of Penalties. The British Journal of Criminology, 24, 221-249.

Sen, A. (1985). Well-Being, Agency and Freedom: The Dewey Lectures 1984. The Journal of Philosophy, 4, 169-221.

Shabo, S. (2011). Why Free Will Remains a Mystery. Pacific Philosophical Quarterly, 92, 105–25.

Shabo, S. (2013). Free Will and Mystery: Looking Past the Mind Argument. Philosophical Studies, 162, 291–307.

Shabo, S. (2020). The Two-Stage Luck Objection. Noûs, 54, 3–23.

Shepherd, J. (2012). Free Will and Consciousness: Experimental Studies. Consciousness and Cognition, 21, 915-927.

Sher, G. (1987). Desert. Princeton: Princeton University Press.

Sher, G. (2003). Effort and Imagination. S. 205-218 i: Olsaretti, S. (red.): Desert and Justice. Oxford: Oxford University Press.

Shoemaker, D. Attributability, Answerability, and Accountability: Toward a Wider Theory of Moral Responsibility. Ethics, 121, 602-632.

Siebel, M og Schramme, T. (2020). Need-Based Justice form the Perspective of Philosophy. I: Traub, S. og Kittel, B. (red). Need-Based Distributive Justice. An interdisciplinary Perspective, 21-58. Cham: Springer Verlag.

Singer, C. (1959). A Short History of Scientific Ideas to 1900. London, Oxford, New York: Oxford University Press.

Singer, R.G. (1979). Just Deserts: Sentencing Based on Equality and Desert. Cambridge, Mass.: Ballinger.

Skarðhamar, T. og Savolainen, J. (2014). Changes in Criminal Offending Around the Time of Job Entry: A Study of Employment and Desistance. Criminology, 52, 263-291.

Skillen, A.J. (1980). How to Say Things with Walls. Philosophy, 55, 509-523.

Skoghøy, J.E.A. (1994). Rett, politikk og moral. Om bruk av politiske og etiske argumenter ved rettsanvendelse og juridisk forskning. Tidsskrift for rettsvitenskap, 140, 837-881.

Skoghøy, J.E.A. (2013). Reelle hensyn som rettskilde. Lov og Rett, 4, 257-258.

Skoghøy, J.E.A. (2015). Dommeren og loven – betydningen av dommerens egne vurderinger («reelle hensyn»). Jussens Venner, 50, 287-309.

Skoghøy, J.E.A. (2018). Rett og rettsanvendelse. Oslo: Universitetsforlaget.

Slettan, S. (2016). Hva er passe straff? Tidsskrift for strafferett, 2, 379-386.

Smart, A. (1969). Mercy. I: Acton, H.B. (red.): The Philosophy of Punishment. A Collection of Papers, 212-227. London: Macmillan and Co. Ltd. (Opprinnelig publisert i Philosophy oktober 1968.)

Smart, J.J.C. (1961). Free-Will, Praise and Blame. Mind, 70, 291-306.

Smilansky, S. (1990). Free Will, Justice and Illusion. Avhandling, University of Oxford.

Smilansky, S. (1999). Free Will: The Positive Role of Illusion. I: Rockmore, T, (red). Proceedings of the Twentieth World Congress of Philosophy. Volume II Metaphysics, 143-152. Bowling Greene: Philosophy Doc Ctr.

Smith, A. (1937). An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations. New York: Modern Library. Opprinnelig utgitt 1776.

Smith, A.M. (2012). Attributability, Answerability, and Accountability: In Defense of a Unified Account. Ethics, 122, 575-589.

Smolin, L. (2013). Time Reborn. London: Penguin Books Ltd.

Spiegelberg, H. (1970). Human Dignity: A Challenge to Contemporary Philosophy. S. 39-100 i: Gotesky, R. og Laszlo, E. (red). Human Dignity. This Century and the Next. New York: Science Publishers, Inc.

Stenborre, E. (2003). Påföljdsbestämningen i Sverige og straffutmålingen i Norge. Med en studie av rättsfall från Högsta domstolen och Höyesterett. Lunds Universitet.

Steward, H. (2012). A Metaphysics for Freedom. Oxford: Oxford University Press.

Stigen, A. (1982). Menneskets frihet. En filosofisk undersøkelse. Oslo: Gyldendal Norsk Forlag A/S.

Stolzenberg, L. og D’Alessio, S.J. (2004). Capital Punishment, Execution Publicity and Murder in Houston, Texas. Journal of Criminal Law and Criminology, 94, 351–80.

Strawson, G. (1986). Freedom and Belief. Oxford: Oxford University Press.

Strawson, G. (1994). The Impossibility of Moral Responsibility. Philosophical Studies, 75, 5–24.

Strawson, G. (2000). The Unhelpfulness of Indeterminism. Philosophy and Phenomenological Research, 60, 149-156.

Strawson, P.F. (1974). Freedom and Resentment and Other Essays. London: Methuen & Co Ltd.

Stump E. (1999). Alternative Possibilities and Moral Responsibility: The Flicker of Freedom. Journal of Ethics, 3, 299–324.

Sunde, J.Ø. (2005). Speculum legale – rettsspegelen. Bergen: Fagbokforlaget.

Sunde, J.Ø. (2019). Innleiing: Den juridiske verktøykassen. I: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). (2019). Juridisk metode og tenkemåte, 27-34. Oslo: Universitetsforlaget.

Suominen, A. (2015). EU-strafferett og Norge – hvor står vi i dag? Tidsskrift for strafferett, 4, 375-395.

Svendsen, L.F.H. (2014). Rettferdighet. En innføring. Oslo: Civita.

Swinburne, R. (2013). Mind, Brain, and Free Will. Oxford: Oxford University Press.

Søvig, K.H. (2019). Forholdsmessighetsvurderinger som rettskildeprinsipp? S. 568-587 i: Høgberg, A.P. og Sunde, J.H. (red). Juridisk metode og tenkemåte. Oslo: Universitetsforlaget.

Tacitus, K. (1901-1902). Agrocola. Germanien. København: Selskabet for historiske kildeskrifters oversettelse. Opprinnelig utgitt på latin ca. år 100.

Tarde, G. (1912). Penal Philosophy. Boston: Little, Brown & Co. Opprinnelig utgitt på fransk 1890 (La philosophie pénale).

Tasioulas, J. (2003). Mercy. Proceeding of the Aristotelian Society, 103, s. 101-132.

Taylor, R. (1966). Action and Purpose. Englewood Cliffs: Prentice Hall Publishing.

Ten, C.L. (1987). Crime, Guilt and Punishment. Oxford: Clarendon Press.

Thomson, G. (1987). Needs. New York: Routledge & Kegan Paul.

Thorsen, L.S., Lid, S., Stene, R.J. (2009). Kriminalitet og rettsvesen 2009. Oslo: Statistisk Sentralbyrå.

Timpe, K., Griffith, M, og Levy, N. (red). (2017). Routledge Companion to Free Will. New York: Routledge.

Tonry, M. (red): (1992). Crime and Justice. Vol. 16. Chicago: The University of Chicago Press.

Tonry, M. (red.) (2003). Crime and Justice: A review of Research. Vol 30. Chicago: University of Chicago Press.

Tonry, M. (red.) (2019). Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime? Oxford: University Press.

Tonry, M. (2019a). Is Proportionality in Punishing Possible, and Achievable? S. 1-29 i: Tonry, M. (red.) Of One-Eyed and Tothless Miscreants. Making the Punishment Fit the Crime? Oxford: University Press.

Traub, S. og Kittel, B. (red). (2020). Need-Based Distributive Justice. An interdisciplinary Perspective. Cham: Springer Verlag.

Traub, S. (2020). Perspectives for a Theory of Need-Based Distributive Justice. I: Traub, S. og Kittel, B. (red). Need-Based Distributive Justice. An interdisciplinary Perspective, 1-20. Cham: Springer Verlag.

Träskman, P.O. (2018). Ett påföljdssystem där en återfallsbrottsling inte döms til strängare straff saknar trovärdighet! Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab, 105, 240-253.

Vallentyne, P. (2003). Brute Luck Equality and Desert. I: Olsaretti, S. (red.): Desert and Justice, 169-186. Oxford: Oxford University Press.

van Inwagen, P. (1975). The Incompability of Free Will and Determinism. Philosophical Studies, 27, 185-199.

van Inwagen, P. (1983). An Essay on Free Will. Oxford: Oxford University Press.

van Inwagen, P. (2000). Free Will Remains a Mystery. Philosophical Perspectives, 14, 1–19.

van Inwagen, P. (2008). How to Think about the Problem of Free Will. Journal of Ethics, 12, 327–41.

Vatjus-Anttila, J. (2022). Confession of crimes from the point of view of criminal law, criminal policy and theories of punishment – timely issues of just and expedient punishment. Nordisk Tidsskrift for Kriminal-videnskab, nr. 109, 45-52.

Vlastos, G. (1962). Justice and Equality. S. 31-72 i: Brandt, R.B. (red.) Social Justice. Upper Saddle River: Prentice-Hall, Inc.

Vogt, D.C. (2016). Med rett til å bli straffet – om Kant og Hegels teorier om straff som respekt for forbryteren. Norsk Filosofisk Tidsskrift, 51, 148-165.

von Hirsch, A. (1976). Doing Justice: The Choice of Punishments. Report of the Committee for the Study of Incarceration. New York: Hill and Wang.

von Hirsch, A. (1981). Desert and Previous Convictions in Sentencing. Minnesota Law Review, 65, 591-634.

von Hirsch, A. og Jareborg, N. (1987). Straff og proporsjonalitet. Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab, 7, 300-324.

von Hirsch, A. (1991). Proportionality in the Philosophy of Punishment: From “Why Punish?” to “How Much?”. Israel Law Review, 25, 259-281.

von Hirsch, A. og Jareborg, N. (1991). Gauging Criminal Harm: A Living-Standard Analysis. Oxford Journal of Legal Studies, 11, 1-38.

von Hirsch, A. (1992). Proportionality in the Philosophy of Punishment. I: Tonry, M. (red): Crime and Justice. Volume 16, 55-98. Chicago: The University of Chicago Press.

von Hirsch, A. (1993). Censure and Sanctions. Oxford: Clarendon.

von Hirsch, A., Bottoms, A.E., Burney, E. og Wikström, P.O. (1999). Criminal Deterrence and Sentence Severity: An Analysis of Recent Research. Oxford: Hart Publishing.

von Hirsch, A og Ashworth, A. (2005). Proportionate Sentencing. Exploring the Principles. Oxford: Oxford University Press.

von Hirsch, A., Ashworth, A, og Jareborg, N. (2005). Gauging Crime Seriousness: A ‘Living Standard’ Conception of Criminal Harm. I: von Hirsch, A og Ashworth, A. Proportionate Sentencing. Exploring the Principles, 186-219. Oxford: Oxford University Press.

von Hirsch, A. (2017). Deserved Criminal Sentences. Oxford: Hart/ Blooms-bury.

von Feuerbach, P.J.A. (1801). Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. Gliessen: Georg Friedrich Heyer’s Verlag. 14. utgave 1871.

von Liszt, F. (1889). Kritik af det norske straffelovudkast. Tidsskrift for Retsvidenskab, 2, 356-392.

von Liszt, F. (1900). Strafferetsvidenskapens opgaver og metode. Nordisk Tidsskrift for Fængselsvæsen, 24, 234-243.

von Liszt, F. (1905). Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge. Band I und II. Berlin: J. Guttung.

von Pufendorf, S. (1672). De jure naturae et gentium. Libri octo. Lund: Haberegger.

von Savigny, D.F.C. (1814). Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetsgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg: Mohr und Zimmer.

Wasik, M. (1987). Guidelines, Guidance and Criminal Record. I: Wasik, M. og Pease, K. (red): Sentencing Reform: Guidance or Guidelines?, 105-125. Manchester: Manchester University Press.

Wasik, M. og Pease, K. (1987) (red): Sentencing Reform: Guidance or Guidelines? Manchester: Manchester University Press.

Watson, G. (1996). Two Faces of Responsibility. Philosophical Topics, 24, 227–48.

Watson, G. (1975). Free Agency. Journal of Philosophy, 72, 205-220.

Wegner, D. (2002). The Illusion of Conscious Will. Cambridge, MA: MIT Press.

Wegner, R.B. (2015). Strafferett. Alminnelig del. Ny utgave etter straffeloven av 2005. Drammen: Forlaget Vett og Viten AS.

Weiser-Aall, L. (1954). Julenissen og julegeita i Norge. Oslo: Norsk Folkemuseum.

Wermink, H., Apel, R., Nieuwbeerta, P. og Blokland, A.A.J. (2013). The Incapacitation Effect of First-Time Imprisonment: A Matches Samples Comparison. Journal of Quantiative Criminology, 29, 579-600.

Westen, P. (1982). The Empty Idea of Equality. Harvard Law Review, 95, 537-596.

Wiggins, D. (1973). Towards a Reasonable Libertarianism. S. 31-62 i: Honderich, T. (red). Essays on Freedom of Action. London: Routledge & Kegan Paul.

Wiggins, D. (1987). Needs, Need, Needing. Journal of Medical Ethics, 13, 82-68.

White, A.R. (1975). Modal Thinking. Oxford: Basil Blackwell.

Wyller, T. (2022). Har mennesket fri vilje? Salongen – nettidsskrift for filosofi og idéhistorie. NTNU.

Zagzebski, L. (2000). Does Libertarian Freedom Require Alternate Possibilities? Philosophical Perspectives, 14, 231-248.

Zaibert, L. (2006). Punishment and Retribution. Aldershot: Ashgate Publishing Ltd.

Zimring, F.E., Fagan, J. og Johnson, D.T. (2010). Executions, Deterrence, and Homicide: A Tale of Two Cities. Journal of Empirical Legal Studies, 7, 1–29.

Ørsted, A. S. (1826): Indledning til den Danske og Norske Criminalrett. I: København: Arkiv for Retsvidenskaben og dens Anvendelse.

Vedlegg: Kants strafferettsfilosofi

Dette er min oversettelse av Immanuel Kants strafferettsfilosofi (Kant 1966, s. 158-166; i den opprinnelige teksten fra 1797 s. 331-337). Jeg har beholdt Kants tegnsetting, selv om noen perioder da blir lange, og selv om enkelte formuleringer og bruk av tankestreker og semikolon bærer preg av litt gammelmodig tysk og ikke av moderne norsk. Han har uthevet noen ord med sperrede typer. Disse gjengis her med kursiv. De latinske juridiske uttrykkene (og det ene greske) er beholdt som i originalen:

Om strafferett og benådningsrett

I.

Strafferetten er den retten en overordnet har overfor en underordnet til å påføre denne en smerte, på grunn av dennes forbrytelse. Statsoverhodet kan altså ikke straffes, men man kan bare unndra seg hans herredømme. – Den overtredelse av den offentlige lov, som gjør den som begår denne, uskikket til å være statsborger, kalles uten videre forbrytelse (crimen), eller også en offentlig forbrytelse (crimen publicum); – derfor trekkes den førstnevnte (privatfor-brytelsen) for sivilretten, mens den andre trekkes for kriminalretten. – Underslag av betrodde penger eller varer, bedrag i kjøp og salg som oppdages av den andre, er privatforbrytelse. Derimot er forfalskning av penger eller veksler, tyveri og ran o.l. offentlige forbrytelser, fordi det utsetter allmennheten og ikke bare en enkelt person for fare. – De kunne inndeles i de simple (indolis abiectae) og de voldelige typene (indolis violentae).

Straff avsagt av en dommer (poena forensis), som skiller seg fra naturlig straff (poena naturalis), gjennom at lasten straffer seg selv, noe lovgiveren slett ikke tar hensyn til, kan aldri bare brukes som et middel til å fremme et annet gode, for forbryteren selv eller for det borgerlige samfunn, men må i stedet alltid derfor bare bli ilagt ham fordi han har gjort noe galt; for mennesket kan ikke utelukkende bli håndtert som middel for en annens hensikter eller bli menget med gjenstandene under tingsretten, noe hans medfødte personlighet beskyttes mot, hvis han uten videre kan idømmes den borgerlige avstraffelse. Han må først ha blitt funnet straffbar, før det blir tenkt på om det er mulig å trekke ut noen nytte av denne straffen, for ham selv eller hans medborgere. Straffeloven er et kategorisk imperativ, og stakkars den! som kryper gjennom slangebuktningene til læren om den fullkomne lykke, for å finne ut av, hva som gjennom den fordelen som dermed loves, kan frita for straffen eller bare for en grad av den, etter det fariseiske valgspråk: «Det er bedre, at ett menneske dør, enn at hele folket går til grunne»; for når rett-ferdigheten går under, har det ingen verdi lenger at det bor mennesker på jorden. – Hva skal man altså mene om forslaget: en dødsdømt forbryter ville beholde livet hvis han var innforstått med at man ville gjøre farlige eksperimenter med ham, og vært lykkelig etter å ha gjennomgått dette, fordi legene gjennom dette hadde kommet fram til ny allmennyttig kunnskap? En domstol ville ha avvist det medisinske kollegiet som framsatte dette forslaget, med forakt; for rettferdigheten opphører med å være rettferdighet, når den blir gitt bort, uansett pris.

Men hvilket slag og hvilken grad av straff er det som den offentlige rettferdighet gjør til prinsipp og rettesnor? Intet annet enn prinsippet om likhet (som utgjør tungen på rettferdighetens vekt), å ikke lene seg mer til den ene siden enn til den andre. Altså: hvilket onde du uforskyldt tilføyer en annen i folket, det gjør du mot deg selv. Krenker du ham, så krenker du deg selv; bestjeler du ham, bestjeler du deg selv; slår du ham, slår du deg selv; dreper du ham, dreper du deg selv. Bare gjengjeldelsesretten (ius talionis), men vel å forstå i rettssalen (ikke i din private vurdering), kan angi straffens kvalitet og kvantitet presist; alle andre er på hver sin måte vaklende, og kan ikke, fordi de er innblandet andre hensikter, inneholde noen måleangivelse for den rene og strenge rettferdighetens kjennelse. – Nå ser det riktignok ut til at forskjellen mellom stendene ikke tillater prinsippet om gjengjeldelse: Likt med likt; men når det ikke er mulig å gjøre det bokstavelig likt, så kan det likevel stadig være gyldig etter virkningen, eller etter måten den fornemme reagerer på. – Derfor står for eksempel en pengebot på grunn av en verbalinjurie slett ikke i noe forhold til fornærmelsen, for den som har mye penger, kan tillate seg å more seg over boten; men æreskrenkelsen av den ene kan likevel komme ganske likt med den skaden den andres hovmot har gjort: når denne ikke bare gjennom dom og rett ville bli nødt til å be om unnskyldning offentlig, men også kysse handa til den som man har fornedret. Likeså, når den voldelige fornemme, i tillegg til unnskyldningen blir dømt til en ensom og besværlig arrest, for de slagene han har tilført en laverestående, men uskyldig statsborger, fordi gjennom i tillegg til ubehaget, har dette også smertelig angrepet gjerningsmannens forfengelighet og dermed, gjennom skammen, ha gjengjeldt likt med likt på en adekvat måte. – Men hva betyr: «Stjeler du fram ham, stjeler du fra deg selv?» Den som stjeler, gjør all annen eiendom usikker; han berøver seg altså (etter gjengjeldelsesretten) sikkerheten til all mulig eiendom; han har ikke og kan ikke skaffe seg noe, men vil likevel leve; som nå ikke er mulig på annen måte enn å forsørge den andre. Men den som ikke på denne måten vil gjøre staten forgjeves, så må han overlate staten sine krefter til passende arbeid (straffe- eller tukthusarbeid) og kommer for en bestemt tid eller ut fra sin tilstand også alltid som slave. – Men har han drept, så må han dø. Det finnes ikke her noe surrogat til rettferdighetens befrielse. Det er ikke noen likeverdighet mellom et aldri så kummerlig liv og døden, altså heller ingen likhet mellom forbrytelsen og gjengjeldelsen enn den rettslig fullbyrdede død, selv ikke all mishandling, som kunne få menneskeligheten i den lidende personen til å bli et monster. – Selv hvis alle medlemmene av det borgerlige samfunn bestemte seg for å oppløse det (for eksempel at det folket som bebodde en øy, bestemte seg for å gå fra hverandre og spre seg omkring i verden), måtte den siste morderen som satt i fangenskap, først bli henrettet, for at enhver skal ta inn over seg det hans gjerninger er verd, og at blodskylden ikke skal hefte ved det folket som ikke har gjennomført denne avstraffelsen: fordi det kan da betraktes som deltaker i denne offentlige krenkelsen av rettferdigheten.

Denne likhet i straffene, som ikke bare er mulig gjennom dommerens kjennelse om døden i samsvar med den strenge gjengjeldesretten, åpenbarer seg på den måten at bare gjennom denne blir det tydelig uttalt at dødsdommen står i forhold til forbryterens indre ondskap (selv når det ikke handler om mord, men om en annen statsforbrytelse som bare lar seg slette ut med døden). – La oss si, at slik som i det siste skotske opprøret, der forskjellige deltakere (slik som Balmerino) ikke gjorde annet gjennom opprøret enn at de utøvde det de trodde var en skyldig plikt som var pålagt dem av huset Stuart, mens andre derimot pleiet private hensyn, som om det var en dom avsagt av den høyeste domstol: enhver bør ha frihet til å velge mellom døden og tvangsarbeidsstraff; og slik sier jeg: den ærlige mann velger døden, men kjeltringen velger tvangsarbeidet; slik medbringer de det menneskelige sinns natur. For den første kjenner noe som han vurderer høyere enn livet: nemlig æren; den andre holder likevel fortsatt et liv som er dekket av skam som bedre, enn slett ikke å være (animam praeferre pudori. Juvinal). Den første er nå uten motsigelse mindre straffbare enn den andre, og slik blir de gjennom den død som henger likt over alle, straffet helt proporsjonalt; den ene mildt i samsvar med sitt sinns beskaffenhet, den andre hardt i samsvar med sitt sinn; derimot, når det blir erkjent, ved gjennomgang av tvangsarbeidsstraffen, at den første blir straffet for hardt og den andre på grunn av sin sjofelhet blir straffet alt for mildt; og slik er det også her i uttalelsen over et antall forbrytere som er forent i et komplott, at den beste utligner av den offentlige rettferdighet, er døden. – Dessuten har man aldri hørt noen som er dømt til døden for mord, beklage seg over at det som skjer med ham, er overdrevent og dermed urettferdig; enhver ville ledd ham opp i ansiktet, hvis han hadde sagt noe slikt. – Man må anta at når det ikke skjer forbryteren noe urettmessig etter loven, men den lovgivende myndighet i staten ville komme i motsetning til seg selv om den ikke hadde myndighet til å ilegge den type straff, og likevel gjorde det.

Altså, så mange som er mordere, som har utført drapet, eller gitt ordre om det eller medvirket til det, så mange må også lide døden; slik vil rettferdigheten som ide om den rettslige myndighet a priori begrunne allmenne lover. – Men når antallet involverte (correi) i en slik gjerning er så høyt at staten, for å unngå å ha noen slike forbrytere, snart ville komme dit at den ikke lenger hadde noen undersåtter, og dermed vil oppløse seg selv, som betyr at den vil gå over i den enda mer aggressive naturtilstanden, som mangler enhver ytre rettferdighet (spesielt ikke avstumpe folkets følelser gjennom noe som ser ut som en slaktebenk), så må også statsoverhodet ha i sin makt i et slikt unntakstilfelle (casus necessitatis) å selv oppkaste seg til (framstille seg som) dommer og avsi en dom som i stedet for livsstraff gir forbryterne en annen straff, som folkemengden likevel kan akseptere, blant disse er deportasjon; men dette ikke som en offentlig dom, men gjennom en maktkjennelse, dvs. som en handling innen majestetretten, som, slik som benådning, bare kan utøves i enkelte tilfeller.

Mot dette har bare grev Beccaria ut fra en affektert humanitets (compassibilitas) deltagende medfølelse hevdet sin mening om dødsstraffens urettferdighet: fordi den ikke kunne aksepteres i den opprinnelige borgerlige avtalen; for da måtte enhver i folket frivillig ha gått med på å miste livet hvis han myrdet en annen (i folket); men denne enigheten er umulig, fordi enhver ønsker å disponere over sitt liv. Alt er sofisteri og rettsfordreining.

Ingen utstår en straff fordi han har villet denne, men fordi han har villet gjøre en straffbar handling; for det er ingen straff hvis det man ønsker, skjer, og det er umulig å ville bli straffet. – Å si: jeg vil bli straffet hvis jeg dreper noen, betyr ikke noe annet enn: jeg underkaster meg som alle andre lovene, som naturligvis, når det finnes forbrytere i folket, også kan være straffelover. Jeg som medlovgiver, som dikterer straffeloven, kan umulig være den samme personen som blir straffet i egenskap av undersått; for som en slik, nemlig som forbryter, kan jeg umulig ha en stemme i lovgivingen (lovgiveren er hellig). Når jeg altså avfatter en straffelov mot meg som forbryter, så er den rene rettslig-lovgivende fornuft (homo noumenon) som er i meg, underkastet straffeloven, som en av dem som er i stand til å foreta en forbrytelse, altså som en annen person (homo phaenomenon), samt alle andre i et borgerlig samfunn. Med andre ord: ikke folket (hver enkelt i seg selv), men domstolen (den offentlige dømmende myndighet), følgelig en annen enn forbryteren, dikterer dødsstraffen, og den sosiale kontrakten inneholder ikke noe løfte om å la seg straffe og dermed disponere over seg selv og sitt liv. For hvis et løfte fra ugjerningsmannen måtte ligge til grunn for bemyndigelsen til å straffe, å ville la seg straffe, så måtte det også overlates til denne å finne seg straffverdig, og forbryteren ville blitt sin egen dommer. – Hovedpunktet i feiltakelsen (povton yeudos) til denne sofismen består i at det må anse forbryterens egen dom (som man med nødvendighet må tiltro hans fornuft), om at han må krenke sitt liv, som en viljesbeslutning, om å ta seg selv av dage, og dermed forestille seg rettsfullbyrdelsen forent med rettsbedømmelsen i en og samme person.

Det finnes imidlertid to forbrytelser som fortjener døden, som når man betrakter disse, gjør det tvilsomt om lovgivningen har myndighet til å belegge disse med dødsstraff. Æresfølelsen leder oss til begge. Den ene er slektsæren, den andre er krigsæren, og nærmere bestemt den sanne ære, som begge disse klassene av mennesker adlyder som plikt. Den ene forbrytelsen er det moderlige barnedrap (infanticidium maternale); den andre er krigskollega-drapet (commilitonicidium), duellen. – Da lovgivningen ikke fjerner vanæren ved en fødsel utenfor ekteskap, og like lite den flekken som faller på en underordnet krigsbefalshaver ut fra mistanke om feighet, som ikke kan tørke bort en foraktelig imøtegåelse som ikke motsetter seg en vold som hever seg over dødsfrykten: slik ser det ut til at mennesker i disse tilfellene befinner seg i naturtilstanden, og at drap (homicidium), som deretter heller ikke kunne kalles mord (homicidium dolosum), i begge tilfellene riktignok uansett ville være straffbare, men ikke kunne straffes med døden av den øverste myndighet. Barnet som er kommet til verden utenfor ekteskap, er utenfor loven (for det betyr ekteskap), altså også utenfor beskyttelse av den som har født det. Det har i hele sitt vesen så å si sneket seg inn (som forbudt vare), slik at dette altså også kan ignorere sin eksistens (fordi det rimeligvis ikke hadde kunnet eksistere på denne måten), følgelig også sin fornektelse, og morens skam når hun har bekjent sin utenomekteskapelige nedkomst, kan ingen forordning heve. – Den som er innsatt som krigsmann med rang som underbefalshaver, og som blir utsatt for en fornærmelse, ser seg nødt til å gjøre tilstrekkelig til å forsøke å utligne denne gjennom den offentlige meningen til hans kolleger innen samme stand, og, som i naturtilstanden, ikke framskaffe straff gjennom en dom fra en domstol, men gjennom duellen, der han selv utsetter seg for livsfare, for å bevise sitt krigsmot, som hans stands ære i det vesentlige bygger på, og skulle duellen også bli forbundet med drap av hans motstander, noe som i denne kampen, som offentlig og med begge siders samtykke, likevel skjer motvillig, egentlig ikke kan kalles mord (homicidium dolosum). – Hva er det nå som i begge tilfeller er rettens (som hører til kriminalretten)? – Her kommer strafferetten særlig i vanskeligheter: enten gjennom loven erklære æresbegrepet (som her ikke er noen innbilning) for ikke eksisterende, og dermed derfor straffe med døden, eller frata forbryteren den tilmålte dødsstraff, og så være enten grusom eller overbærende. Løsningen på denne knuten er: at strafferettens kategoriske imperativ (at det lovstridige drap på en annen må straffes med døden) består, men lovgivningen selv (innen den borgerlige forfatning), så lenge som den er barbarisk og uutdannet, har ansvar for at drivfjæren til folkets ære (subjektivt) ikke skal sammentreffe med utmålingsreglene, som (objektivt) er i samsvar med dens hensikt, slik at den offentlige rettferdighet som utgår fra staten, blir en urettferdighet i den betraktningen som utgår fra folket.

II

Benådningsretten (ius aggratiandi) for forbryteren, enten reduksjon eller helt bortfall av straffen, er vel blant alle statsoverhodets myndigheter, den mest tvetydige, for å bevise hans høyhets glans og likevel i høy grad gjøre urett. – Når man tar hensyn til forbryteren og undersåtten i forhold til hverandre, har han rett og slett ikke mulighet til å utøve denne; for her er straffefritak (impunitas criminis) den største urett mot den siste. Altså bare når det er en krenkelse som angår ham selv (crimen laseae maiestatis) kan han gjøre bruk av denne. Men heller ikke da hvis straffefrihet ville føre til at folket selv ville anse at det var økende fare for dets sikkerhet. – Denne retten er den eneste som fortjener navnet majestetsrett.